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视点｜行政协议纠纷视角下 《中华人民共和国行政诉讼法（2014修正）》生效前签订的《政府特许经营协议》项下争议是否具有可仲裁性？
Published:
2025-12-29
2008年7月，某地政府就当地燃气设施的投资、建设、运营等与A公司签订了《燃气特许经营协议》。协议约定，A公司在该县区域范围内享有燃气特许经营权，双方若因履约发生争议的，任何一方均可向某仲裁机构申请仲裁。2022年7月，该政府又与B公司签订了《燃气特许经营协议》，A公司认为政府的行为属于重复授权，侵犯了A公司的合法权益，构成违约，遂向仲裁机构申请仲裁。
引言
2008年7月，某地政府就当地燃气设施的投资、建设、运营等与A公司签订了《燃气特许经营协议》。协议约定，A公司在该县区域范围内享有燃气特许经营权，双方若因履约发生争议的，任何一方均可向某仲裁机构申请仲裁。2022年7月，该政府又与B公司签订了《燃气特许经营协议》，A公司认为政府的行为属于重复授权，侵犯了A公司的合法权益，构成违约，遂向仲裁机构申请仲裁。
本文旨趣于探讨现行的法律体系下，《中华人民共和国行政诉讼法（2014修正）》（以下简称《行政诉讼法（2014修正）》）出台前签订的《政府特许经营协议》中仲裁条款的效力问题。（本文所称的《政府特许经营协议》应符合行政协议性质，某些名为《政府特许经营协议》实为民事合同性质的协议不在本文讨论之列）
一、《政府特许经营协议》仲裁条款效力问题的司法现状
《行政诉讼法（2014修正）》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中首次将政府特许经营协议纳入行政诉讼的受案范围，随后，2017年公布的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法（2017修正）》）延续了此项规定。2019年公布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）中更是明确了政府特许经营协议属于行政协议。而根据《行政协议司法解释》第二十六条的规定：“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效。”2015年5月1日之后签订的《政府特许经营协议》属于行政协议，发生纠纷时应该通过行政诉讼的方式解决，仲裁条款应属无效。
然而，2015年5月1日之前签订的《政府特许经营协议》中仲裁条款的效力如何，实践中能否通过约定仲裁的方式来解决由此引发的纠纷，至今尚付阙如。原因在于，目前司法实践中尚未有明确的法律指引。
1.官方性文件的不同规定
当《行政诉讼法（2014修正）》出台前签订的《政府特许经营协议》发生纠纷时，根据《行政协议司法解释》二十八条的规定，应该适用1989年的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法（1989）》），若是根据《通知》中“实体从旧，程序从新”的规定，则应该适用现行的法律规范，如此一来，便出现了截然相反的法律适用情况。
2.最高院的不同裁判
从上述裁判可以看出，案例一中采用的是《通知》中“实体从旧，程序从新”的观点，适用现行的《行政诉讼法（2017修正）》及司法解释，因此根据《行政协议司法解释》第二十六条的规定，仲裁条款属无效条款。案例二则是认为政府特许经营协议一般不纳入行政诉讼受案范围，而应以民事诉讼的方式解决，据此而言仲裁条款应为有效。
3.各级法院的不同裁判
在司法实践中，对于2015年5月1日前订立的行政协议是否适用新法以及仲裁条款的效力问题，各人民法院并未形成统一的判断标准，甚至存在“同案不同判”的情况。
二、《政府特许经营协议》中仲裁条款的效力界定
关于2015年5月1日前订立的《政府特许经营协议》仲裁条款的效力问题，我们倾向的观点是，无论适用新法还是旧法，均不应仲裁。若是适用新法，仲裁条款自然无效。若是适用旧法，需从以下两点进行分析：
1.2015年5月1日前适用的法律、法规等是否对《政府特许经营协议》约定的仲裁条款有禁止性规定
2015年5月1日前订立的《政府特许经营协议》适用《行政诉讼法（1989）》及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2000年3月8日发布），前述法律法规没有禁止当事人采用仲裁方式解决《政府特许经营协议》纠纷。
2.因《政府特许经营协议》产生的纠纷是否超出仲裁的受案范围
2015年5月1日前订立的《政府特许经营协议》适用《中华人民共和国仲裁法》（2009年8月27日修订，以下简称《仲裁法》），根据《仲裁法》第二条、第三条第二款规定，2015年5月1日前订立的政府特许经营协议纠纷显然不属于“依法应当由行政机关处理的行政争议”；而是否属于平等主体之间发生的合同纠纷，需要结合协议的具体内容和当事人的争议事项及仲裁请求进行判断。如果签订的协议内容符合合同的特性，遵循平等自愿、等价有偿等合同原则，则《政府特许经营协议》当然可以进行仲裁；如果签订的协议不符合合同的特性，政府处于绝对主导地位，协议没有体现另一方当事人的意愿，该协议就没有“平等性”，不能进行仲裁。
因而，判断2015年5月1日前订立的《政府特许经营协议》约定的仲裁条款的效力问题，关键在于判断该政府特许经营协议是否具有行政协议“非平等性”的性质。
行政协议与民事协议最大的区别在于，当行政机关以公权力行使者的身份与相对人订立合同时，其本质上并不是一种市场交易行为，而仍然是一种行政权的行使方式。主体层面的平等是合同的基石，而行政主体惯于实施单方行政行为，因保障公共利益的实现而享有充分的特权，相对于普通私法主体，处于支配性地位，无法与私人平等自由地达成一致意思表示。因此，当有行政主体进入合同时，主体层面就不平等，合同成立的基础不复存在，遑论合同的缔结和履行。
故判断《政府特许经营协议》是否可以仲裁时，首先要求考察协议条款中是否为行政机关保留了超越私法规则的特殊权力，即行政优益权，行政主体需将必要之“特权”带入协议关系。换言之，如果协议规定它们在本质上就是不平等的，而这种不平等是来自于适用民事法律的相似的合同所包括的条款，或合同给予一方以特权或强加某项义务给其中一方，而不是基于民事法律或者商事法律在双方自愿的原则下订立的，那么这一协议就为行政主体保留了超越私法的特别权力，就应该属于行政协议。
《政府特许经营协议》本质上是政府行使行政权的一种方式，是一种非市场行为，其是以实现行政目标为订约目的，因此，政府一方基于行政目标实现的现实需要，享有单方定价权、选择合同相对人的权利、合同解除权、违约惩罚权等行政优益权。由此可见，《政府特许经营协议》归属于行政协议的范畴，不符合《仲裁法》中平等主体的规定，当然不能仲裁。
三、结语
综上所述，我们倾向的观点是，由于《政府特许经营协议》属于行政协议，其蕴含的行政优益权赋予了行政机关超越行政相对人之“特权”，不符合《仲裁法》规定的平等主体的要求，故而当2015年5月1日前订立的《政府特许经营协议》发生纠纷时，也应通过行政诉讼的方式解决，不应进行仲裁。
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