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地产视角｜承包方突破建工合同固定总价条款的情形与法律分析

Published:

2025-05-30

固定总价合同的初衷是控制造价、规避超支风险，发包人通过固定总价将施工期间正常范围内的风险转移给承包人，获得预算确定性；承包人则通过自主报价综合考虑施工成本、预期利润和风险溢价，一旦签约即承受合同期内材料、人工价格波动等市场风险。市场价格的涨跌属于商业风险范畴：价格上涨可能导致承包人利润降低甚至亏损，但价格下跌同样可能使承包人收益增加。因此，在施工内容和合同条件未发生变化的情况下，承包人不得因一般的价格浮动要求调整合同价款。然而，这种“绝对包干”并非没有例外，本文将结合典型情形分析固定总价可突破的情形及其法律依据。

引言

一、固定总价合同的法律性质

建设工程固定总价合同（俗称“包干价”合同）是指发包人与承包人基于完整明确的施工图纸、工程量和施工条件，事先约定一个总价款并在约定范围内不因工程量增减等因素而调整价款的合同形式。最高院在《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十八条明确规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。也就是说，在原则上固定总价一经约定即不予更改，承包人应以约定总价完成合同约定的一切工作内容。这体现了固定总价合同下风险由承包人承担的基本规则。

需要注意的是，固定总价合同不同于固定单价合同。固定单价合同是指单位工程量的价格固定，但结算总价随实际工程量变化而定。固定单价合同下，工程量增减直接影响工程款，总价并非封顶；而固定总价合同下，无论实际工程量偏差，原则上总价不变，除非发生特定例外情形。因此固定总价合同对承包人的风险要求更高。下文将详述实务中承包方主张突破固定总价的典型情形及法律分析。

二、承包方突破固定总价的典型情形与法律分析

尽管固定总价合同原则上总价不调整，但在实际施工过程中，经常出现一些特殊情形使承包人不得不主张超出原合同总价的工程款。常见的情形包括：设计变更、工程量清单错误或漏项、不可抗力、政策调整、暂估价差异、恶意低价中标以及材料价格大幅上涨等。每种情形下，法律法规和司法实践对是否以及如何突破总价都有不同的处理规则。下面逐一分析：

（一）设计变更导致工程内容增加

情况简述：施工过程中发包人根据需要对设计图纸或建设标准做出修改，导致施工内容、工程量或质量标准发生变化。此时承包人往往需完成合同以外的新增工程量或提高施工标准，由此产生的成本超出原固定总价的范围。

法律依据：对于因设计变更引起的工程价款调整，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）》第十九条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”。据此，设计变更部分的工程款应予调整：原合同约定的总价仅适用于原设计范围，对于变更增加的工程内容，承包人有权按实结算追加费用。

司法实践：各级法院普遍支持承包人在此情形下突破固定总价主张新增工程款。例如，济南中院在（2024）鲁01民终7046号案中明确指出：施工过程中因设计变更等客观原因导致工程量、质量标准变化，双方通过洽商变更合同价款的，应认定为正常的合同变更。也就是说，设计变更被视为合同价款调整的正当理由，并非对固定总价的违约突破。最高院也有类似裁判意见（例如（2021）最高法民申286号案），认定设计变更导致质量标准提高的，固定总价合同应当就该部分相应调整工程价款。因此，只要承包人能证明工程变更确系发包人原因且超出原合同工作范围，对变更部分据实计价的主张一般能获得法院支持。

实务要点：承包人在遇到设计变更时，应及时通过书面签证、变更令等方式确认变更内容和工程量，并就新增费用与发包人协商。如协商不成，可依据上述司法解释，委托造价鉴定参照当地计价规则计算变更部分造价。需要注意的是，变更工程价款的计算一般参照合同中相似工程的单价或原总价折算方法，以保持与原合同计价体系的衔接。可见，设计变更是固定总价可以调整的首要且最明确直接的情形。

（二）工程量清单错误或漏项

情况简述：固定总价合同通常以发包人提供的工程量清单和图纸为计价基础。如果招标时提供的工程量清单存在遗漏项目或严重错误，导致实际施工必须完成的工程量超出清单记载范围，承包人在报价时未计入该部分工作量，实际施工中因此发生额外成本。

法律依据：对“清单漏项”引起的价款调整，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.5条规定：如果招标工程量清单中缺项，新增的工程项目应按规范确定单价并调整合同价款。同时，该规范要求招标人对工程量清单的准确性和完整性负责。一般而言，从规范层面讲，工程量清单的遗漏属于应当调整价款的法定情形。

司法实践：由于上述规范属于部门文件，效力层级较低，司法审判对此问题的看法曾一度不统一。主要有两种观点：

第一种观点，严格遵守固定总价约定，不调整价格。例如吉林高院在（2015）吉民申字第137号案中即支持了发包人在招标文件中设置的“承包人同意工程量清单有误也不调整总价”的条款效力。该案中，承包人已在投标文件中明确同意不因清单误差调整价格，法院据此认定该约定对双方有约束力。持有此类观点的法院认为，如果合同特别约定“工程量超出清单部分不再追加费用”且承包人在投标时承诺不主张漏项费用，则应尊重当事人约定，认定承包人放弃该权利。

第二种观点，调整漏项工程款。近年来越来越多判例倾向于保护承包人合法利益，依据清单计价规范的强制性要求认定发包人应承担清单错误的后果。例如，江苏高院(2016)苏民终1151号案认为：招标清单作为合同计算造价依据，其准确完整性由招标人负责。这一强制性义务具有法规效力，合同中约定由承包人承担清单漏项后果的条款与强制性规定相冲突，不应作为结算依据。法院据此支持了鉴定机构对漏项部分按实际发生调整造价的处理方式。可见在该观点下，清单漏项导致的超出合同范围工程量，应由发包人补偿。

近年司法实践倾向于第二种观点，即强调公平原则和诚信原则对明显不合理风险分配的矫正。法官往往认为，由于发包人在招标中处于优势地位，若一味要求承包人承担所有清单错误风险，将导致权利义务失衡，不符合法理。因此，若承包人能够证明清单漏项确系发包人提供资料不完整所致，法院更倾向于适用民法典公平原则调整价款，要求发包人对漏项部分予以支付。这在实践中已得到不少法院判决的印证。

实务要点：面对工程量清单漏项，承包人应及时提出异议。在签约前的招标澄清阶段就发现的，应要求发包人更正清单或在合同中特别约定调整办法；若施工中途才发现遗漏，应立即通知发包人并通过签证变更确认新增工程量及价格。若发包人拒绝调整价款，承包人可在结算或诉讼中主张：发包人违反了提供完整清单的义务，应承担由此增加的费用。同时要注意自身审慎义务——法院有时会考虑承包人对清单错误未尽审核注意的过失，从而在责任分配上予以权衡。总之，承包人应积极收集证据证明清单漏项部分“不属于原合同约定范围”，以此主张突破固定总价获得合理补偿。

（三）不可抗力或情势变更

情况简述：在合同履行期间如果发生地震、台风、洪水、疫情等不可抗力事件，导致工程停工、损毁或施工条件发生重大变化，承包人可能面临工期延长和费用增加的问题。例如，大型自然灾害导致部分已完工程毁损需返工，或疫情封控导致人工、材料供应中断和额外防疫支出等。

法律依据：《中华人民共和国民法典》第五百九十条对不可抗力作出规定：不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。民法典第五百九十一条规定，当事人因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响部分或全部免除责任。但法律并未直接规定不可抗力可作为请求增加价款的依据。一般而言，不可抗力发生后，承包人有权利要求工期顺延，免除延期违约责任；但因停工、返工等产生的额外费用，除非法律特别规定或合同约定，一般由当事人各自承担。

司法实践：在建设工程领域，不可抗力通常被视为一种免责事由而非索赔事由。也就是说，承包人可据此免于因工期拖延承担违约责任，但若主张发包人承担因不可抗力造成的费用损失，法院通常持谨慎态度。如果不可抗力仅造成施工延误而非合同履行不能，承包人一般只能获得工期延长，而不能要求额外费用补偿。例如重庆四中院在（2024）渝04民终749号案中认为：承包人未能提供充分证据证明洪灾事实及该洪灾对案涉项目构成不可抗力，且部分损失被认定为施工不当造成。因此，承包人以不可抗力为由要求增加工程款的主张未获支持。由此可见，即使主张不可抗力，承包方也需要承担严格的举证责任，证明不可抗力事件的发生、该事件与损失之间的因果关系，以及该事件确实达到了“不能预见、不能避免、不能克服”的程度，并排除了自身责任。

不过，极端重大不可抗力事件可能引发情势变更的考量。如果不可抗力导致合同履行的客观环境根本改变，继续履行将对一方明显不公平，则可能转而适用民法典第五百三十三条的情势变更规则，变更合同价款或解除合同。例如，佛山中院在（2023）粤06民终13617号案中认为：案涉工程桩基础实际施工深度超出原设计，且各方确认最终压力值及施工标准，构成设计变更，增加工程量应计入结算。虽无明确三方签证，但监理单位及发包人项目负责人在施工工艺试验记录及监理会议纪要中签字确认，表明对事实认可，具备结算依据。总体而言，本案因未预见的客观情况（桩基础实际深度需求）导致工程量增加，通过被认定为“设计变更”的方式突破了原总价包干的限制。这里的“未预见的客观情况”是关键。可见，不可抗力本身并非突破总价的普遍理由，但其引发的重大环境变化有可能触发情势变更，从而为价款调整打开缺口。

实务要点：承包人遇到不可抗力，应按合同约定的程序及时通知发包人并减轻损失。在主张权利时，注意区分不可抗力免责（免除延误违约金等）和费用补偿两类诉求。对于工期延长，可依据不可抗力条款直接主张；对于费用索赔，则需要合同有明确约定，否则成功率不高。承包人可以在合同中事先约定不可抗力费用分担机制，例如约定不可抗力持续一定时间以上由双方协商费用分摊等，以提高日后主张追加费用的依据。在诉讼中，如不可抗力影响特别巨大、持续时间长，可尝试援引情势变更原则，请求法院在公平基础上调整合同价款，但需举证证明事件的不可预见性和损失的重大性。

（四）暂估价的调整

情况简述：工程合同中常包含暂估价条款，即对某些暂时无法确定价格的材料、设备或专业工程预先列出估算金额，合同总价中暂行包含该金额，待实际采购或分包确定价格后予以调整。典型如大型设备材料、指定分包工程在招标时以暂估价计入总价，实际执行中再据实结算差额。

法律依据：暂估价本质上是一种合同暂存款项，其最终结算应以实际发生为准。《招标投标法》及相关法规要求：如果暂估价对应的采购内容属于依法必须招标的范围并达到规模标准，应当履行招标程序，以实际招标确定的价格取代暂估价并调整合同价款。若不属于必须招标的，则通常由发包人与承包人按照市场询价、比较分析后确定实际价格。据此，暂估价在合同中只是临时价格，其存在意味合同各方预知将来会按实际价格修正总价。因此，无论合同有无明示条款，暂估价部分并非真正固定，而是附条件调整的价款。

司法实践：对暂估价的调整争议相对较少。通常双方会在实际确定价格后签署补充协议或确认单，将暂估价调整为实际价格。法院在审理此类纠纷时，一般尊重合同约定和双方后续确认。如果发包人拒不按照实际价格调整，承包人举证实际采购合同或市场价计算出价差，法院会支持其据实结算的请求，因为不调整将导致发包人不当得利。例如，和田地区中院在（2024）新32民再28号案中认为：本案中暂估价指合同中为可能发生但不确定是否发生或不确定金额的潜在工作预留的款项。若此部分工作实际发生并经签证确认，则应据实结算，这部分结算款会加入原合同价或从原合同价（若已包含该暂列金的估算额）中调整。可见，只要实际采购确已发生并用于工程，承包人主张补差费用具有事实基础和合同依据，获得支持的概率较高。

实务要点：承包人在执行暂估价项目时，应严格按照合同约定的确定机制操作。例如属于应招标的，配合发包人完成招标流程；无需招标的，也应取得发包人书面同意的价格确认文件。应保留所有采购合同、发票、价格咨询记录等证据，证明实际成本。发包人一方应本着诚信原则，当实际价格低于暂估价时据实下调总价，高于暂估价时据实上调，以公平分担风险。在签约阶段，双方就可约定好暂估价调整的公式或方法，以避免日后纠纷。此外，要注意遵循招标投标法规，防止因规避招标产生法律风险——一旦某暂估项本该招标却未招标直接确定，由此增加的费用可能在法律上不予保护。因此，依法履行必要的程序并形成有效合同文件，对于暂估价调整的顺利实现至关重要。

（五）原材料价格大幅上涨

情况简述：建设周期较长的项目中，遇上钢材、水泥、沥青等大宗建筑材料市场价格在短期内暴涨的情形并非罕见。例如，国际大宗商品价格波动、突发经济政策变化等，可能造成主要材料价格比招标时上涨数十乃至上百个百分点。承包人在固定总价合同下将面临成本大幅增加、履约严重亏损的局面，因而请求突破总价调整合同价款

法律依据：正如前文所述，正常范围的市场价格波动被视为承包人应自担的商业风险，一般不允许因此调整总价。但是，当价格涨幅超出合理预期范围，并达到“订立合同时无法预见且不属于商业风险的重大变化”程度时，可考虑适用民法典情势变更制度。民法典第五百三十三条赋予受不利影响一方在重大变化下请求变更合同的权利。因此，材料价格异常暴涨有可能被认定为情势变更，使法院基于公平原则对固定总价进行调整。

司法实践：从已检索的裁判文书看，法院对于材料涨价要求调价大多持谨慎和严格态度。即使材料价格大幅上涨超出正常预期，法院也不一定适用情势变更原则支持承包人调整合同价款的主张。换言之，除非涨价情形极其特殊，绝大多数判决并未突破合同约定。例如，蚌埠中院在（2022）皖03民终1133号案中明确认为“建筑材料价格上涨属签约时应合理预见的商业风险，且上涨幅度尚未超出正常波动范围”，据此驳回了承包人的调价请求。许多类似案例都判定材料涨价在约定风险范围内，由承包人自行承担亏损。

然而也有例外情形：在材料价格极端上涨且影响巨大的情况下，法院倾向于进行一定补偿。例如，南京中院在（2023）苏01民终17409号案中认为：案涉钢材作为主材价格出现大幅波动，均价上涨达百分之三十多，造成施工成本大幅上涨，合同的基础条件发生了在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续按原合同约定履行，对于承包人一方明显不公平的。根据本案的实际情况以及基于公平原则，应当酌情调整价格。也有法院委托鉴定机构计算主要材料价格超出合同风险幅度的部分，然后判令发包人予以适当分担。

2021年前后，多地住建主管部门发布文件，对材料价格异常波动给出指导。例如上海市出台文件提出：合同约定固定总价不调价，如遇要素价格变化构成民法典第五百三十三条情势变更的，双方应本着诚信公平原则协商签订补充协议，合理分担风险。这些政策信号意味着行政层面对超常涨价的合同调整是持肯定态度的。但如前所述，政策文件本身不能强制司法采用，最终还需法院依据具体案情裁量。

实务要点：首先，承包人在签订合同时就应考虑设置价格波动调价条款。例如约定主要材料价格波动超出±5%时，超出部分据实调整。这类约定在法律上有效且可操作，可以大大降低后期纠纷。其次，遇到材料暴涨情况，应及时与发包人沟通，提供权威价格指数、市场报告等证明涨幅异常，争取发包人体谅并协商调价，共同渡过难关。在诉讼中主张情势变更时，要重点证明涨价的异常性和持续性——例如提供价格指数曲线，显示在合同期内价格远超历史波动区间；以及证明继续按原价履行将使承包人面临巨大亏损、显失公平。此外，可引用当地政府或行业协会发布的指导意见，证明此次涨价已引起主管部门认可，需要通过合同调整纾解。综合这些举措，尽管情势变更主张成功的难度较高，承包人仍应积极准备，多措并举以寻求救济。

三、司法裁判中的裁量标准与实践倾向

通过以上分析可以看出，法院在固定总价合同纠纷中秉持严格依法与维护公平并重的裁量思路。在总体原则上，司法机关强调契约严守，尊重当事人在合同中对风险分担的明确约定，不轻易突破固定总价的约束。特别是对于材料价格一般幅度的上涨、承包人自身经营决策导致的亏损等，法院多认定属于商业风险自负，不支持调整合同价款。这一取向保证了合同稳定性，防止承包人事后随意反悔增加发包人负担。

但，另一方面，建设工程合同履行周期长、影响因素复杂，完全绝对地“一口价”有时会出现明显不公平的后果。因此在特殊情形下，法院又体现出一定的平衡与突破倾向。例如：设计变更、工程量重大偏差这类本质上超出原合同范围的情况，法院几乎一致地支持调整价款，以防止发包人不当得利。再如不可抗力、政策变化、异常涨价等导致合同基础显著动摇时，法院会综合考虑情势变更的适用。在民法典生效后，情势变更首次写入法律，为法院调整合同提供了明确依据。一些地方法院据此作出裁判，认定情势变更成立而变更合同价款。

值得注意的是，各地法院在具体裁量标准上可能略有差异。例如，北京高院、四川高院等曾下发疑难问题解答，提供了固定总价合同未完工结算按比例折算、设计变更部分参考定额计价等指引。这些指导性文件在当地司法实践中成为裁量参考。而中西部地区在材料涨价问题上可能更倾向于坚持合同不调价，以维护投资稳定。总体而言，司法实践虽未形成全国统一的细则标准，但均以“公平合理”为基本原则——既防止承包人过度利用变化情势逃避合同责任，也避免发包人因意外事件取得不当利益。建设工程价款的风险分配应坚持公平原则，当严格履行合同明显违背公平时，法院有责任在法律框架内进行调整。

在裁判结果上，法院更倾向于有限补救而非完全推翻合同。例如涉及价款调整，多数判决是对争议部分做合理变动，而非全面重算工程造价。这体现为：对于变更部分“就高不就低”——工程量增加的支付追加款，工程量减少的则维持原总价不减或酌情扣减；对于风险超出范围部分给予一定补偿，而常规风险部分仍由承包人自担。

综上，司法实践展现出：固定总价“原则不变，例外公平调整”的裁判观点。法官的自由裁量在这些纠纷中受到多方面影响，既要遵循法律条文和合同约定，又要在极端情况下运用公平、诚信原则矫正失衡。故，当事人在诉讼中应充分准备法律依据和事实证据，引导法官认识到己方主张符合上述裁量基准，从而提高胜诉机会。

四、结语

建设工程固定总价合同虽然风险主要由承包人承担，但并非一成不变的绝对死板。承发包双方应树立合作共赢和风险共担的理念：发包人在要求承包人固定报价的同时，也应承担由于自身原因或客观环境变化所引起的合理调整；承包人接受固定总价合同时，要有完善的风险评估和防控措施，并严格履约、诚信主张权利。在法律层面，随着民法典的实施和司法实践的发展，对于固定总价合同中的争议处理将日趋规范和透明。当事人应加强合同管理、规范履行，才能最大程度地避免纠纷或在纠纷中处于有利位置，实现工程项目的顺利完成和双方利益的平衡保障。

关键词：

无

视点｜商业银行股权代持行为效力及是否能够排除执行的法律分析

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