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视点｜商业银行股权代持行为效力及是否能够排除执行的法律分析

Published:

2025-05-30

商业银行的股权代持系指商业银行股权实际出资人与名义出资人约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东出面行使股权的行为。股权代持的行为在企业实务操作中较为常见，根据我国相关法律规定对于一般情况下股权代持的效力予以认可，本文主要对商业银行股权代持行为效力及能否排除执行作出分析，具体如下：

一、法律规定

（一）有关商业银行股权代持的法律规定

【最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）】第二十四条规定：

有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

《商业银行股权管理暂行办法》第十二条规定：

商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。

商业银行主要股东应当逐层说明其股权结构直至实际控制人、最终受益人，以及其与其他股东的关联关系或者一致行动关系。

《民法典》第一百五十三条规定：

违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

《最高人民法院关于印发＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞的通知》31条规定：

【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

（二）有关股权代持能否排除执行的相关法律规定

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》

▶ 第二十五条规定：

对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：

（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；

（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。

▶ 第二十六条规定：

金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：

（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；

（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。

（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。

金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。

非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。

申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。

二、相关案例

（一）案例一

1、基本案情：

A农村合作银行在 2004 年期间进行重大股改，由前身A农村信用社改制为A农村合作银行，股改时向社会公开募资，按投资人类型分为法人股和自然人股，两种股在红利税扣缴有所不同。2004年6 月12日原告出资购买A农村合作银行原始资格股金10000元、原始投资股金40000元，由自己开办的B机械厂代持。之后经过A农村合作银行多次赠送股份，以及2013年5月9日原告再次出资 17920元购买配股，至2022年4月15日，B机械厂代持的A农村合作银行股份共333133股。2007年2月，第三人购买B机械厂厂房，经过税负筹划，第三人以股权转让方式接收厂房。但，原B机械厂的设备、材料以及原告挂其名下的A农村合作银行的上述股份不在厂房转让范围内。设备、材料等由原股东搬离，由于代持股份的类型是法人股，交割改户不便，加之当时价值不大，双方无利害冲突，遂将股份继续由B机械厂代持，B机械厂收到银行分红后转付给原告。从 2007 年到 2015 年上半年，被告每年将股份分红及时转付给原告，双方无任何争议。期间，2013年5月 9 日原告再次出资17920元增加股金，购买配股。但天有不测风云，2014年期间被告因联保被其他公司牵累，法院审理过程中上述股份分红款被一并冻结。2023年2月27日瑞安市人民法院裁定受理中国民生银行温州分行对被告的破产清算申请，指定C 律师事务所为破产管理人。后原被告双方产生纠纷，原告向法院起诉请求将被告B机械厂代原告持有A农村合作银行股金证号 000252766、账号×××项下的股份，账号内 109171.63 元分红款由原告取回。

2、裁判要点：

原告不能对案涉股权对应的分红款行使取回权，理由如下：首先，商业银行股权的委托代持协议不应肯定，A农村商业银行股份有限公司是商业银行，而对于商业银行股权的代持行为有单独的部门规章予以规制。2018 年1月5日银监会公布的《商业银行股权管理暂行办法》［2018年第1号］明确对商业银行的股权代持行为予以了否定。该办法第十条规定：“商业银行股东应当严格按照法律法规和银监会规定履行出资义务。商业银行股东应当使用自有资金入股商业银行，且确保资金来源合法，不得以委托资金、债务资金等非自有资金入股，法律法规另有规定的除外。”第十二条规定：“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。”该规定虽然是部门规章，但是该规定中明确对商业银行的股权代持行为持否定态度，要求商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。如果在对外关系中轻易保护实际出资人，会发出不恰当的信号，会导致非正常的公司持股现象大增，徒增交易成本，不利于交易安全，如果一概承认实际出资人排除执行的权利，则会让股权代持协议成为实践中规避执行、逃避义务的工具，导致被执行人无论是股权的实际出资人，还是名义持有人时，都无法执行的局面，代持股可能成为一种规避监督制约的方式，使得实际出资人规避了原本应当承担的责任，因此，对于商业银行股权代持行为，人民法院不应肯定和支持。其次，原告的权利并不优先于全体债权人，原告并未取得案涉股份的股东地位，无主张股东资格的法律依据。从公司法第三十二条规定看，依法登记的股东对外具有公示效力，实际出资人在公司对外关系上，不具有股东的法律地位和对外公示效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”上述法律规定和司法解释虽是针对有限责任公司，但本案中，A农村商业银行股份有限公司为封闭性股份公司，可以参照上述法律和司法解释的规定，即使原告可以依据股权代持关系享有股东的权利，但也并不因此就享有股东的地位，其要取得股东地位仍需符合一定的条件，原告基于股权代持关系对名义股东被告B机械厂享有的权利在性质上属于请求权范畴，本质上是一种债权，其权利并不能优先于全体债权人的权利，由上述公司法司法解释三第二十四条规定可知，实际出资人与名义股东之间的纠纷采用合同机制解决，故实际出资人与名义股东之间的股权代持关系，本质上仍为债权债务关系，实际出资人基于股权代持协议获得实际权益，是基于合同关系取得，而非基于公司法及相关司法解释的规定取得，现被告B机械厂已进入破产清算程序，原告并不能以其与被告之间的代持关系来对抗全体债权人。再次，从信赖利益角度分析，应当保护破产程序中债权人的信赖利益。商事法律具有公示原则和外观主义原则，公司公示的对外效力具有一定强制性。《公司法》第三十二条规定的非常明确，公司应当将股东的姓名或者名称及出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人，依法登记的股东对外具有公示效力，债权人对B机械厂名下的财产均存有信赖利益，股权代持的风险不应由债权人负担，债权人对名义股东的财产判断只能通过外部信息，股权信息是可获得的，但代持关系却无从得知，属于债权人无法预见的风险，不能苛求债权人尽此查询义务，风险分担上应向保护债权人倾斜。此外，实际出资人既然选择隐名，固有其商业利益考虑，既然通过代持关系获得了这种商业上的利益，或者在显名的情形下不能获得的利益，则也必须承担此种代持所带来的固有风险。综上，原告既不能据代持事实取得案涉股权，同样也不能据此取得案涉股权对应的分红款，只能基于代持的事实主张合同权利所对应的债权，即向破产管理人申报债权的方式进行救济。据此，依照《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款的规定，判决如下：驳回原告诉讼请求。

（二）案例二

1、基本案情：

2010年6月28日，A集团与B公司签订《委托投资入股代理协议》，协议约定A集团自愿委托B公司作为A集团对营口沿海银行的出资入股代理人并代为行使相关股东权利，B公司自愿接受A集团的委托，代为行使相关代持股股东的代理权利。委托期限为三年，委托期间，A集团应向B公司支付人民币100万元的代为持股费用。2013年6月27日，A集团与B公司签订了《委托投资入股代理协议之补充协议》，由B公司继续代持营口沿海银行7200万股份；委托期限为三年，从2013年6月29日起至2016年6月28日止；委托代理费用100万元；B公司承诺委托期间如发生代持资产被司法机关或其他有权机构采取查封、扣押等强制措施的，B公司应积极配合A集团向法院或其他有权机构提出解除查封、扣押等强制措施的申请或申诉。如不能解除，B公司应另行向法院提供其他财产以确保解除代持资产的强制措施，否则给A集团造成损失的，A集团有权向B公司追偿。后D银行因与B公司借款合同纠纷一案，查封了B公司所持有的营口沿海银行7200万股股份及未分配的红利，A集团提起执行异议之诉要求停止对股权的执行。

2、法院观点

第一，从实际出资人与名义股东的内部代持法律关系的性质分析。代持法律关系其本质属于一种债权债务关系，受合同法相对性原则的约束，隐名股东就该债权仅得以向名义股东主张，对合同当事人以外的第三人不产生效力。从公司法第三十二条规定看，公司应当将股东的姓名或者名称及出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。公司股东的登记事项主要体现在公司章程、股东名册和工商登记这三种材料中，本案营口沿海银行的公司章程、股东名册、工商登记资料中，涉案股份均登记于B 公司名下，B 公司可以据此主张行使股东权利，在公司对外关系上，名义股东具有股东的法律地位，隐名股东不能以其与名义股东之间的约定为由对抗外部债权人对名义股东的正当权利。公司法解释三第二十四条规定对此进一步细化：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”上述法律和司法解释规定虽是针对有限责任公司，但本案中营口沿海银行为非上市的股份公司，参照上述法律规定处理相关法律关系从性质上而言亦无不妥。从上述法律依据看，在代持情况下，即名义股东与实际股东分离时，通过合同法规制解决。即使A集团为涉案股份的实际出资人，也并不当然地取得营口沿海银行的股东地位。代持情形下，隐名股东的财产利益是通过合同由名义股东向实际股东转移，需经过合同请求而取得，若隐名股东请求成为公司股东，则需经过半数股东同意，其并非当然取得股东地位。综合上述分析可知，A集团即使对涉案股份真实出资，其对因此形成的财产权益，本质还是一种对B 公司享有的债权。如B 公司违反其与A集团之间签订的委托协议，A集团得依据双方签订的相关协议向B 公司主张违约责任，并不当然享有对涉案股份的所有权、享受股东地位。

第二，从信赖利益保护的角度分析。根据商事法律的外观主义原则，交易行为的效果以交易当事人行为的外观为准。即使外在的显示与内在的事实不一致，商事主体仍须受此外观显示的拘束，外观的显示优越于内在的事实。法定事项一经登记，即产生公信力，登记事项被推定为真实、准确、有效，善意第三人基于对登记的信赖而实施的行为，受到法律的保护，即使登记事项不真实、与第三人的信赖不符，善意第三人也可以依照登记簿的记载主张权利。只要第三人的信赖合理，第三人的信赖利益就应当受到法律的优先保护。另一方面，执行案件中的债权人与被执行人发生交易行为时，本身也有信赖利益保护的问题。发生交易时，申请执行人对被执行人的总体财产能力进行衡量后与之进行交易，被执行人未履行生效法律文书确定的义务进入强制执行程序后，被执行人名下的所有财产均是对外承担债务的一般责任财产与总体担保手段，因此不能认为强制执行程序中的申请执行人就不存在信赖利益保护的问题。特别是，法律规定明确否定超标的查封，申请执行人为了实现对某项特定财产的查封，必须放弃对其他财产的查封，如果对该查封利益不予保护，对申请执行人有失公允。因此，不能苛求被执行人的债权人与名义股东必须是就登记在名义股东名下的特定代持股权从事民事法律行为时才能适用善意第三人制度。在涉案股份的实际出资人与公示的名义股东不符的情况下，法律不仅应优先保护信赖公示的与名义股东进行交易的善意第三人，也应优先保护名义股东的债权人的权利。就本案而言，中信济南分行对涉案股份申请强制执行具有信赖利益并应优先保护。

第三，从债权人和隐名股东的权责和利益分配上衡量。首先，债权人对名义股东的财产判断只能通过外部信息，股权信息查询获得，但代持关系却较难知悉，属于债权人无法预见的风险，不能苛求债权人尽此查询义务，风险分担上应向保护债权人倾斜，制度以此运行则产生的社会成本更小。其次，实际出资人的权利享有相应的法律救济机制。即使名义股东代持的股权被法院强制执行，隐名股东依然可以依据其与名义股东之间的股权代持协议的约定以及信托、委托制度的基本原则，请求名义股东赔偿自己遭受的损失。再次，对涉案股份的执行并未超过实际出资人的心理预期。实际出资人在显名为股东之前，其心理预期或期待的利益仅仅是得到合同法上的权益，而非得到公司法上的保护。本案中，A集团在相关代持协议中与B 公司就代持股份可能被采取强制执行措施的情形已做了特别约定即是明证。最后，从风险和利益一致性的角度考虑，实际出资人选择隐名，固有其商业利益考虑，既然通过代持关系，获得了这种利益，或其他在显名情况下不能或者无法获得的利益，则其也必须承担因为此种代持关系所带来的固有风险，承担因此可能出现的不利益。因此，由A集团承担因选择代持关系出现的风险和不利益，更为公平合理。

第四，从司法政策价值导向上衡量。现实生活中因为多种原因产生股份代持的现象，但从维护交易安全、降低交易成本的角度看，如果侧重于承认和保护隐名股东的权利从而阻却执行，客观上则会鼓励通过代持股份方式规避债务，逃避监管，徒增社会管理成本。本案中，在A集团与B 公司签订协议之时，银监会办公厅已下发了《关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知》（银监办发〔2010〕115号），其中第二条第二项规定“主要股东包括战略投资者持股比例一般不超过20%。对于部分高风险城市商业银行，可以适当放宽比例。”而营口沿海银行的股东中，海航酒店控股集团有限公司作为A集团的下属成员企业，投资比例已占20%，通过B 公司代持股份的方式，A集团对营口沿海银行的持股比例达到了24.8%，A集团寻求B 公司代持营口沿海银行股份，主观上不排除为了规避上述通知中对于股东资格审核的监管要求。此外，2018年1月5日银监会公布的《商业银行股权管理暂行办法》[2018年第1号]明确对商业银行的股权代持行为予以了否定。该办法第十二条规定：“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。”该规定虽系部门规章，但是从禁止代持商业银行股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持商业银行股权可能出现的危害后果进行综合分析认定，可以看出对商业银行股权代持的监管体现出逐渐严格和否定的趋势。为了维护交易安全，也为倒逼隐名股东在选择名义股东时更加谨慎，依法判决实际出资人A集团不能对抗人民法院对涉案股权强制执行，有利于规范商业银行股权法律关系，防止实际出资人违法让他人代持股份或者规避法律。

三、律师分析

（一）关于商业银行股权是否允许代持的分析（案例一）

根据《商业银行股权管理暂行办法》第十二条的规定，商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权，即《商业银行股权管理暂行办法》对商业银行股权代持持否定性意见，虽然该办法性质为部门规章，但根据《会议纪要》第31条的规定，规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效，商业银行股东代持股权的行为存在使隐名股东逃脱监管的可能，对商业银行经营等产生影响，进而影响到存款人的相关利益，该代持行为涉及金融安全，依据上述法律规定，依法应当认定为无效；同时根据作者检索的包括案例一在内的相关裁判文书网案例，目前，大部分法院对于商业银行股权代持行为持否定性意见。

（二）关于商业银行股权代持能否排除执行的分析（案例二）

第一、从股权代持无效的角度来看：如上所述，商业银行股权代持存在被认定为无效的风险，若股权代持无效的情况下，案涉股权的归属仍属名义持有人，实际出资人对涉案股权自然无法排除执行；

第二、从实际出资人已取得生效文书确认股权权利的角度来看：若实际出资人对涉案股权已取得的确权类的生效法律文书，根据《执行异议复议若干问题规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。若实际出资人对涉案股权取得的确权类的生效法律文书系在股权被查封冻结作出的，不能排除执行。”

第三、从股权代持的性质来看：最高院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十四条之规定，在股权代持关系中，若实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。根据上述法律规定，股权代持关系中，实际出资人若想取得股东及地位还需经得公司其他股东过半数同意，该法律规定从侧面反映出股权代持法律关系并不等同于实际出资股东取得股东地位，实际出资人与名义持有人之间的股权代持关系系债权债务关系，实际出资人不能据此对抗对涉案股权的执行。

第四、从第三人信赖利益保护的角度来看：《公司法》第三十二条规定，公司股东名称未经登记，不得对抗第三人。《执行异议复议若干问题的规定》第二十五条第一款第四项规定：对案外人的异议，股权按照工商行政管理机关的登记信息确认其为权利人。根据上述商事外观主义原则，股东名称未经登记不得对抗第三人，实际出资人与名义持有人之间的股权代持行为具有隐蔽性，为保护第三人的信赖利益，应以登记的权利人确定股权的归属，实际出资人对涉案股权的权利不能对抗第三人，另根据案例二，最高院对于强制执行程序中的申请执行人存在信赖利益保护的问题也持肯定性意见，申请执行人作为权利人，股权查封后能否进行拍卖处置及被执行人财产查封超标的情况下，衡量放弃哪些财产时，该股权登记的外观均会对申请执行人的权利产生影响，因此在该种情形下，申请执行人自然也存在信赖利益保护的问题。

以上为个人观点，仅供学习、交流使用，具体案件的相关认定还应以法院判决为准。

关键词：

地产视角｜承包方突破建工合同固定总价条款的情形与法律分析

视点｜浅析《反不正当竞争法》第六条规定中“有一定影响的”标识

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