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2022-11
当前，电信诈骗罪高发，网上兼职刷单类诈骗、冒充领导诈骗、冒充公检法诈骗、网上中奖类诈骗层出不穷。在诈骗犯罪的链条上，不同节点，对应的罪名不同。可能是诈骗罪共犯，可能是帮助信息网络犯罪活动罪，还可能是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。你是不是也傻傻的分不清呢？ 今天，笔者就带你了解一下电信诈骗犯罪的前世今生！ 诈骗罪，指的是行为人以非法占有为目的，故意编造虚假事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为，其特定的行为结构为：行为人编造虚假事实、隐瞒真相——受骗人陷入认识错误——受骗人基于认识错误处分财物——行为人获得财物——被害人损失财物。 帮助信息网络犯罪活动罪（即帮信罪），指的是行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，并为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，严重破坏网络秩序的行为。 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，指的是行为人明知行为对象系犯罪所得及其产生的收益，依然予以掩饰、隐瞒从而严重妨碍司法机关对犯罪行为追诉的行为。 以上三罪在电信诈骗活动中都有可能存在，不同的节点，不同的故意，不同的作用，会构成不同的罪名。 三罪的区分： 明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供银行卡或者转账取现的，以诈骗罪共犯论处。 明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售银行卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，以帮助信息网络犯罪活动罪论处。 行为人向他人出租、出售银行卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。 实践中，同样是提供银行卡供诈骗犯罪使用，但是不同情形下，提供人却可能构成不同的罪名。 第一种情况： 被害人的钱款直接转入提供人的银行卡，此时被害人是在上游犯罪人的欺骗之下正在处分财产，犯罪尚未既遂，属于帮助行为在上游犯罪既遂之前产生并发挥作用力，是上游犯罪既遂不可或缺的一部分，提供人要么属于上游犯罪的共同犯罪，要么属于帮助信息网络犯罪活动罪； 如上游犯罪的客观行为已经查清，共同行为及其分工已经查清，提供人与上游犯罪人事前通谋、意识联络明确，就应认定提供人系上游诈骗犯罪的共同犯罪； 如提供人与上游犯罪无联络、无分工，仅提供银行卡供犯罪使用，则应属于帮助信息网络犯罪活动罪； 在主犯没有被抓获甚至没有被确定的情况下，但有足够证据证明上游行为构成犯罪，且本罪的行为人实施了帮助行为，意思联络不确定或者不明确，在这种情况下也应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。 第二种情况： 如果被害人的钱款没有直接进入行为人提供的银行卡，而是经过其他转账后再转入行为人提供的银行卡，则提供人是在上游犯罪既遂之后发生作用力，应属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。 第三种情况： 行为人提供的银行卡，既被用于实施上游犯罪也被用来转移赃款。 这种情况下，提供人的银行卡在既遂之前发生并发挥作用力，同提供人还按照上游犯罪人的指令再次转移资金或线下取现，前行为的提供银行卡等属于帮助信息网络犯罪活动罪，后行为的再次转移资金、线下取现则属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，两个行为之间相互独立，应当按照帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪数罪并罚。 日前，笔者办理了一起此类犯罪，委托人既有提供银行卡供犯罪使用的行为，亦有按照他人指使取现的行为，法院依此认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，两罪并罚，判处了有期徒刑两年，并处罚金。
2022-11-18
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2022-11
公益的力量 | 众成清泰济南所田青松与张绪平律师受邀为企业进行惠企政策解读
2022年11月17日，众成清泰（济南）所合伙人律师田青松与张绪平律师受邀前往山东麦德森发展集团有限公司，就2022年济南市主要惠企政策为企业的部分管理人员、经营人员以及财务人员予以了现场解读。解读内容涉及企业税收优惠政策，基本社会保险费用阶段性缓缴政策，失业保险阶段性降低费率、稳岗返还和扩岗补助政策，融资支持政策，政府采购支持中小企业发展政策，政府服务保障有关政策等。 山东麦德森发展集团有限公司作为一家集出版印刷、中医药大数据、职业培训、医药健康、信息技术、文化旅游等多产业并举的民营企业集团，旗下拥有十数家业务子公司，他们对济南市小微企业“六税两费”减免政策，增值税期末留抵退税政策，增值税小规模纳税人免征增值税政策以及小型微利企业减免企业所得税政策等都表现了极大的兴趣，对于律师的现场讲解给予了充分的肯定。 会后，集团副总刘学森及财务主管杨艳春与田律师、张律师进行了深入交流，他们站在集团转型升级的立场上，希望能与律所加强合作，并希望律所后续能从涉企政策解读及法律风险防范方面为集团公司及其下属子公司提供更多的咨询服务，共克时艰，砥砺前行。 众成清泰（济南）律师事务所充分贯彻党的二十大精神，深入开展法治宣传教育。积极承担律所的社会责任，组织律师成立公益法律宣讲团。定期开展法治进校园，法治进村居，法治进企业等一系列公益法律宣讲活动，增强全民法治观念，取得良好的社会效益。
2022-11-18
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2022-11
关联交易损害责任纠纷已经归类为“与公司有关的纠纷”项下的案由之一，《公司法》第21、148、216条及《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（五）》第1、2条等，《民法典》84条等规定中使用了“关联关系、关联交易”等用语。但在司法实践中对于如何判定关联交易？关联交易损害责任如何确定，责任主体、损害范围如何确定等问题未予明确规定。笔者通过对裁判案例的研读，提炼出司法实践中对于上述问题的相关解答，仅供参考。 一、什么是关联关系？ 《公司法》第216条规定:关联关系是指公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。结合《公司法》第21条规定:公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益；违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。由此可知，公司法并不禁止关联交易，而只是对“利用关联交易损害公司”的行为进行规范，明确其应承担赔偿责任。 二、构成关联交易损害责任纠纷的认定 司法实务中，关联交易损害责任纠纷需要从主体、行为、损害结果、因果关系四个因素考量： 第一，主体上，要满足公司法规定，损害方为公司的控股股东、实际控制人、董事、监事或者高级管理人员； 第二，损害方要有实际开展关联交易的行为； 第三，损害的表现形式是直接经济损失与本应得的间接的合法经济利益损失两种； 第四，损害方的关联交易与公司的受损具有因果关系。 【案例】（2021）最高法民再181号 本案系公司关联交易损害责任纠纷，各方当事人对S公司与Q公司之间的交易系关联交易均无异议。本案争议焦点主要为案涉关联交易是否损害了S公司的利益问题，对此法院从如下三点进行评述： 1.高某、程某是否履行了披露义务。 【指导案例】(2018)最高法民再192号 披露关联交易有赖于董事、高级管理人员积极履行忠诚及勤勉义务，将其所进行的关联交易情况向公司进行披露及报告。根据S公司《公司章程》的规定，本案高某、程某作为董事及高级管理人员，未履行披露义务，违反了董事、高级管理人员的忠诚义务。根据《公司法》第21条规定，高某、程某的行为不仅违反S公司《公司章程》的约定，亦违反上述法律规定。 2.案涉关联交易价格是否符合市场公允价格。 公司法保护合法有效的关联交易，并未禁止关联交易，合法有效关联交易的实质要件是交易对价公允。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条关于“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持”的精神，应当从交易的实质内容即合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易规则以及交易价格是否合理等进行审查。 在S公司与Q公司的采购交易模式中，S公司本可以在市场上采购相关产品，而通过Q公司采购产品则增设不必要的环节和增加了采购成本，由Q公司享有增设环节的利益。…… 综上，S公司关于高某、程某将本可以通过市场采购的方式购买相关产品转由向Q公司进行采购而增加购买成本，S公司所多付出的成本，损害了S公司权益的主张，有事实和法律依据。S公司关于案涉交易对价高于市场价且不具备公允性的上诉主张，本院予以采信。 3.高某、程某的行为与S公司损害结果的发生有因果关系。 关联交易发生在高某、程某任职董事期间，在高某任总经理主持生产经营工作期间，关联交易额所占S公司采购总额的比例大幅上升，并在高某、程某被解除相应职务后，关联交易急速减少并消失。关联交易的发生及变化与高某、程某任职期间及职务变化存在同步性。根据《公司法》第21条的规定，高某、程某共同实施的关联交易行为，损害了陕鼓汽轮机公司利益。 三、损害责任主体认定 在损害公司利益责任纠纷案件中，被告主要包括公司股东以及董监高。实践中往往存在公司章程约定不明、公司运营不规范、公司人员职权与职务不相符合等情形。如公司分支机构负责人的职权范围包含多项公司管理职责，但在公司章程未将其列为高级管理人员的情况下，该类人员能否作为损害公司利益的责任主体，实践中对此尚存分歧。 【案例】广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终28310号 裁判观点：关联交易损害公司利益的责任主体应为公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本院认为，第一，陶林林虽然在弗劳德公司任职，但刘理顺、龙建华、刘松林未举证证明其系财务负责人或其他公司章程规定的高级管理人员，其并不属公司高级管理人员，并非关联交易的责任主体。 【案例】北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第21067号 裁判观点：实践中，对于高级管理人员的典型表现形式，一般采取形式审查的标准，即按照特定人员在公司所任职务与法律规定是否相符作出判断。然而，由于实践情况的复杂和多样性，形式审查亦有失范的风险存在。因此，在不排除形式审查有限作用的同时，更应注意对公司高级管理人员的身份采取实质审查。关于实质审查的角度，可以从如下几个方面考虑：一是审查对象的岗位职责与公司主营业务之间的关联关系；二是审查对象的薪酬待遇与其岗位职责的因果关系；三是审查对象对岗位职责的履行情况对公司主营业务状况的影响程度。综合考虑以上三方面情况，可以酌情对审查对象是否具备高级管理人员的身份进行认定。 【案例】甘肃省高级人民法院(2018)甘民终590号 裁判观点：周某的身份是作为甘肃公司营销部经理全面负责销售工作，在此期间甘肃公司并没有设立副总经理，周某对选择交易对象以及是否签订合同具有决策权，对以什么方式进行资金回收亦有决定权，周某实际上行使的是公司高级管理人员的职权。此判决是对周某的身份进行实质审查后所做出的综合认定。 四、损失范围如何认定？ （一）损失可以确定的情况 1.按照关联交易的价格与市场价之间的差价计算损失赔偿金额 【案例】(2021)鲁0792民初989号 裁判观点：涉案三台换热器合计40㎡，按照当时一般市场价格核算金额为400000元，而两被告利用关联关系通过义德公司向原告购买时花费280000元，对该差额120000元，可认定为损失，故综合本案的实际情况，本院认定被告姬某、牛某共同赔偿原告经济损失120000元。 2. 按照通过关联交易获得的收入扣除其支出的成本所得的收益作为损失赔偿金额 【案例】(2020)鲁0704民初712号 裁判观点：宋某应当在合同标的额扣除合理成本的基础上向家和兴公司赔偿损失。宋某提供的其成本支出的证据无法直接反映与履行涉案合同的关联性，本院依法不予采信。家和兴公司主张履行合同的成本约为每月47000元，系当事人对于己不利事实的自认，且较为符合实际情况，本院依法予以采信。因此，在扣除成本后，宋某应当向家和兴公司赔偿损失85000元。 （二）损失难以确定的情况 1.被告若不能举证证明交易对价的合理性，法院将直接按照关联交易的价格作为损失数额 原告对关联交易提出合理怀疑的情况下，由被告对交易的合理性进行举证，若无法举证证明交易价格的合理性，则应当承担举证不能的不利后果，法院将直接以关联交易的价格作为损失数额。 【案例】(2020)苏12民终2251号】 裁判观点：戴格诺思公司在《莱克多巴胺检测试剂生产专有技术许可合同》签订后，并未按约如期支付60万元、90万元，而之后用付款时间节点及付款方式明显有违正常交易惯例的艾梅乙丙协议研发费150万元来支付，加之另外应支付的50万元在条件已经成就后，中肽公司并未主张，显然有违常理。对此，中肽公司对莱克多巴胺检测试剂生产专有技术许可的价格为200万元是否正当，理应举证加以证明。但是，因中肽公司未能提交此方面证据，故应承担不利后果。 2.双方的举证和主张都未能获得法院完全采信的情况下，法院则依法依事实酌定损失数额 【案例】(2021)鲁0403民初1350号 裁判观点：本院认为，投资借贷事件重大，应该召开股东会议，形成会议决议。多年来原告知道或者应当知道被告的借贷行为而不加阻止，因此，被告承担的损害赔偿责任应予减轻。又因本院查明的有关被告收取的利息问题，根据山东旭正会计师事务所出具了审计报告说明：第三人偿还被告借款情况在账簿凭证中未明晰表述，未确定其还款是偿还哪一笔借款，以及偿还金额是偿还本金还是利息。被告在本案中亦未提供证据证明其收取利息的具体计算方式。又因被告认可上述审计报告，原告依据该审计报告提出诉讼请求，综合本案案情及依据公平原则，考虑第三人使用了被告的大量资金，使第三人的资产保值增值，若全部退回利息，显然对被告有失公平，被告返还第三人利息本院将依据公平原则酌情予以确定返还利息款6,742,585.15元。 【实务建议】 1.加强公司合规管理，开展定期审计，提高监事会履职能力。 良好的内部治理制度能够有效规避不当关联交易，公司应加强内部合规管理，健全内部治理制度，开展定期审计，提高监事会履行监督职责的能力，对于有关经营、投资、合同等重大事项实行决议审批制，避免给董事、高管谋取私利提供空间。 2．在公司章程中或在内部制度中详尽忠实义务及责任。 公司应善于通过章程的制度设计，对董事、高管在经营中的职责、权限予以规范化、明细化。对于可能产生董事、高管利益输送的交易行为通过章程或内部制度予以事先的风险防范。 3.重视董事、高管的任命和管理，适度扩大高管范围。 在其他涉此类型纠纷案件中，被告抗辩较多的理由是其并非公司的董事、高管，因该类案件主体特定，因此公司应重视对相关董事、高管的任命和管理，注意职位明确化，可对高管的范围适度扩大，并通过书面文件固定高管身份。 4.充分组织证据，及时行权。 受损公司应充分组织证据，特别是对于损害行为、损害结果、因果关系，避免承担举证不能的后果。另公司在行权时应注意及时行权，关联交易损害公司利益诉讼为侵权责任纠纷，应从知道或应当知道公司利益受损之日起三年行使诉讼权利；如公司主张撤销关联交易，则应注意一年的除斥期间。</公司法>
2022-11-16
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2022-11
动态 | 众成清泰济南所耿国玉主任受邀为济南城市建设集团进行习近平法治思想宣讲
为深入宣传习近平法治思想，提升法治工作引领支撑能力、风险管控能力、主动维权能力， 2022年11月15日，济南城市建设集团组织开展习近平法治思想专题宣讲活动。众成清泰（济南）律师事务所党委书记、主任耿国玉受邀进行专题宣讲。 宣讲活动现场，耿国玉主任以“奋进新征程，法治筑根基”为题，围绕习近平法治思想形成过程、推进全面依法治国重点要求、深入贯彻落实习近平法治思想等三个方面，进行了系统阐释和深入解读，运用鲜活事例，深入解读了习近平法治思想的基本精神和“十一个坚持”的核心要义；深刻分析和强调了培养法治思维提升现代化治理能力、深学笃行习近平法治思想推进治理现代化的重要性。对于集团干部职工全面完整准确地理解习近平法治思想，具有非常重要的指导意义。 学习贯彻习近平法治思想是法治建设的重大政治任务，全体参会人员表示通过讲座要全面深刻领会、准确把握习近平法治思想，自觉做习近平法治思想的坚定信仰者、忠实实践者；找准结合点，树牢依法治企的理念，营造良好的法治环境，努力把博大精深的法治理论转化为厉行法治管理的强大动力，为将习近平法治思想转化为建设法治济南的生动实践做出贡献。 本次宣讲活动受到了与会人员的欢迎与好评。全体与会人员通过本次宣讲，更深入地理解和领会了习近平法治思想的深刻内涵和精神实质，提高了运用法治思维和法治方式的能力和水平。
2022-11-16
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2022-11
公益的力量｜众成清泰济南所副主任周家魁开展“法律培训进企业”法律宣讲活动
11月7日下午，山东省律协民事委员会副主任、众成清泰（济南）律师事务所副主任周家魁律师受德迈国际产业集团有限公司邀请，为德迈集团旗下德迈、金恒丰、新能源管理层作公益法律培训活动。 德迈国际产业集团是以实体经济为核心，致力于高科技产业园区投资、建设、运营与管理的综合集团。集团业务涵盖七大板块，包括产业园、科技实业、城市综合体、研究院、科创平台、孵化器、多元服务。在公司飞速发展的过程中，德迈集团亦面临着生产经营中的众多法律风险，为增强企业员工的法律意识，防范经营生产法律风险，特邀请周家魁律师作本次公益法律培训。 本次培训中，周家魁律师分别从合同的重要性、合同的内涵及作用、合同的常见风险及防控措施、合同签订环节的重点注意事项、合同履行环节的重点注意事项等角度讲解了常见的合同法律风险及防控措施，并结合错误合同示例、常见易错条款、错误签约方式、反面典型案例以反面论证的方式为企业员工释明签订、履行合同中应避免的情形。 本次培训为防范企业法律风险、护航企业健康发展提供了强有力的科学指引。会后，与会人员对本次培训进行充分认可与肯定。 众成清泰（济南）律师事务所充分贯彻党的二十大精神，深入开展法治宣传教育，增强全民法治观念。众成清泰（济南）律师事务所积极承担社会责任，组织律师成立公益法律宣讲团。定期开展法治进校园，法治进村居，法治进企业等一系列公益法律宣讲活动，取得良好的社会效益。
2022-11-15
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引 言 电子商业承兑汇票（以下简称“电子商票”）是指出票人依托电子商业汇票系统，以数据电文形式制作的，委托付款人在指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。2009年10月28日，中国人民银行电子商业汇票系统（ECDS）上线运行，电子商业承兑汇票凭借交易成本低、交易效率高等优势，在许多行业的结算支付中被广泛应用。但随着恒大集团等头部房企爆出电子商票兑付危机，围绕着电子商票的追索诉讼也呈海量增长，如何兑付电子商票以实现债权成为诸多持票人重点关注的问题。本文通过对电子商票中票据追索权的概念、行使的前置条件、追索范围、管辖法院等问题予以梳理，以期为以后类似情况的处理提供一些思路和指引。 一、票据追索权的概念 票据追索权系持票人在票据到期行使付款请求权而被拒绝或不能获得承兑或有其他法定事由而使付款请求权出现障碍时，向票据债务人（包括出票人、前手背书人、承兑人以及保证人）请求偿还票据及其他法定金额的权利。票据追索分为拒付追索和非拒付追索，其中，拒付追索是指票据到期后被拒绝付款，持票人请求前手付款的行为；非拒付追索是指存在承兑人被依法宣告破产、承兑人因违法被责令终止业务活动时持票人请求前手付款的行为。司法实践中，拒付追索较为常见，企业破产尚属少数，故本文所讨论票据追索权的内容也围绕拒付追索之情形展开。 二、持票人行使票据追索权的前置条件 （一）按期提示付款 1、电子商业承兑汇票的提示付款期限 电子商票到期后，持票人应当先行向票据承兑人行使付款请求权，即请求按票据记载金额进行付款。根据《中华人民共和国票据法》第五十三条及《电子商业汇票业务管理办法》第六十六条规定，对于定期付款的汇票，持票人应在提示付款期内，即票据到期日起十日内向承兑人提示付款。如果持票人未于前述期限内提示付款，则持票人直接丧失向除出票人及承兑人之外主体进行追索的权利。鉴于此，持票人是否在提示付款期内在电子商票系统中进行过提示付款操作，系最终是否能够获得兑付之前提和关键，未按期提示付款将丧失对前手（出票人及承兑人除外）的追索权。此外，根据《电子商业汇票业务管理办法》第五十八条规定，提示付款期自票据到期日起10日，最后一日遇法定休假日、大额支付系统非营业日、电子商业汇票系统非营业日顺延。但需要注意，法定休假日及大额支付系统的非营业日并非与电子商票系统非营业日完全一致。因此，笔者建议持票人在提示付款期内尽早完成提示付款操作，避免因逾期提示付款丧失对其他前手（出票人及承兑人除外）追索权的风险。 2、电子商业承兑汇票的线上提示付款 根据《电子商业汇票业务管理办法》第五条的规定，电子商业汇票的出票、承兑、背书、保证、提示付款和追索等业务，必须通过电子商业汇票系统办理。由此，电子商业承兑汇票行使追索权需要通过线上系统行使，线下寄发纸质函件不发生追索效力。 【案例】北京航天新立科技有限公司与济源市丰泽特钢实业有限公司票据追索权纠纷二审民事判决书 （2021）京74民终188号 法院认为，虽然济源丰泽公司又于2019年7月26日分别向钛业公司、航天新立公司邮寄送达“电子商业承兑汇票追索通知”，7月29日航天新立公司市场与产业发展中心处长郑萧要求将该邮件放入快递柜，邮件查询单显示已签收，但该追索权的行使并非通过电子商业汇票系统办理，济源丰泽公司于电子商业汇票到期日之前提示付款并不符合向所有前手拒付追索的构成要件。票据具有无因性、要式性、文义性，电子商业汇票则明确要求电子汇票交易应于电子商业汇票系统上进行，强调电子商业汇票的外观主义与要式性，以保证电子商业汇票具有高度可流通性。 （二）提示付款被拒付 根据《中华人民共和国票据法》第六十二条，持票人行使追索权时，应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。由此，行使追索权的重要前提就是取得承兑人或付款人出具的拒付证明。对于电子商业承兑汇票而言，持票人遭到拒付的事实体现于电子商业承兑汇票票面右上方票据状态处记载的内容，如，票据状态载明“提示付款已拒付”，此时表明持票人已在提示付款期内进行提示付款并被拒付，可行使追索权。但票面记载内容不同则可能体现出不同状态，笔者结合相关案例整理如下： 票据状态一：提示付款待签收 此种状态是由于承兑人未予应答、接入机构也未代承兑人作出应答，票据状态显示为“提示付款待签收”。在司法实践中，大部分案件都将此种状态视为实质上的拒付行为，持票人可行使追索权。 【案例】胜利油田万和石油化工有限责任公司、滨州市辉鸿建筑工程有限公司等票据追索权纠纷二审民事判决书 （2021）鲁05民终1295号 法院认为，电子商业承兑汇票在到期后，滨州辉鸿公司在提示付款期限内向宝塔石化集团财务有限公司提示付款，但宝塔石化集团财务有限公司既未及时足额付款，亦未出具拒绝付款证明或退票理由书，导致票据一直处于“提示付款待签收”状态。滨州辉鸿公司在提示付款后至2019年1月24日，宝塔石化集团财务有限公司这种“提示付款待签收”的持续状态，已经构成实质上的拒付行为，此时滨州辉鸿公司应认识到付款被拒绝，应依法及时向其前手行使追索权。 票据状态二：提示付款已拒付 此种票据状态是由于持票人在票据到期日前提示付款，承兑人在票据到期日前拒付所致。此种状态下，可在提示付款期内再次操作提示付款，票据状态会重新滚动发生变化，但不要轻易撤销到期前提示付款的操作，若撤销后再次提示付款已超提示付款期，票据状态就会显示逾期提示付款。司法实践中，存在到期日之前提示付款亦被法院认定持票人享有票据追索权的案例。 【案例】遵义市湘江投资（集团）有限公司、汨罗市坚梁林业科技有限公司票据追索权纠纷二审民事判决书 （2021）湘06民终1767号 法院认为，本案中，汇票到期日为2020年7月21日，坚梁公司在2020年7月20日提示付款，仅提前了一天，且其提示付款的请求因未得到答复而在电子商业汇票系统中呈持续状态，银行于2020年7月27日回复承兑人拒付情况时已经在法定的提示付款期间内，坚梁公司在此情况下确无必要重新提出提示付款的申请。因此，坚梁公司在票据到期日前的2020年7月20日提示付款的行为产生提示付款的法律效果，其已经有效行使票据付款请求权。 票据状态三：逾期提示付款 因持票人应在票据到期起十日内向承兑人提示付款，持票人逾期提示付款，承兑人不签收或拒付时，持票人就会丧失对其前手的追索权。但在司法实践中也有例外情形，如持票人实际在票据到期日前就已提示付款，承兑人也在提示付款期内拒付，此后，持票人于提示付款期满后再次在电子商业汇票系统中进行提示付款操作，此时系统中的票据状态虽显示为逾期提示付款，但结合系统的操作记录，承兑人已在提示付款期内作出拒绝付款的意思表示，持票人并不丧失对所有前手的追索权。 【案例】吉林集安农村商业银行股份有限公司、龙里国丰村镇银行有限责任公司票据追索权纠纷二审民事判决书 （2020）最高法民终888号 法院认为，持票人是否丧失对前手的追索权，关键取决于承兑人拒绝付款的时间。即只要承兑人未在票据到期日前拒付，持票人即享有对所有前手的追索权。本案中，持票人虽系提前提示付款和逾期提示付款，但承兑人中核工公司是在提示付款期内作出拒绝付款的意思表示。鉴于承兑人中核工公司均在到期日起十日内，即在提示付款期内作出拒绝付款的意思表示，故持票人博湖农商行并不丧失对所有前手即吉林集安农商行、龙里国丰村镇行的追索权。 三、持票人行使票据追索权的追索范围 根据《中华人民共和国票据法》第七十条，持票人行使追索权，可以请求被追索人支付下列金额和费用：（一）被拒绝付款的汇票金额；（二）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。被追索人清偿债务时，持票人应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。鉴于电子商业承兑汇票的提示付款及拒付证明等均可在电子商业汇票系统办理，故司法实践中电子商业承兑汇票追索权的范围主要为票据金额及利息。 何为“按照中国人民银行规定的利率计算的利息”，根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十一条规定，中国人民银行规定的利率，是指中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率。鉴于2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，《中华人民共和国票据法》第七十条的“按照中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率计算的利息”可解释为“按照按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息”。 【案例】重庆市高级人民法院，江苏海纳智光科技有限公司与杭州伯高车辆电气工程有限公司等票据追索权纠纷二审民事判决书 （2021)渝民终13号 法院认为，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十一条规定：“票据法第七十条、第七十一条所称中国人民银行规定的利率，是指中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率。”因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。一审法院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，于法有据。海纳科技公司主张按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算利息，没有法律依据，本院不予支持。 四、持票人行使票据追索权的时效问题 根据《中华人民共和国票据法》第十七条，票据权利在下列期限内不行使而消灭：（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。 此外，根据《中华人民共和国票据法》第十八条规定，持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据利益的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。因票据权利时效较短且要式性的特点，使得持票人比一般债权人更易丧失权利，为匡扶利益失衡状态，基于公平原则和衡平观念，特设票据利益返还请求权制度，即票据利益返还请求权作为一般的民事债权请求权，适用民法的诉讼时效制度——时效期间为3年，票据利益返还请求权的诉讼时效应自票据权利时效期间届满之日起起算，而非从拒付之日起起算。 【案例】泉州联安实业有限公司与中国农业银行股份有限公司莆田城南支行票据利益返还请求权纠纷再审案 （2017）闽民申1898号 法院认为，本案中，联安公司主张农行莆田城南支行返还与涉案银行承兑汇票金额40万元相当的利益的请求权，农行莆田城南支行则认为联安公司的主张诉讼时效已经经过。对此，福建省高级人民法院经审查认为，本案双方争议的焦点在于联安公司行使票据利益返还请求权是否已超过了诉讼时效。票据利益返还请求权的诉讼时效根据《民法通则》之规定为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。本案汇票到期日为2008年8月2日，根据《中华人民共和国票据法》第十七条关于票据时效的规定，持票人的票据权利因自票据到期日起二年期限内不行使而消灭，故联安公司于2010年8月2日即应当知道其该票据项下的权利已受到了侵害，其自此可向农行莆田城南支行请求返还票据利益，但联安公司于2015年才向农行莆田城南支行主张
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近，笔者接待了两个有关探望权行使的咨询，咨询内容均为：离婚后不抚养孩子的一方欲行使探望权，抚养孩子的一方却拒不配合。虽然都是有关探望权行使的问题，但其处理方式也因离婚时对探望权行使时间及方式的约定或判决不同而有所不同。 一、探望权的法律依据 《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。” 二、案例 现结合相关法条，对两个有关探望权行使的案例进行简单分析，希望能够使读者在探望权问题的解决方面受到启发。 案例1：张某和孙某夫妻双方于2022年3月经法院判决离婚，判决同时判令婚生子张某某由其母亲孙某抚养，张某每月月末支付抚养费1800元，并享有探望权。判决生效后，张某某随孙某及其家人共同生活。期间，张某多次前去探望婚生子张某某均未果。为实现探望权利，张某依据生效判决向法院申请强制执行，但因判决书未对探望权的具体行使时间及方式作出判决，法院对其提出的强制执行申请不予受理。张某为了实现自己的探望权，不得不向法院提起探望权纠纷诉讼，法院予以立案。令张某不解的是：为什么自己不能直接申请强制执行，而需要另行提起探望权诉讼呢？ 案例2：宁某与汪某于2018年12月登记结婚，2019年10月生育一女宁某某。2022年9月，两人经人民法院调解离婚。调解书中载明：“婚生女宁某某由汪某抚养，宁某每月承担2000元抚养费至孩子十八周岁止，宁某享有探望婚生女的权利，每月可探望一次（月末周六9：00接走，下午17:00送回）”。但双方解除婚姻关系后，汪某却拒绝配合宁某行使探望权。为实现探望权利，宁某依据生效调解书向法院申请强制执行。因调解书中明确记载了探望权的具体行使时间及方式，所以法院受理了宁某的执行申请。 三、简析 首先，在离婚时应对探望权的具体行使时间及方式予以明确。 从前面两个案例可以看出，如果离婚时对探望权的行驶时间及方式未予明确，不抚养子女一方行使探望权受阻时申请强制执行，法院不予受理，当事人不得不另行提起探望权纠纷诉讼。 所以，为了避免离婚后探望权行使受阻，在离婚时就应对探望权的具体行使时间及方式予以明确。 其次，探望权不仅是不抚养子女一方当事人的法定权利，也是对父母离婚的未成年子女的保护措施。《中华人民共和国民法典》关于探望权的规定不仅保护了父母的基本权利，也通过立法保护了未成年子女的权利，尽可能减少父母离婚对未成年子女带来的伤害。父母离婚不能阻断不抚养子女的父亲或母亲一方与孩子的亲情关系。 最后，法官在执行该类案件时采取的执行措施。 对于离婚后本身就负有给付义务却未履行给付义务的申请执行人，执行法官首先会向其明确告知享受权利与履行义务是对等的，若有需要负担孩子抚养费的，必须按约支付。 对于拒绝配合探望的当事人，执行法官通常会深入了解双方矛盾的实际情况，耐心细致做当事人的思想工作，化解当事人对婚姻、对方及对方家庭等积怨。同时也会给拒绝配合对方行使探望权的一方当事人释明，虽然父母双方因各种原因选择离异，但却不能人为干涉另一方对孩子的抚慰及关心，应当允许以探望方式来弥合与孩子间的亲情”，从有利于孩子成长的角度减少对孩子探视权的矛盾。 对没有正当理由、穷尽思想工作仍明确对抗执法、拒绝让申请人探望孩子的当事人，执行法官会依法惩戒，适时作出罚款、拘留等处罚措施。 法条链接 1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一） 第六十一条 对拒不履行或者妨害他人履行生效判决、裁定、调解书中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依照民事诉讼法第一百一十一条的规定采取强制措施。 第六十五条 人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。 2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五百零三条：“被执行人不履行法律文书指定的行为，且该项行为只能由被执行人完成的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十四条第一款第六项规定处理。” 3、《中华人民共和国民法典》 第一千零八十六条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”
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一、不动产抵押合同的法律效力 人民法院出版社2018年12月第1版《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》第241页：“不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人如主张享有抵押权的，不应得到支持。但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力………” 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第60条：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持………” 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）第46条第1款：“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。” 订立不动产抵押合同，是合同当事人的民事法律行为，只要符合《民法典》第134条规定的条件，合同就有法律拘束力。 最高人民法院在上述司法政策文件、司法解释中不断阐明：订立不动产抵押合同和办理抵押权登记，是两个相对独立的民事法律行为，前者是债权行为，后者是物权行为。债权行为是物权行为的原因，物权行为是债权行为实际履行结果。不动产抵押合同依法成立且实际履行（进行抵押登记）的，设立不动产抵押权，未实际履行的，抵押权未设立但不影响抵押合同的法律效力。 二、未履行抵押合同约定的登记义务，是否承担违约责任 人民法院出版社2018年12月第1版《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》第241页：“………如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，以抵押物的价值为限赔偿债权人履行利益的损失………” 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第60条：“………因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任” 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）第46条第2款、第3款：“抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。 因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。” 因未履行抵押合同约定的登记义务，不动产抵押权未能设立，但不动产抵押合同依然有效。债权人可否要求抵押人承担违约责任呢？ 最高人民法院民二庭法官会议纪要和全国法院民商事审判工作会议纪要认为：因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人有权要求抵押人以抵押物的价值为限承担违约责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）第46条第2款和第3款内容，以抵押人对未履行抵押合同约定的登记义务是否有过错为标准，对是否承担违约责任分别进行了规定：抵押人对未登记没有过错的，抵押人以抵押物的替代物为限承担违约责任，没有替代物的，抵押人不承担责任；抵押人对未登记有过错的，抵押人承担违约责任，违约责任范围是抵押合同约定的担保范围，但不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。 抵押人承担违约责任，要受到抵押物价值、约定的担保范围、合同预期利益等因素限制。抵押人的违约责任，体现为主债务人不能清偿的部分，即债权人有权要求抵押人对主债务人不能清偿的债务，以抵押物价值为限承担赔偿责任。抵押人的违约责任具有填补性、可预见性和限制性。这种违约责任，可理解为以担保范围和抵押物价值为限的一般保证。(2019)最高法民终2025号民事判决书和2017最高法民申2340号民事裁定书的裁判要旨，也持此观点。
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2022-11
地产视角 | 管道堵塞返水造成楼下装饰装修损失，物业公司是否需要承担责任？
一、引言 管道堵塞引发的争议日益增多，业主公用下水管道堵塞现象尤为突出。堵塞返水，不仅会导致堵塞处房屋浸泡，甚至会渗漏到相邻住户，造成楼下装饰装修损失。针对该类漏水事件，业主向法院起诉，要求楼上住户、物业公司承担损害赔偿责任。物业公司则认为管道堵塞处位于业主房屋专用部分之内，不属于其服务范围，没有管理维护义务。那此种情形下，楼下业主的装饰装修损失，物业公司是否需要承担责任？ 二、案例及裁判观点 （一）物业公司对污水管道负有保养、维护义务，若未能举证证明其已尽到了保养、维护的义务，对损害后果的发生存在过错，应当根据过错程度承担责任。 案例一：韩颜忠、陈增怀等财产损害赔偿纠纷案（山东省威海市中级人民法院【2022】鲁10民终1550号） 裁判观点：银滩物业公司作为陈增怀所居住小区的物业管理公司，对该小区的公共设施设备进行维护、修缮、服务与管理。污水管道虽然位于业主家中，但是不可能为某一业主单独使用，因而不可能属于业主专有部分，应为共有部分。本案中位于业主家中垂直的主管道为涉诉楼房住户共同使用的排水排污主管道，应属于银滩物业公司维修管理的公用设施。银滩物业公司关于案涉管道属于业主专有部分的抗辩主张，于法无据，不予支持。银滩物业公司对上述案涉共用排水管道负有保养、维护义务。现银滩物业公司未提交相关证据证实已履行上述保养、维护义务，存在过错，应当对陈增怀的财产损失承担赔偿责任；二审法院予以维持，认为被堵塞的污水管道系共用部分，银滩物业公司作为提供物业服务方，负有维护义务，对于案涉损害后果应承担保养维护不当的责任。 本案中，管道堵塞原因无法查清，事故发生时为冬季，通过现有证据显示物业公司未对排污管道作保温措施，没有其他证据证明已尽到保养、维护义务，对损失发生存在过错，法院结合在案证据及生活经验等因素，认为其应对事故发生承担50%责任。 案例二：张小燕与范楷、内蒙古奈伦物业服务有限责任公司财产损害赔偿纠纷案（内蒙古自治区高级人民法院【2020】内民再90号） 裁判观点：奈伦物业公司作为张小燕和范楷所居住小区的物业服务企业，负有对上下水管道进行养护和维修，确保公用上下水管道畅通的义务。通过管道排水是各住户权利，住户通过公用下水管道正常排放污水并不必然导致管道堵塞，奈伦物业公司作为业主聘请的物业服务企业，如能积极履行日常疏通和检查义务，本案损害并不必然发生。在本案历次审理中，奈伦物业公司未提交证据证明其履行了该职责。奈伦物业公司未充分履行日常维修、管理职责，导致污水自203室厨房反流溢出造成103室损失。奈伦物业公司提出楼上住户均应承担责任，但并未就此提供证据证明。奈伦物业公司虽在发现漏水后进行了一定的排查工作，也通知过张小燕回家查看，但在排查后存在上下水管道堵塞极大的可能情况下，并未进一步采取如通知楼上住户停止使用、及时疏通下水管道等适当措施以减轻损害后果。奈伦物业公司未适当履行法定和合同义务存在过错，且行为与损害结果之间存在因果关系，作为该小区公共设施的管理责任人，对此次损害应负主要赔偿责任。 本案中，张小燕的203室及范楷的103室长时间无人居住，上下水堵塞位置不在张小燕家自用部分，故事故原因是公用上下水管道堵塞不畅通所致，奈伦物业公司作为公共设施管理人，未提交证据证明其履行过疏通管道义务，承担事故的主要责任。 （二）若物业公司提供的证据不足以证明事发前已经到管理义务，或存在其他过错导致损害结果发生的，亦应当承担损害赔偿责任。 案例一：赵金生、乳山市浩杰物业服务有限公司等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书（山东省威海市中级人民法院【2022】鲁10民终17号） 裁判观点：从《乳山市大庆颐园小区、景园小区物业管理服务合同》的约定看，浩杰物业作为案涉小区的物业管理公司，应当履行为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务的法定和合同约定义务。浩杰物业在一审中认可该公司对涉案管道承担维护的义务，且涉案管道因其已经疏通导致无法通过鉴定等手段确定堵塞位置，故浩杰物业主张其对涉案管道无维护管理义务，本院不予支持。从浩杰物业提供的证据亦可以证实涉案管道存在年久腐蚀、自2019年开始就多次发生堵塞的情况。浩杰物业虽主张其已经对涉案管道进行了维护、检修，但提供的现场维修视频，但该视频系在事发后对涉案管道进行疏通，其提供的其他证据不足以证实事发前已经尽到了提示、维护、管理义务。故一审法院认定浩杰物业未及时对涉案管道进行维护修缮、根本排除故障的情况下，对所永祥、李红家中浸泡的情况也未及时查知，其对损害后果的发生具有过错，应适当承担损失赔偿责任，并无不当，本院予以维持。 本案一审期间，法院查明案涉下水道曾发生堵塞，但物业公司未根本排除故障，且物业公司提供的系事发后的检修记录，不足以证实其事发前已经尽到了提示、维护、管理义务。二审期间，物业公司虽提供了案涉小区给排水巡视、维修记录，但一审中并未提供，不属于新证据，且物业公司未予以合理说明，故二审法院不予采信。 案例二：张建新、卫荣芳等与上海万亚物业管理有限公司、顾南红等财产损害赔偿纠纷一审民事判决书（上海市浦东新区人民法院【2020】沪0115民初31086号） 裁判观点：渗漏水区域为整栋楼排水立管的最低出口，被告万亚物业虽提供了其定期疏通下水管的巡检记录，但并不能证明其始终保持总下水管畅通，特别是未能及时发现住户将洗衣房改建为衣帽间可能造成渗漏水的隐患，故本院认为万亚物业公司未能切实履行物业服务合同相关维修、养护的约定，对原告损失也应承担相应赔偿责任。 本案中，原告、被告顾南红、仇天昊均将北侧房间洗衣房区域改建成了衣帽间。虽然物业公司提供了定期疏通下水管的巡检记录，但未切实履行物业服务合同相关维修、养护的约定，及时发现住户装修改建的风险隐患，对本次渗漏水事故的发生存在过错，亦应当承担相应责任。 （三）物业公司举证证明已尽到适当维修和沟通协调的义务，对损害后果的发生不存在过错的，不承担责任。 案例一：李刚、郑鹏程等财产损害赔偿纠纷案（山东省寿光市人民法院【2022】鲁0783民初2910号） 裁判观点：对于原告基于中南物业公司存在维护维修职责方面失职而主张其承担过错责任的诉求。本院经审查认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。物业公司的举证足以证实其已尽到了适当维修和沟通协调的义务，对损害后果的发生不存在过错，故原告主张其承担赔偿责任，理据不足，本院不予支持。 本案中，物业公司发现渗水后，及时联系业主、疏通管道，清理出堵塞物为剩菜残渣和油污。庭审期间，物业公司提供购房合同复印件、业主管理手册、微信聊天记录、照片、定期疏通记录，以证实其已尽到了适当维修和沟通协调的义务，对损害结果发生不具有过错，不承担责任。 案例二：贝頔与北京普瑞物业管理有限公司等财产损害赔偿纠纷案（北京市高级人民法院(2021)京民申3670号） 裁判观点：关于普瑞物业公司是否应对涉案房屋漏水损失承担责任的问题。依据查明的事实，304号房屋曾因漏水问题多次报修，普瑞物业公司接到漏水报修后开展了查看、与热力公司维修人员协调排查、吸水处理等各项工作，促使涉案房屋漏水情况得到缓解和解决。可以看出，普瑞物业公司及时就涉案房屋漏水问题采取了积极的措施，尽到了相应的管理、维修、检查等物业服务义务，并取得了一定的效果。再结合404号房屋及504号房屋的装修申请表及装修验收、结算表等证据，可以认定普瑞物业公司就相关装修行为中的注意事项进行了告知，亦不存在怠于履行物业服务义务的情况，无需对涉案房屋漏水损失承担责任。 本案中，物业公司及时就涉案房屋漏水问题采取了积极的措施，对装修行为中的注意事项进行了告知，尽到了相应的管理、维修、检查等物业服务义务，故无需承担责任。 三、小结 《山东省物业管理条例》第五十六条规定“物业服务内容主要包括下列事项：（一）物业共用部位及共用设施设备的使用、管理和维护；（二）公共绿化的维护；（三）公共区域环境卫生的维护；（四）公共区域的秩序维护、安全防范等事项的协助管理服务；（五）物业使用中对禁止行为的制止、报告等义务；（六）物业维修、更新、改造费用的账务管理；（七）物业服务档案和物业档案的保管；（八）其他物业服务事项”。由此可见，物业公司对小区内共用设施设备具有管理、维护等的法定义务，小区住户共同使用的排水排污主管道，属于公用设施，物业公司应当对其进行管理和维护，并确保畅通。 中国物业管理协会印发的《普通住宅小区物业管理服务等级标准》（试行）中规定，共用雨、污水管道每年疏通1次，雨、污水井根据等级标准不同每月/每季度/每半年检查1次，视检查情况及时清掏。物业公司亦应参照行业标准，负责小区内管道的清理疏通工作。 《物业服务合同》《前期物业服务协议》参照各地市下发的物业服务等级标准对物业服务质量标准进行了明确约定。例如，济南市的物业服务协议中约定所提供的物业服务标准达到《济南市普通住宅物业服务等级标准》（济价费字〔2012〕76号）规定的五星级标准，其中明确物业公司应对雨水管道、化粪池等部位每季检查1次，每年清理两次，保证排水畅通，无堵塞。因此，基于合同约定，物业公司亦应当承担公用下水管道的管理、维护义务。 《物业管理条例》第三十五条规定“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任”，故物业公司若未能按照合同约定履行义务，对管道堵塞返水渗漏有过错，应对楼下业主财产损失承担相应赔偿责任。 四、风险提示 随着类似纠纷的不断增多，物业公司应当注意严格按照法律规定、合同约定及行业标准履行维护、管理义务，定期进行管道疏通、视情况进行清掏，并保留定期检修记录。同时，物业公司应当加强定期巡检、排查漏水风险，发现异常后及时通知相关业主，协助疏通管道，避免损失的进一步扩大。遇到类似纠纷时，物业公司需做好相关证据的留存工作，对现场清理过程及清理的物品进行有效记录和保存。如若后期涉诉，物业公司可以向法院提交定期管道疏通记录、现场照片、处理漏水事件的沟通协调记录、照片、视频等证据，以证明事发前已尽到对涉案管道的管理、维护义务，规避自身风险，亦有助于法院更好查清案件事实及堵塞原因，清晰界定各方责任。
2022-11-04
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引言 《中华人民共和国合伙企业法》第68条规定了有限合伙人派生诉讼制度，该制度赋予有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利有权基于合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。在有限合伙人派生诉讼中，一般应包含的诉讼参与主体包括原告、被告、合伙企业本身，但具体应如何认定适格原告主体、被告的主体范围、合伙企业自身的诉讼地位等，目前尚无明确的法律规定，理论界及司法实践中亦存在一定争议。 一、有限合伙人派生诉讼之原告主体资格 根据《中华人民共和国合伙企业法》第68条的规定，提起有限合伙人派生诉讼的主体为有限合伙人。对于有限合伙人以自己的名义作为原告提起诉讼并无争议，但应满足一定条件方能被认定为适格的原告。 1.具备直接的有限合伙人身份 有限合伙人派生诉讼系有限合伙人以自己的名义并为合伙企业利益提起的诉讼，顾名思义，提起诉讼的有限合伙人须为该诉讼利益归属合伙企业的有限合伙人，即原告应为该合伙企业的财产份额持有人，且该持有应为直接持有，间接持有合伙企业财产份额的当事人并非有限合伙人派生诉讼的适格原告。 在(2021)粤01民终26437号案件中，广州市中级人民法院认为，本案为合伙合同纠纷，根据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，当昇展企业的权益受到侵害时，昇展企业的有限合伙人均可向有责任的合伙人主张权利或提起诉讼；如昇展企业执行合伙人吴心锋怠于行使权利时，有限合伙人可以督促其行使权利或为了昇展企业的利益以有限合伙人自己的名义提起诉讼。根据原审查明的事实，本案五上诉人为芜湖康盛中心的有限合伙人，并非昇展企业的有限合伙人，亦非芜湖康盛中心的执行事务合伙人，五上诉人并非本案适格原告，其五人以自己的名义提起本案诉讼缺乏法律依据。 2.诉讼过程应持续具备有限合伙人身份 就诉讼主体要件而言，有限合伙人提起有限合伙人派生诉讼，应于诉讼程序终结前始终具备合伙企业有限合伙人身份，如在诉讼过程中退伙，其将不再具备为合伙企业利益的权利基础，也即丧失相应的派生诉讼主体资格。 另外，实践中有疑问提出：有限合伙人在合伙企业受到侵害时尚未成为有限合伙人，其后新入伙才成为合伙企业有限合伙人，此情形对有限合伙人提起派生诉讼的主体资格是否有影响。通说认为，有限合伙人在提起诉讼至程序终结持续具备有限合伙人身份，即为有限合伙人派生诉讼的适格原告，故其在合伙企业利益受损时点是否具备合伙人身份不影响有限合伙人的诉讼主体资格。 3.一般应为“显名”有限合伙人 对于隐名有限合伙人能否提起派生诉讼，现行法律法规并无明确的规定，但参照股东代表诉讼来看，隐名有限合伙人提起派生诉讼或存在一定障碍（仅未登记情形下合伙企业内外纠纷的不同认定、因代持而隐名情形下的非适格原告主体认定），故在有限合伙人派生诉讼中，提起诉讼的适格原告主体一般应为已经工商登记的有限合伙人。 在(2016)京0107民初14917号案件中，北京市石景山区人民法院认为，《合伙企业法》第六十六条规定:“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额”。该条款规定了有限合伙企业登记时，必须对有限合伙人的认缴出资额进行登记。企业登记事项具有法定的对外效力，是判断是否具有企业有限合伙人身份的标准。本案中，宋奇峰向弘信管理中心投资，并签订《合伙协议》，但弘信管理中心未将宋奇峰登记为有限合伙人。故宋奇峰不是有限合伙人派生诉讼的适格原告。 综上，如无其他特殊考量因素，一般认为，只要自提起诉讼至程序终结持续具备有限合伙人身份（直接持有合伙企业财产份额并经工商登记），该有限合伙人应可被认定提起派生诉讼的适格原告。至于有限合伙人持有合伙企业财产份额比例如何、合伙企业其他有限合伙人是否一致同意提起派生诉讼，均不影响有限合伙人的诉讼主体资格，该观点符合《中华人民共和国合伙企业法》的立法原意，亦为司法实践中所认可、遵循。 在（2016）最高法民终756号案件中，最高人民法院认为，焦某、李某某等与和信投资中心的关系，并非债权人与债务人的关系，而是有限合伙人与合伙企业的关系，不能适用《中华人民共和国合同法》第七十三条规定。《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，并未要求全体有限合伙人一致同意才能提起诉讼。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务。该条款赋予了合伙企业的有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利，且并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求，只要满足以合伙企业的利益为目的这一要求即可。焦某、李某某等代表和信投资中心提起诉讼，既符合《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》的约定，又不违反《中华人民共和国合伙企业法》的规定，故驳回了安徽瑞智房地产开发有限公司关于焦健等有限合伙人无诉讼主体资格的上诉主张。 二、有限合伙人派生诉讼之被告主体范围 关于有限合伙人派生诉讼的被告主体问题，《中华人民共和国合伙企业法》并未对此作出专门规定，但根据《中华人民共和国合伙企业法》第68条的规定，有限合伙人派生诉讼的被告应为损害合伙企业利益的当事方。通说认为，有限合伙人派生诉讼的被告应包括两类，一是合伙企业外部的第三方，即与合伙企业存在债权债务关系或侵害合伙企业权益的第三方，二是合伙企业内部的利害关系方，即与合伙企业存在债权债务关系或通过不当行为损害合伙企业利益的的合伙人。 另外，有观点提出：有限合伙人派生诉讼的前提为“执行事务合伙人怠于行使权利”，故派生诉讼的被告范围不包括执行事务合伙人即普通合伙人。笔者认为，该观点曲解了《中华人民共和国合伙企业法》第68条的规范内涵，有限合伙人派生诉讼是法律赋予有限合伙人在执行事务合伙人怠于行权致合伙企业利益受损时以自己名义提起诉讼的权利，执行事务合伙人亦为潜在损害合伙企业权益的当事方，如将其排除在派生诉讼被告范围之外，将不利于保护合伙企业及其他合伙人的权益，亦不符合有限合伙人派生诉讼的立法原意。 三、合伙企业的诉讼地位 鉴于合伙企业系有限合伙人派生诉讼的利益归属主体，同时为查明案件事实需要，在司法实践中，一般将合伙企业列为有限合伙人派生诉讼的第三人。 但合伙企业以第三人身份参与有限合伙人派生诉讼，理论界尚存在有、无独立请求权第三人的争议及现实困境：如合伙企业为有独立请求权第三人，则与原告即有限合伙人提起派生诉讼的请求权存在冲突；如合伙企业为无独立请求权第三人，则与派生诉讼利益归属相悖。此外，亦有观点主张合伙企业应以证人身份参与到派生诉讼程序中，仅为查明案件事实需要。 四、其他合伙人的诉讼地位 关于合伙企业其他合伙人在有限合伙人派生诉讼中的法律地位，就司法实践而言，主要存在如下处理方式：对于合伙企业的其他有限合伙人，其有权与提起派生诉讼的有限合伙人共同作为原告参加诉讼，亦可作为无独立请求权的第三人参加派生诉讼；对于合伙企业的普通合伙人，因其不具备有限合伙人身份，故只能作为无独立请求权的第三人参加派生诉讼，但有限合伙人将该普通合伙人作为被告提起派生诉讼的除外
2022-11-04
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