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视点 | 知产管理——避免丧失新颖性的公开

Published:

2023-04-10

前言形成专利申请权前的技术或设计成果本质上应属商业秘密，因而应满足保密性要件，即相关主体应对相应商业秘密采取合适的保密措施，借助于这些保密措施能够相对准确的识别出相关主体有保密的意愿、商业秘密载体的性质、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的匹配程度，以及他人通过正当方式获取商业秘密的难易程度。保密措施采取的是否合适无论是对商业秘密本身，还是对将来可能形成的专利申请权/专利权而言都有重要的意义。一、缘起在最近不到一年的时间里，我接触或直接参与承办的案件中有多起涉及申请日前公开的专利侵权/确权纠纷，因此，我认为有必要就专利申请日前公开的行为对专利侵权或确权的影响做一个梳理。下面先就几个案件的基本情况做一个说明。案件一：企业甲开发了一种具有一定创新价值的产品，处于市场试水的考虑，小批量生产后即投放市场。在产品销售产生一定效果的同时，与该产品创新点基本一致的竞品也出现在市场上，此时，企业甲才决定就相应发明创造申请专利以保护自己的技术成果。案件二：某地就目的国需求旺盛的一种产品形成该种产品的生产基地，云集了众多的企业，其中企业乙就具备一定形状、图案的某产品，以及生产该产品的模具申请并获得了外观设计专利，进而就该外观设计专利进行了海关备案，适时向海关提起采取保护措施的申请，而查扣了某公司将要发往目的国的一批产品。案件三：企业丙试图对企业司丁发起侵权指控，企业丁回应有充分证据证明企业丙用作权利基础的某专利因相关产品的申请日前公开而不具备新颖性，企业丁随附了企业丙在某平台上于所涉专利申请日前的某年某月某日已上架销售的完整证据。案件四：企业戊持有一文创产品专利，以此专利为权利基础诉企业已侵权，企业已启动针对该专利的无效宣告程序，核心证据是企业戊在其微信公众号发表的相应文创产品的宣传照片。案件五：企业庚参加一展会宣传其产品，企业申的技术人员观该产品创意新颖，并询问相关产品情况，确认该产品所载相关技术和设计未申请专利后，对产品在展会上公开的行为进行了公证保全，仿制后推向市场。尽管企业庚事后就相关产品申请并获得了专利权，但在维权阶段相关专利因在申请日前公开而被全部无效。以上五案均涉及持有技术成或设计的企业未在形成专利申请权以前不当公开相关技术或设计的问题，导致相关技术或设计构成现有技术或现有设计，以上五案所涉及问题将在下文中逐一说明。二、不丧失新颖性的公开（一）法律依据《专利法（2022）》第二十四条（A24）申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；（二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。（二）案件说明 1.案件五中企业庚参加一展会宣传其产品，在确权阶段，主张所参加展会的性质为中国政府主办的展览会，但国家知识产权局最终支持了请求人，也就是企业申的意见，宣告涉案专利全部无效。有两点原因，其一，企业庚应当在宽限期内提交相关专利申请（这点符合规定），同时应自涉案专利申请的申请日起两个月内提交享有新颖性宽限期的声明，显然在无效阶段再做出相关声明已经丧失相关权利。其二，展会的级别不够，展会应当是国际展览会，并且应是中国政府主办的或者承认，早年最被广泛认可的例子是广交会的级别也不够，尽管已经是国际展览会，但不是中国政府主办的，也不是中国政府所承认的。 2.目前被使用最多的是《专利法（2022）》第二十条第一款第（四）项，即他人未经申请人同意而泄露其内容的。具体包括：他人未遵守明示的或者默示的保密义务而将申请人的发明创造的内容公开；他人用威胁、欺诈、偷盗、间谍活动等不正当手段从发明人或者经他告诉而得知发明创造内容的任何其他人那里得知发明创造的内容而后公开。前述案件四即涉及这一情况，企业戊抗辩的事由是所说的微信公众号上的公开是其某员工的个人行为，该个人行为违背其与该员工间的保密协议。然后，相关保密协议只是概括的不具有明确指向性的协议，仅仅反映企业戊有保密的意愿，针对相关商业秘密的载体，既没有保密标识，也未限制保密载体接触的人员的范围，尤其是，在企业的微信公众号上的发表行为理应属于企业行为，有更强理由认为企业对所运营微信公众号上文章的发表经过了严格的审核。 3.另外三案均不涉及《专利法（2022）》第二十四条第一款所规定的不丧失新颖性的公开，但都属于“权利人”对商业秘密不恰当的管理，当管理陷入一种无序状态时，疏漏将难以避免。能从其中获得启示的是案件三和案件五中的相对方，两家企业都有相对完备的知识产权管理制度，从而即便是普通员工也都能够识别出那些对本公司有利的或者有碍的信息，并通过规范的方式固定下来相关行为，为日后的行为留下可信的证据。 4.作为法律人的我们都知道，用于证明相关事实存在的证据是不可能永恒存在的，申请日前的公开行为同样如此。案件二中的企业乙所申请专利中的产品的形状和图案实际上在相关专利申请日前已经在该类产品中使用多年，但就苦于没有可信的证据可以证明。但问题通常都是一体两面的，对于因知识产权保护意识淡薄而较晚的就相关技术或设计申请专利的，并不必然会因此导致权利丧失，在于随着时间的推移，相关行为的痕迹会逐渐的减少，甚至是会完全消失。相对而言，知识产权保护意识比较强的企业就会像案件三和案件五中的相对方一样，提前固证，使市场控制力始终处于本方，从而在市场竞争中处于优势地位。三、现有技术/设计抗辩与不丧失新颖性公开的关系《专利法（2020）》第六十二条（A62）规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《专利法（2020）》第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利法（2020）》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。那么A62与A24的规定是否会产生冲突呢，毕竟A24所规定的不丧失新颖性的公开所涉及的是权利有效性问题，但实际上相关技术或设计已经构成现有技术或现有设计，只是可不被认为不丧失新颖性；而A64所规定的现有技术和现有设计抗辩则属于侵权抗辩事由。显然不会，A24所规定的不丧失新颖性的公开显然是能够使相关专利要求保护的技术方案或者设计能够得到保护，如果将A62中所规定的的现有技术或现有设计理解为涵盖了A62名义上已经构成现有技术或现有设计的内容，则能够得到保护就是空谈，或者说是无意义的规定。四、典型案例 1.【案号】（2020）最高法知行终588号【裁判要旨】专利法关于新颖性宽限期中的“他人未经申请人同意而泄露其内容”的规定，核心在于他人违背申请人意愿公开发明创造的内容。具体判断时，可以综合考虑申请人的主观意思和客观行为，即申请人主观上是否愿意公开或者是否放任公开行为的发生，客观上是否采取了一定保密措施使其发明创造不易被公众所知晓。他人违反明示保密义务或者违反根据社会观念、商业习惯所应承担的默示保密义务，擅自公开发明创造内容的，构成违背申请人意愿，属于“他人未经申请人同意而泄露其内容”。【裁判摘录】根据专利法第二十四条第三项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄漏其内容的，不丧失新颖性。他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，其核心在于他人违背申请人意愿而将发明创造的内容公开，其具体表现形式包括但不限于：他人未遵守明示的保密义务或者根据社会观念、商业习惯所应承担的默示的保密义务而将发明创造的内容公开；他人用威胁、欺诈或者间谍活动等非法手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开，等等。判断是否违背申请人意愿的公开时，可以从申请人主观的意思表示和客观的行为综合考虑，即申请人主观上是否愿意将其发明创造的内容公开，或者放任公开行为的发生；客观上是否采取一定保密措施确保其发明创造不被公众所容易知晓。专利法第二十四条规定的符合新颖性宽限期的情形针对的是所公开的内容属于“申请专利的发明创造”本身，或者公开的内容相对于“申请专利的发明创造”而言，其差别至少不能超出影响新颖性的范围。本案涉及图形用户界面外观设计专利，根据专利法第二条的规定，外观设计专利是产品与外观设计的结合。本专利的产品名称为“带图形用户界面的电脑”，即产品为电脑，显示的如设计图及变化状态图所示的图形用户界面。专利权人奇虎公司、奇智公司主张新颖性宽限期的在先公开的内容虽然是“360安全卫士10.0Beta”软件中所呈现的图形用户界面，并没有出现所述电脑。但是，由于该软件通常是在电脑上运行，必须以电脑等硬件作为载体，考虑到图形用户界面外观设计的特殊性，可以将“360安全卫士10.0Beta”软件中所呈现的图形用户界面视为判断是否符合新颖性宽限期时在先公开的内容。本案中，现有的证据1可以证明在专利申请日之前发帖人将带有本专利图形用户界面设计的软件公开在卡饭论坛上，但其安装界面提示的是“仅供试用”并要求输入体验码，仅有部分能够获得体验资格的用户可以试用该软件。其后，跟帖人发布7-Zip软件下载提示，使得公众可以通过7-Zip软件下载使用该软件。需要指出的是，奇虎公司和奇智公司认可2014年8月19日卡饭论坛上的软件链接属于内部测试，但主张发帖人未经同意泄露软件内容。此外，根据证据2的内容，获得优先体验资格的用户也进一步披露了所述软件内容。对此，最高人民法院分析如下：第一，就发帖人而言，首先，其明确表示该软件“仅供获得优先体验资格的用户试用”并要求输入体验码。从发帖人的意思表示以及其采用体验码限制措施可知，其主观上并不愿意将所述软件的内容公开，也没有证据证明其存在放任所述软件公开行为的发生的意愿；客观上其采取了要求输入体验码的保密措施确保该软件内容不被公众所容易知晓。因此，发帖人已经按照专利申请人的要求履行不公开的义务，未公开所述软件，其不属于专利法第二十四条第三项规定的“他人”。其次，通过发帖人上述行为，根据社会观念和软件内测的商业惯例，作出7-Zip软件下载提示的跟帖人应当明知或者应知发帖人或者软件权利人有保密的意思和行为，并因此负有默示保密义务。但是，跟帖人违背了基于社会观念及商业惯例所承担的默示保密义务，披露了所述软件的非正常打开方式并向社会公众呈现出软件中的图形用户界面，违背专利申请人的意愿，应当属于专利法第二十四条第三项规定的“他人未经申请人同意而泄漏其内容”的情形。第二，就可以获得优先体验资格的用户而言，由于体验中心页面对领取体验码的用户存在保密承诺的要求，体验用户应当遵守其保密约定。专利申请人的真实意图在于所述下载软件仅限于供具有资格的用户试用、体验，而体验码一般是对试用者资格的限制。因此，虽然体验码并非密码，但其所起到的作用与密码基本相同，均是限定接触到该软件的人员的范围。故对于可以获得优先体验资格的用户，其当然具有明示的保密义务，其违反约定的保密义务泄露申请人的发明创造属于专利法第二十四条第三项规定的情形。综上，证据1因跟帖人提示行为导致所述下载软件呈现的图形用户界面设计处于能够为公众得知的状态，且其时间早于本专利的申请时间，故属于本专利申请日之前公开的现有设计，但由于本院认为证据1所述软件公开行为属于专利法第二十四条第三项所规定的不丧失新颖性宽限期的情形，故证据1不能作为在先设计的对比文件。而证据1所呈现的对比设计系被诉决定认定本专利不符合专利法第二十三条第二款的基础，由于该基础不能成立，被诉决定应予撤销。 2.【案号】

前言

形成专利申请权前的技术或设计成果本质上应属商业秘密，因而应满足保密性要件，即相关主体应对相应商业秘密采取合适的保密措施，借助于这些保密措施能够相对准确的识别出相关主体有保密的意愿、商业秘密载体的性质、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的匹配程度，以及他人通过正当方式获取商业秘密的难易程度。保密措施采取的是否合适无论是对商业秘密本身，还是对将来可能形成的专利申请权/专利权而言都有重要的意义。

一、缘起

在最近不到一年的时间里，我接触或直接参与承办的案件中有多起涉及申请日前公开的专利侵权/确权纠纷，因此，我认为有必要就专利申请日前公开的行为对专利侵权或确权的影响做一个梳理。下面先就几个案件的基本情况做一个说明。

案件一：

企业甲开发了一种具有一定创新价值的产品，处于市场试水的考虑，小批量生产后即投放市场。在产品销售产生一定效果的同时，与该产品创新点基本一致的竞品也出现在市场上，此时，企业甲才决定就相应发明创造申请专利以保护自己的技术成果。

案件二：

某地就目的国需求旺盛的一种产品形成该种产品的生产基地，云集了众多的企业，其中企业乙就具备一定形状、图案的某产品，以及生产该产品的模具申请并获得了外观设计专利，进而就该外观设计专利进行了海关备案，适时向海关提起采取保护措施的申请，而查扣了某公司将要发往目的国的一批产品。

案件三：

企业丙试图对企业司丁发起侵权指控，企业丁回应有充分证据证明企业丙用作权利基础的某专利因相关产品的申请日前公开而不具备新颖性，企业丁随附了企业丙在某平台上于所涉专利申请日前的某年某月某日已上架销售的完整证据。

案件四：

企业戊持有一文创产品专利，以此专利为权利基础诉企业已侵权，企业已启动针对该专利的无效宣告程序，核心证据是企业戊在其微信公众号发表的相应文创产品的宣传照片。

案件五：

企业庚参加一展会宣传其产品，企业申的技术人员观该产品创意新颖，并询问相关产品情况，确认该产品所载相关技术和设计未申请专利后，对产品在展会上公开的行为进行了公证保全，仿制后推向市场。尽管企业庚事后就相关产品申请并获得了专利权，但在维权阶段相关专利因在申请日前公开而被全部无效。

以上五案均涉及持有技术成或设计的企业未在形成专利申请权以前不当公开相关技术或设计的问题，导致相关技术或设计构成现有技术或现有设计，以上五案所涉及问题将在下文中逐一说明。

二、不丧失新颖性的公开

（一）法律依据

《专利法（2022）》第二十四条（A24）申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

（一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；

（二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

（三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

（四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

（二）案件说明

1.案件五中企业庚参加一展会宣传其产品，在确权阶段，主张所参加展会的性质为中国政府主办的展览会，但国家知识产权局最终支持了请求人，也就是企业申的意见，宣告涉案专利全部无效。有两点原因，其一，企业庚应当在宽限期内提交相关专利申请（这点符合规定），同时应自涉案专利申请的申请日起两个月内提交享有新颖性宽限期的声明，显然在无效阶段再做出相关声明已经丧失相关权利。其二，展会的级别不够，展会应当是国际展览会，并且应是中国政府主办的或者承认，早年最被广泛认可的例子是广交会的级别也不够，尽管已经是国际展览会，但不是中国政府主办的，也不是中国政府所承认的。

2.目前被使用最多的是《专利法（2022）》第二十条第一款第（四）项，即他人未经申请人同意而泄露其内容的。具体包括：他人未遵守明示的或者默示的保密义务而将申请人的发明创造的内容公开；他人用威胁、欺诈、偷盗、间谍活动等不正当手段从发明人或者经他告诉而得知发明创造内容的任何其他人那里得知发明创造的内容而后公开。

前述案件四即涉及这一情况，企业戊抗辩的事由是所说的微信公众号上的公开是其某员工的个人行为，该个人行为违背其与该员工间的保密协议。然后，相关保密协议只是概括的不具有明确指向性的协议，仅仅反映企业戊有保密的意愿，针对相关商业秘密的载体，既没有保密标识，也未限制保密载体接触的人员的范围，尤其是，在企业的微信公众号上的发表行为理应属于企业行为，有更强理由认为企业对所运营微信公众号上文章的发表经过了严格的审核。

3.另外三案均不涉及《专利法（2022）》第二十四条第一款所规定的不丧失新颖性的公开，但都属于“权利人”对商业秘密不恰当的管理，当管理陷入一种无序状态时，疏漏将难以避免。

能从其中获得启示的是案件三和案件五中的相对方，两家企业都有相对完备的知识产权管理制度，从而即便是普通员工也都能够识别出那些对本公司有利的或者有碍的信息，并通过规范的方式固定下来相关行为，为日后的行为留下可信的证据。

4.作为法律人的我们都知道，用于证明相关事实存在的证据是不可能永恒存在的，申请日前的公开行为同样如此。案件二中的企业乙所申请专利中的产品的形状和图案实际上在相关专利申请日前已经在该类产品中使用多年，但就苦于没有可信的证据可以证明。

但问题通常都是一体两面的，对于因知识产权保护意识淡薄而较晚的就相关技术或设计申请专利的，并不必然会因此导致权利丧失，在于随着时间的推移，相关行为的痕迹会逐渐的减少，甚至是会完全消失。相对而言，知识产权保护意识比较强的企业就会像案件三和案件五中的相对方一样，提前固证，使市场控制力始终处于本方，从而在市场竞争中处于优势地位。

三、现有技术/设计抗辩与不丧失新颖性公开的关系

《专利法（2020）》第六十二条（A62）规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《专利法（2020）》第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

《专利法（2020）》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

那么A62与A24的规定是否会产生冲突呢，毕竟A24所规定的不丧失新颖性的公开所涉及的是权利有效性问题，但实际上相关技术或设计已经构成现有技术或现有设计，只是可不被认为不丧失新颖性；而A64所规定的现有技术和现有设计抗辩则属于侵权抗辩事由。显然不会，A24所规定的不丧失新颖性的公开显然是能够使相关专利要求保护的技术方案或者设计能够得到保护，如果将A62中所规定的的现有技术或现有设计理解为涵盖了A62名义上已经构成现有技术或现有设计的内容，则能够得到保护就是空谈，或者说是无意义的规定。

四、典型案例

1.【案号】（2020）最高法知行终588号

【裁判要旨】

专利法关于新颖性宽限期中的“他人未经申请人同意而泄露其内容”的规定，核心在于他人违背申请人意愿公开发明创造的内容。具体判断时，可以综合考虑申请人的主观意思和客观行为，即申请人主观上是否愿意公开或者是否放任公开行为的发生，客观上是否采取了一定保密措施使其发明创造不易被公众所知晓。他人违反明示保密义务或者违反根据社会观念、商业习惯所应承担的默示保密义务，擅自公开发明创造内容的，构成违背申请人意愿，属于“他人未经申请人同意而泄露其内容”。

【裁判摘录】

根据专利法第二十四条第三项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄漏其内容的，不丧失新颖性。他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，其核心在于他人违背申请人意愿而将发明创造的内容公开，其具体表现形式包括但不限于：他人未遵守明示的保密义务或者根据社会观念、商业习惯所应承担的默示的保密义务而将发明创造的内容公开；他人用威胁、欺诈或者间谍活动等非法手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开，等等。判断是否违背申请人意愿的公开时，可以从申请人主观的意思表示和客观的行为综合考虑，即申请人主观上是否愿意将其发明创造的内容公开，或者放任公开行为的发生；客观上是否采取一定保密措施确保其发明创造不被公众所容易知晓。

专利法第二十四条规定的符合新颖性宽限期的情形针对的是所公开的内容属于“申请专利的发明创造”本身，或者公开的内容相对于“申请专利的发明创造”而言，其差别至少不能超出影响新颖性的范围。本案涉及图形用户界面外观设计专利，根据专利法第二条的规定，外观设计专利是产品与外观设计的结合。本专利的产品名称为“带图形用户界面的电脑”，即产品为电脑，显示的如设计图及变化状态图所示的图形用户界面。专利权人奇虎公司、奇智公司主张新颖性宽限期的在先公开的内容虽然是“360安全卫士10.0Beta”软件中所呈现的图形用户界面，并没有出现所述电脑。但是，由于该软件通常是在电脑上运行，必须以电脑等硬件作为载体，考虑到图形用户界面外观设计的特殊性，可以将“360安全卫士10.0Beta”软件中所呈现的图形用户界面视为判断是否符合新颖性宽限期时在先公开的内容。

本案中，现有的证据1可以证明在专利申请日之前发帖人将带有本专利图形用户界面设计的软件公开在卡饭论坛上，但其安装界面提示的是“仅供试用”并要求输入体验码，仅有部分能够获得体验资格的用户可以试用该软件。其后，跟帖人发布7-Zip软件下载提示，使得公众可以通过7-Zip软件下载使用该软件。需要指出的是，奇虎公司和奇智公司认可2014年8月19日卡饭论坛上的软件链接属于内部测试，但主张发帖人未经同意泄露软件内容。此外，根据证据2的内容，获得优先体验资格的用户也进一步披露了所述软件内容。对此，最高人民法院分析如下：

第一，就发帖人而言，首先，其明确表示该软件“仅供获得优先体验资格的用户试用”并要求输入体验码。从发帖人的意思表示以及其采用体验码限制措施可知，其主观上并不愿意将所述软件的内容公开，也没有证据证明其存在放任所述软件公开行为的发生的意愿；客观上其采取了要求输入体验码的保密措施确保该软件内容不被公众所容易知晓。因此，发帖人已经按照专利申请人的要求履行不公开的义务，未公开所述软件，其不属于专利法第二十四条第三项规定的“他人”。其次，通过发帖人上述行为，根据社会观念和软件内测的商业惯例，作出7-Zip软件下载提示的跟帖人应当明知或者应知发帖人或者软件权利人有保密的意思和行为，并因此负有默示保密义务。但是，跟帖人违背了基于社会观念及商业惯例所承担的默示保密义务，披露了所述软件的非正常打开方式并向社会公众呈现出软件中的图形用户界面，违背专利申请人的意愿，应当属于专利法第二十四条第三项规定的“他人未经申请人同意而泄漏其内容”的情形。

第二，就可以获得优先体验资格的用户而言，由于体验中心页面对领取体验码的用户存在保密承诺的要求，体验用户应当遵守其保密约定。专利申请人的真实意图在于所述下载软件仅限于供具有资格的用户试用、体验，而体验码一般是对试用者资格的限制。因此，虽然体验码并非密码，但其所起到的作用与密码基本相同，均是限定接触到该软件的人员的范围。故对于可以获得优先体验资格的用户，其当然具有明示的保密义务，其违反约定的保密义务泄露申请人的发明创造属于专利法第二十四条第三项规定的情形。

综上，证据1因跟帖人提示行为导致所述下载软件呈现的图形用户界面设计处于能够为公众得知的状态，且其时间早于本专利的申请时间，故属于本专利申请日之前公开的现有设计，但由于本院认为证据1所述软件公开行为属于专利法第二十四条第三项所规定的不丧失新颖性宽限期的情形，故证据1不能作为在先设计的对比文件。而证据1所呈现的对比设计系被诉决定认定本专利不符合专利法第二十三条第二款的基础，由于该基础不能成立，被诉决定应予撤销。

2.【案号】（2020）京73行初12151号

【裁判要旨】

微信朋友圈作为微信这一种即时通讯工具提供的一项社交功能，其开放对象既有互为通讯好友的基本要求，亦存在在此基础上进一步设置可见范围的功能，其对于朋友圈内发布的内容的分享范围提供了较强的可控操作，根据具体微信朋友圈的受众及受众的权限裁量所发内容是否处于公众想得知就能得知的状态。

【裁判提要】

微信朋友圈作为微信这一种即时通讯工具提供的一项社交功能，其开放对象既有互为通讯好友的基本要求，亦存在在此基础上进一步设置可见范围的功能，其对于朋友圈内发布的内容的分享范围提供了较强的可控操作。微信朋友圈的这种功能设置使得拥有其特定的用户群体，亦能够表现其相应的行为习惯。微信朋友圈发布的信息是否构成专利法意义上的公开，判断该信息是否处于社会公众想得知即可得知的状态，需要基于微信朋友圈自身特点，亦需要结合微信用户情况、微信朋友圈发布的内容等综合判断。通常情况下，如果根据该朋友圈发布的内容的连续性和相关度可以确定其具有较强的商品推广销售的意图，才有理由推定该朋友圈的主要受众为对商品的销售、购买具有较强意愿的主体，该类主体对商品的信息有较强的传播扩散可能性；否则，则认为个人微信朋友圈中单次或者偶发的产品信息不足以确认其存在广泛传播的可能性，亦不宜推定该单次或者偶发的内容可以推广到任意受众想得知即可得知的状态。

虽然原告主张涉案微信号为公司所属员工的微信号，但是证据4显示了该微信账号从2016年1月21日至2016年1月25日发布的共8条朋友圈内容，其中仅有2条涉及产品图片，1条为2016年1月23日发布的配有文字“厂家直销运动水壶欲购从速量大从优”，另1条仅显示其标题为“尊敬的新老客户亲们/春节期，达通塑料制品厂1月26号至2月15号放假/于2月16正……”，其余均为私人生活类的照片内容或感悟分享内容，包括天气、亲人病情等，而两条涉及产品图片的朋友圈的信息亦无完整的产品名称型号、销售联系方式等具体文字介绍。综合该朋友圈信息，该微信号明显不属于专用于推广产品为目的所使用。故证据4的微信账号为个人账号，在没有其它佐证的情况下，仅凭本案证据4所示内容不足以证明原告所主张的该条朋友圈内容从发布之日起即处于社会公众想得知就能得知的状态，其中所示相关产品设计不能被认定为本专利的现有合计，不能用于评价本专利是否符合专利第二十三条第二款的规定。

五、结语

形成专利申请权前的技术或设计成果应当避免公开，即便可能存在不丧失新颖性的情形，但仍有可能会因此丧失权利。对于该类技术或设计成果的管理应按照商业秘密信息进行精细化的管理，保证过程数据能够有效追索和提取，为权利确认或应对侵权诉讼提供可靠的支持。

关键词：

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