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视点｜实际施工人请求权基础厘清及权利实现路径选择——基于最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
Published:
2026-07-06
2026年6月29日，最高法发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建工解释二”），该司法解释自2026年6月30日起施行，在溯及力方面规定：“本解释施行后，人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件，适用本解释。”该司法解释通过二十三个条文对于建工裁判领域多个重要议题进行了厘清、重构，使裁判规则与民法典规则体系保持一致、统一。其中一项备受关注的改变即“实际施工人”规则的变化。
2026年6月29日，最高法发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建工解释二”），该司法解释自2026年6月30日起施行，在溯及力方面规定：“本解释施行后，人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件，适用本解释。”该司法解释通过二十三个条文对于建工裁判领域多个重要议题进行了厘清、重构，使裁判规则与民法典规则体系保持一致、统一。其中一项备受关注的改变即“实际施工人”规则的变化。
一、实际施工人制度回溯
实际施工人最早出现在2004年最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，2021年1月1日废止）中，其意在表达无效合同中实际完成建设工程的主体，包括单位或者个人，同时也规定了涉及实际施工人的合同效力问题、施工质量责任主体问题，以及此后一直沿袭至本次建工解释二发布之前的合同相对性突破规定：发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任。此后通过《关于印发建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）释义的通知》（建市施函〔2014〕163号2014年11月24日）、《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》（2016年08月24日）等行政文件和司法文件逐渐形成概念规则。实际施工人并非严格意义上的法律概念，只是零星地分散规定在司法解释等，没上升为法律规定。
04年建工解释之后，2018年12月29日最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，2021年1月1日废止），以及2020年12月30日最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，现行有效），均没有对实际施工人可突破合同相对性直接向发包人主张权利的规则进行实质性的改变。只是自2020年起，最高法院通过裁判案例、会议纪要等形式对该规则进行了进一步限缩解释，截至建工解释二出台前，司法实践中已基本形成了“四十三条规定的实际施工人相关规定，不适用于借用资质以及层层转包和违法分包关系下的实际施工人”较为一致的裁判规则。
二、建工解释二制度的改变
“实际施工人”相关裁判规则本意旨在保护农民工合法权益，只是2019年《保障农民工工资支付条例》、2020年民法典公布前为兜底农民工工资而作出的特殊司法政策安排。但其已逐渐被滥用并产生逆向激励效果：实际施工人不区分情形的将发包人追加为被告、合法的承包人为了增加款项支付的保障恶意隐瞒合同签订情况以实际施工人规则起诉、发包人频繁涉诉陪跑苦不堪言。并且该项制度也与民法典既有的代位权诉讼制度等存在重合，容易造成重复诉讼、裁判不统一等司法资源浪费情形。2019年《保障农民工工资支付条例》也已经对农民工工资的保护设置了相关的路径。在上述各方面原因之下，本次建工解释二进行了大刀阔斧的改动，对实际施工人请求权基础等进行了进一步的厘清。
三、实际施工人权利实现路径选择
《建工解释二》以“借用资质的单位或者个人”“接受转包的单位或者个人”“接受违法分包的单位或者个人”等替代原“实际施工人”的表述。同时在第六条明确规定，“接受转包或违法分包的单位和个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。”全面废除了“实际施工人”突破合同相对性对发包人的直接诉权。此外，在第四、第五、第七条、第八条对于借用资质、接受转包、违法分包等情形下，施工人的诉权选择以及农民工工资主张的路径依据进行了明确。在《建工解释二》施行的背景下，借用资质、接受转包、接受违法分包的单位或者个人应该如何合理选择诉讼路径？
（一）代位权：回归民法典制度体系
此前的建工解释一也规定了实际施工人的代位权诉讼权利，但因代位权诉讼在举证难度等方面的限制，往往不是实际施工人的首选，反而通常在直接诉讼处于不利地位后，转而再通过代为权实现权利。建工解释二废除实际施工人的直接诉权后，借用资质方和接受转包、违法分包方并非完全失去向发包人追索的途径。第七条将代位权主体扩展至上述全部主体，允许其在出借企业、转包人或违法分包人怠于行使对发包人的到期债权时，以自己名义向发包人行使代位权。
选择代位权起诉的原告需要承担更多的证明责任，依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条第一款规定“因债务人怠于行使其债权或与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外”。
债权人代位权的行使应满足四个条件：
（一）债权人对债务人存在合法有效的到期债权；
（二）债务人对次债务人存在合法有效的到期债权；
（三）债务人的怠于行使债权或与该债权有关的从权利影响债权人债权的实现；
（四）代位标的为非专属于债务人自身的债权。
对于以上四个方面的成立，债权人均需提供相关证据，需要通过代位权制度起诉的实际施工人，在起诉前将需要投入更多的精力在相关证据收集方面。同时，需要特别注意的是，如果债务人自身存在其他债务，特别是经过判决确认的债务，则其债务人所享有的债权很可能面临被采取保全或执行措施的情形，对债务人与相对人相关债权的保全措施虽然不会影响债权人在代位权诉讼中取得胜诉判决，但很可能在后续的执行中面临不利地位，因此在承包人通过代位权实现债权的情形下，在诉讼路径选择，诉讼策略及步骤等方面需要更多的注意因素。
（二）事实上合同关系的确认
《建工解释二》第四条规定：“借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。
“借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。”
该条规定与此前的司法裁判观点以及民法典规定实际是一致的，更多的是一种引导性质的规定，这意味着，借用资质的单位或者个人，如果能够证实发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，则在诉讼路径选择上，可以将确认与发包人成立事实上的施工合同关系，作为首要分析的选项，避免仅依据表面的合同关系错失主张权利的合法途径。
（三）农民工工资诉权
《建工解释二》第八条规定：“ 参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。”
虽然实际施工人直接诉权被废止了，但是对于农民工工资的保护是并没有减弱的，责任主体依然涵盖建设单位、施工总承包单位、分包单位等。
同时，最高人民法院民一庭2024年第18次专业法官会议作出认定：《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款、第四款的法律效力，全面覆盖所有多层分包、多次连环转包情形，不受分包、转包层级数量限制。
无论是多层转包及违法分包、挂靠等情形，只要存在农民工工资拖欠情况，农民工实际均有权直接向建设单位、施工总承包单位主张薪资给付。施工总承包单位负有法定先行清偿义务，在足额支付拖欠工资后，可依据法律规定，向链条内实际欠薪的下游分包企业、转包主体、施工包工头逐级提起诉讼追偿。建设单位如未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位也应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。
因此，无论在借用资质、违法转包、违法分包等情形下，如存在未结清的农民工工资，均可通过上述路径主张农民工工资，同时，对于建设单位而言，也要更加注重农民工实名制管理等制度的严格落实。
四、结语
《建工解释二》对“实际施工人”规则的重构，是建设工程施工合同纠纷裁判逻辑从“政策导向”向“体系化回归”的重要转向，民法典合同相对性原则基础性得以重申，代位权制度等既有规则得以有效衔接。
废除“实际施工人”对发包人的直接诉权，也并非弱化对“实际施工人”或农民工权益的保护，而是通过与民法典更一致的制度和《保障农民工工资支付条例》等专门路径实现更精准、更有力的保障。同时，面对相关诉讼时，也应当以更加慎重的态度选择诉讼路径，梳理相应证据、明确待证事实。
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