视点 | 差额补足承诺性质分析与法律适用

一、差额补足承诺的概念界定   差额补足，又称差额补偿、差额支付等，是指为了保障主权利义务关系中权利人一方利益的实现，当义务人未能依约定履行义务或未能达到某种营利性业绩目标时，由补足义务人依照约定就差额部分履行补足义务的行为。其在资管产品中往往表现为基础资产不足以根据交易文件的约定在相应兑付日支付完毕当期逾期收益或应偿还本金时，由差额承诺人对差额部分承担补足义务的特别安排。该承诺常用在大量分级金融产品中，用于降低优先级投资者的投资风险。依补足对象的不同，差额补足可分为对预期收益的差额补足、对还本付息债务的差额补足、对投资分红的差额补足、对资金归集的差额补足等。   差额补足承诺与刚性兑付的区分点在于，权益型投资端的差额补足与私募投资领域常见的对赌协议或对赌条款本质相同，都是交易当事人基于意思自治对权益型投资风险的再分配。在投资端，资管产品的法律地位是投资人，如果交易对手或其关联人或其他第三人自愿为该股权投资交易提供增信措施，在增信义务方主体合格且无合同无效的情形，并不构成刚性兑付，因为增信义务方并不是发行人或管理人，即使出现对产品端投资人“保本保收益”的经济后果，也并不是来源于发行人或管理人的允诺或兑付，也就不会带来较严重的金融风险。   二、司法实践对差额补足承诺认定的争议   《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条规定:“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”该条在合同效力定性方面指明了思路，但其中增信措施的内容“符合”或“不符合”法律关于保证的规定标准如何把握，不无疑问。后句中“内容不符合法律关于保证的规定”情形下，亦未明确是否准用公司法中公司对外担保的规定。    根据“担保制度司法解释”第36条规定，差额补足在法律性质上应根据其内容进行解释，根据不同情形，可被解释为保证担保、债务加入或独立合同。但该法条并未规定不同情形的判断标准，这也使得司法实践对于差额补足承诺的性质存在不同判断。   1. 认定为保证担保   根据《民法典》第681条，构成保证担保的条件包括：存在主债权债务关系；差额补足义务人明确表示在主债务人不履行到期债务时承担差额给付责任。据此，若交易模式中存在明显的主从债权合同关系，且差额补足义务的履行前提是债务人不履行到期债务，此时差额补足协议被认定为保证合同的可能性较大。   例如（2019）最高法民终560号案例，华融公司与凯迪公司签订《信托贷款合同》，凯迪公司债务人向华融公司借款5亿元。华融公司与凯迪生态公司签订《差额补足承诺函》，约定凯迪公司未能按期足额偿还主合同债务、未支付主合同项下的任何款项，或者发生主合同项下的任何违约事件，华融公司有权不经任何前置程序，直接要求凯迪生态公司履行差额补足义务。法院认为《信托贷款合同》作为主债权合同，《差额补足承诺函》担保主债权实现，成立连带责任保证。“从双方对差额补足的含义界定来看，《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。”   2. 认定为债务加入   根据《民法典》第552条及学理通说，债务加入又称为“并存的债务承担”，即第三人以新债务人的身份加入到既存的债权债务关系中，在其愿意承担的范围内和原债务人承担连带债务。债务加入与保证的共同之处在于须有既存的债权债务关系作为前提；不同之处在于债务加入成立新的债权债务关系，与原债权债务关系相互独立，保证具有明显的从属性。可见，相较于保证人，债务加入方的责任更重，成立债务加入的要求也更高，因其需要对债权债务关系作出全面约定。   （2019）最高法民终1438号案例中，中信银行与乐视控股公司签订《并购借款合同》，乐视网公司向中信银行出具函件，称：如出现逾期或拖欠贷款本息的情况，乐视网承诺对借款人乐视控股在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任。一审中，北京高院认为《并购借款合同》约定了担保方式和具体的担保合同名称，但并未将承诺差额补足责任的函件列入，说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将该承诺认定为担保。其次，乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任，上述承诺没有保证的意思表示，相反更具有主动加入债务的意思表示。再次，由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定。在当事人之间没有非常清晰、明确合意的情况下，亦不宜轻易认定为保证。故乐视网承诺承担差额补足责任属于债务加入的意思表示。二审中，最高院维持了该认定。   3. 认定为独立合同或单方负担行为   在金融交易结构中，如果不存在主债权债务关系，或者差额补足义务并非基于某一债权债务而产生，此时差额补足不构成保证或债务加入，而是成立独立合同或单方负担行为，差额补足义务人应根据协议或承诺函的约定履行相应义务。   如（2019）最高法民终1524号案例，安康公司作为委托人与信托公司签订《信托合同》，信托资金专项用于向仁建公司发放信托贷款。郭某作为仁建公司的实际控制人，与安康公司签订《差补和受让协议》，协议约定：安康公司在《信托合同》项下每个信托利益分配日，如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康公司未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭某应就差额部分承担全额补充责任。法院认为该协议约定的是郭某补足安康公司年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康公司的信托受益权，而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任，故不认定为保证担保。   三、差额补足承诺的性质分析与法律适用   可能是注意到差额补足承诺的特殊性，有观点主张：基于民法的意思自治原则，差额补足作为一种义务人愿意承担债务的意思表示，是当事人意思自治的结果，在无在先债务存在等依法不符合保证或债务加入法律特征的情形，可以认定为独立的合同义务。鉴于差额补足承诺在若干方面相同于、至少类似于《民法典》设计的保证，把差额补足承诺划归非典型保证，优点更多：在当事人的意思表示明确地显现出差额补足承诺与保证在构成要件和法律效力方面不同的情况下，不将差额补足承诺适用法律关于保证的规定；在当事人的意思表示不易辨识出差额补足承诺与保证存在差异的场合，类推适用《民法典》关于保证的相应规定。这样，可以较为全面、妥当地解决差额补足承诺的案件。   就差额补足具体法律适用而言，主要在以下几个方面值得注意：   首先，担保的从属性不宜适用于差额补足承诺。差额补足的责任范围可能大于被担保的主债务,这与保证的责任范围不同，而且其本身也可以设立违约金条 款。民法原理上认为，担保债务既然具有从属性，不得重于主债务。但是，从增信措施的交易结构和交易目的看，大多数当事人是将其作为一种独立的义务看待, 设置违约金条款实属常见。目前人民法院在司法裁判中如果支持原告的差额补足主张,通常也会支持违约责任。推而广之，基于意思自治原则，增信措施的债务内容完全可能被约定超过所担保债务的范围。不过如果债务人与债权人嗣后协商变更主债务，并加重债务的，法院可以类推适用《民法典》第695条的规定，增信方对于加重的债务不承担责任。   其次，根据《民法典》第686条，保证分为一般保证和连带保证，且没有约定或约定不明时推定为一般保证。《民法典》关于推定一般保证的立法理由主要是减缓保证人的责任，避免推定连带责任导致“连环债”中多家企业破产，影响社会经济发展。但差额补足大多运用于商事场合，当事人关于债权人不能获得足额满足的情况下当然启动增信措施，存在着合理预期和事先合意。即使人民法院按担保的思路处理差额补足案件，一般也应认定增信方承担连带保证责任。   最后，当公司作为差额补足条款的承诺方时，应当受到《公司法》第16条以及“担保制度司法解释”第7至11条关于公司对外担保规定的约束。虽然差额补足承诺与担保存在差异，但作为一种具有担保功能的无名合同，其内容是增信方对外无偿负担一种不可撤销的债务，在经济实质上影响公司的利益相关者，因此应该类推适用公司对外担保规则。而且，当事人采用差额补足承诺更多是基于便利权利人实现权利的考虑，承诺方的负担较重，又缺乏保证人的抗辩事由，更应该强调公司对差额补足承诺的决策控制。  

2022-10-12

动态 | “捍卫正义、维护公平”——众成清泰济南所周家魁律师团队再获当事人赠送锦旗

10月12日，周家魁律师团队再次收到了当事人赠送的锦旗。     本案委托人从山东老家到河北务工，在下班路上被无证驾驶无牌照摩托车的肇事者撞成重伤，虽然交警认定肇事者应对该事故负全责，但却将本案当成了普通交通事故处理。委托人家庭条件困难，入院后甚至无力支付医药费，肇事者竟然拒绝赔偿。周家魁律师了解情况后决定免费代理此案，并立即安排团队律师开展工作。   由于疫情防控政策的限制，团队律师无法前往河北与当地办案机关当面交流案件，只能通过邮寄文书、电话沟通的方式不断推动相关法律程序。经过律师的一再要求，当地公安部门为委托人进行了伤情鉴定，并找到了肇事者告知其已经涉嫌交通肇事罪。最后在团队律师的努力下，肇事者一次性向委托人赔付了27万元。     众成清泰（济南）律师事务所致力于公益事业的发展，以法律力量承担社会责任。律所组织律师定期开展法律援助项目，铁肩担道义，妙手著文章。周家魁律师团队，多年来从事重大诉讼案件及非诉业务办理，并一直致力于公益法律事业的发展。锦旗上“捍卫正义、维护公平”的标语，正是众成清泰律师不懈的追求！     办案启示：在我国强制执行法律制度尚未完善的情况下，很多债务人抱着限制高消费对其生活影响不大的心态，在民事债务中“摆烂”的现象屡见不鲜。在本案中，团队律师通过申请伤情鉴定及提交律师意见书的方式，改变了公安机关对本案仅为普通交通事故的错误认定，将肇事者刑事拘留，肇事者为取得被害人谅解，最终一次性支付了赔偿金。本次帮助委托人维权，是团队律师利用刑事追诉手段维护当事人合法权益的再一次成功尝试。

2022-10-12

视点 | 试论中国投资者——东道国争端解决调解规则

  内容摘要：主权国家间的正常关系的若要维护完全，东道国良好的跨境投资环境若要得到保证，跨境投资中双方当事人的合法权益若要得到维护、国家间友好合作关系若要得到健康发展，妥善解决国际间投资争端是重中之重。作为一种非诉解决纠纷方式，调解是指在第三方的帮助之下，争端各方在互谅互让的基础上达成协议解决争端的方法。调解具有独特的效益价值与和谐价值，具有节约争端解决成本、稳定合作关系的功能，能够为当事人提供一次性解决争议的机会。   本文通过研究现行国际争端的调解规则与程序适用，试图在创新调解规则、拓宽调解规则适用、完善调解规则执行程序三方面提出具体建议。   关键词：国际投资争端解决   调解规则   BIT   一、投资者-东道国争端解决调解规则概述   他国于东道国的跨国投资、交易行为导致的各类争议是国际投资争端的主要形式。从主体上可分为投资者与东道国投资者之间的争端、投资者与东道国之间的争端和投资者国与东道国之间的争端，本文主要探析的是相较之下出现更频繁的投资者与东道国之间的争端。   解决国际投资争端主要依托于国家之间签订的国际投资条约的约定。国际投资条约包括多边投资条约、双边投资条约和区域性投资条约。国际投资争端问题只有早期的《华盛顿公约》专门对争端解决做出了规定。   调解作为一种解决争端的救济程序主要表现为：争端出现——双方当事人选取第三方介入争端——第三方按照一定标准和流程听取各方意见、总结争议焦点、提出解决建议——双方当事人遵从自愿合法原则作出决定。[1]从现代法治的意义上分析，规则是对意思自治的框定限制，但调解的灵魂在于自由，具有一种“反程序外观”[2]，虽然通常调解有利于“开诚公布”，但并非实现实质公正的必然捷径。而调解规则是指经权威制定并遵守的标准或原则；或者指规定或指引特定情况下的行为或活动的一般性标准。[3]因此，作为调解程序的载体，调解规则极具研究价值，我国可以完善投资者—东道国争端解决机制中的调解规则。   调解规则与诉讼或仲裁规则相比具有较为任意的外观，这是由合意这一调解的本质因素决定的。[4]调解中，调解人可以用多种方式灵活协助当事人查明争议、提出方案、促成和解，而不必严格遵循程序顺序。一但调解合意达成，也往往能迅速调解结案。   二、中国投资者-东道国争端解决调解规则的实践检视   （一）中国多边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则   1.《华盛顿公约》中的调解规则分析   调解机制在此公约中第一次于国际公约范围内被规定为解决国际投资争端的方式之一。他国投资者与被投资国政府之间在被投资国发生投资争端，国际上已存在相当数量的双边性投资保护条约对此进行规制，即将该类争端的管辖权提交互认的争议解决“中心”处理，中心可以进行调解或仲裁。   ICSID公约还有其调解规则，即《ICSID公约调解规则》（2006年）与《ICSID调解附加便利规则》（2006年），两个规则是争端解决中心对公约中调解规则适用方式上的再明确。   2011年，马来西亚的伊佳兰公司在ICSID秘书处登记于中国海南政府土地出让权纠纷案，该案是和解（调解）结案。该案由海南省政府而起，该政府单方面收回伊佳兰开发万宁市土地的权利，未对其进行合理补偿。因涉案土地足有2000多亩且涉及国际投资，中国方面高度重视，积极开展与伊佳兰公司的协商工作，于同年顺利达成和解。当然，伊佳兰公司不再纠缠的原因，是由于海南政府承诺另寻500亩土地开发权对其补偿。此案是中国在ICSID被诉的第一案，伊佳兰公司按照1988年中马BIT最惠国待遇条款援引1995年中国-以色列BIT投资者-东道国投资争端解决条款，该条款规定投资争端可提交ICSID加以解决。本案涉及到管辖权以及国家主权利益等问题。   2.《多边投资担保机构公约》中的调解规则分析   该公约附件二第三条详列了调解解决争端的规则。20世纪80年代初，许多发展中国家都面临着类似的债务危机，由于无力还债，导致国际债务纠纷频起。在此背景之下，《多边投资担保机构公约》应运而生。公约创造性地设立了代位求偿制度，既以MIGA行使代位权，间接解决国际投资争端。该公约规定，机构与成员国之间与解释和执行无关的其他争端，都须采取谈判、仲裁和调解的方式加以解决，明文规定了调解规则的适用。MIGA为我国私人资本自由流动起到了积极的促进作用。2000年，中国人保与MIGA签署了合作协议，共同保障中国投资者在其它发展中国家的投资。2006年，中国出口信用保险公司与MIGA签署全面合作谅解备忘录，进一步深化和规制双方合作关系。MIGA对我国投资发展也起到了极大的促进作用：一是MIGA为小额投资提供担保，保障民间投资者的小额国际投资行为；二是随着国力提升和“一带一路”倡议的支持，我国对外直接投资增加，MIGA使我国对外直接投资投资获得了国际法意义上的保护。   （二）中国双边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则   1.双边投资条约中的调解程序剖析         注：2015年7月29日，中国与土耳其签署了《中华人民共和国政府和土耳其共和国政府关于相互促进和保护投资协定》。该协定已于2020年11月11日生效   2.双边投资条约中的调解规则适用   我国目前双边投资协议有105个，其中明确指出可寻求调解或第三方介入解决争端的条约有12个，分别是中国与乌兹别克斯坦、比利时与卢森堡、坦桑尼亚、以色列、土耳其、印度、巴布亚新几内亚、日本、斯洛伐克、荷兰、俄罗斯、希腊，占比11.4%。   中国与希腊政府签订的于1993年生效的《关于鼓励和相互保护投资协定》[7]条规定投资者东道国之间争议当事人合意，可提交ICSID通过调解或仲裁解决，明确提出了调解程序的适用。   中国与印度签订的于2007年生效的《关于促进和保护投资的协定》第九条之（二）规定，若双方不能在期间内通过友好协商解决争议，经当事人同意，可将争议提交司法、仲裁或行政机构解决，也可以根据《联合国贸法会调解规则》进行调解。   与乌兹别克斯坦签订的于2011生效的《关于促进和保护投资的协定》[7]第12条第1款规定，争议应尽可能通过双方当事人磋商解决，其中包括调解程序的适用。   与以色列签订的于2009年生效《关于促进和相互保护投资协定》[8]第八条规定，若不能友好解决，则可以向解决投资争端国际中心秘书长提出书面请求来诉诸调解或仲裁程序，是前置程序经过之后可以再通过解决投资争端国际中心调解，同样的还有与日本签订的双边协定（1989年）。   与坦桑尼亚联合共和国政府于2014年生效的《关于促进和相互保护投资协定》[9]第十三条规定，投资者与另一方缔约国领土内的投资争端，应尽可能通过双方当事人友好磋商解决，其中包括调解程序的应用。   （三）中国自贸区协定中的投资者-东道国投资争端调解规则   1.中国-新西兰自贸区协定中的调解规则分析   中国与新西兰《中国-新西兰自由贸易协定》[10]规定,投资者与东道国之间的投资争端，应尽量通过投资者与另一方的磋商友好解决，若争端双方都接受第三方程序的介入，争端解决也可以引入第三方程序。这非约束性的第三方程序包括调解程序。该规定与上述乌兹别克斯坦和坦桑尼亚国家相类似，将调解置于磋商或谈判的“友好协商”语境之下。   2.中国-东盟自贸区协定中的调解规则分析   中国与东盟《全面经济合作框架协议投资协议》是规定在中国—东盟自贸协定之中的。2015年，中国与东盟在北京就升级谈判达成成果文件《议定书》，《议定书》于2016年生效。该《议定书》旨在为在投资领域进一步深化合作做出一系列保障。为促进投资便利化，双方达成简化投资批准手续，促进发布投资相关政策、法规信息，必要时可建立一站式投资中心或相关机制，支持为商界提供营业执照便利许可与咨询等一系列共识。   虽然该协议中对缔约方与投资者间争端解决的规则是争端所涉方应尽可能通过磋商解决争端，未解决则可以提起仲裁，没有直接规定调解规则的适用，但提到了将争端提交所列的投资争端国际解决中心、贸法会或双方同意的其他仲裁机构后可以适用该仲裁机构的调解规则。   三、完善中国投资者-东道国争端解决调解规则的具体建议   （一）创新投资者-东道国争端解决调解规则   目前，贸法会正在推动投资者与国家争端解决的改革，梳理出来了现有制度的一系列问题，中国可以在讨论会议中加入自己的合理主张或建议。   第一，可将调解程序独立于仲裁程序，将调解与诉讼、仲裁相分离。通过分离，可以促使调解独立发展，促进调解规则演进与创新，形成规范、合法、合理的调解规则，发挥其司法功能，提高调解的“程序正义”，增加程序的使用效率。同时，可以提高调解程序的保密性与独立性，使调解程序不至于给诉讼或仲裁程序的公正性造成影响，不会因为调解中悉知的事项使审判庭或仲裁庭做出预判。   第二，可将调解设定为优先程序，以节约司法资源。参照我国民事诉讼法第122条、133条规定的“先行调解”制度，可以将投资者与东道国政府之间关于投资的部分裁量性问题先行调解，若能重新协商或者探讨则不必诉之法院或仲裁机构，以节约时间和费用，节约司法资源。同时，应强调争端是否能够适用调解程序（即调解适用规则），取决于该纠纷的争议焦点是否具有调解可能性，让步的内容是否能够被该方主体所决定，不得强迫调解。“优先适用”并不是必然适用调解程序解决问题，要注意避免对调解过分推崇。同时要注意保障当事人诉权，如果争端双已经僵持，明显无法通过调解程序解决争议，应及时终止程序，转如其他诉讼或仲裁程序。   第三，可构建规范、多元的调解员资质选任制度。成功的调解员能够根据自己的角色定位，选择合适的方式方法，运用合适的沟通技巧，进行专业的调解，并恰当处理调解中获取的材料与信息，成功促成调解。这种制度支持将为调解提供稳定的外部环境，夯实调解环节的基础功能，降低调解机制机会成本。   第四，在制度上提供便利，一是可以论证国际投资中调解效力与执行可能性，通过不断完善调解规则，增加对调解中司法正义的认可；二是可以在实践中对调解机构设置完备，调解规则构成完善，调解人员适格权威，调解结果公正恰当的调解在合适条件下就认可与执行进行评估，并进行试点，以促进调解制度的良性发展。   （二）拓宽投资者-东道国争端解决规则的具体适用   经过上述分析，可以得知，我国与大多数国家签订的BIT中，关于投资者与东道国的争端解决方式上的约定没有明确出调解规则的适用，但这种规定并没有排除投资者在实际操作中将调解作为解决投资争端解决方式[11]。理由如下：   第一，条约中都没明确限制第三方介入争端，即使用调解程序解决争议的方式的适用，没有岔路口条款。岔路口条款是指投资者在选择救济途径时已经选择了国内诉讼或国际仲裁程序之后再不得诉诸另一程序。调解规则的适用并不在限制之中。   第二，大多数我国签订的BIT中都明确规定了协商前置程序，且需要经过一定的冷却期,当事人可以在协商程序中达成调解合意，作为协商的具体方式之一。这种相对扩大解释既不会妨害后续救济程序的进行，也不会改变现有规则。能充分利用调解优势增强了协商成功的可能性。   第三，确实存在BIT中列明协商程序包括调解程序的适用，将调解视为协商程序之一，这在现行法律框架下，这样解释是可行的。   （三）完善投资者-东道国争端解决调解规则的执行程序   完善调解规则的执行程序，可以尝试建立类似于对仲裁程序的衔接机制。由于对投资者—东道国争端规则最彻底的公约是《华盛顿公约》，因此，可以参照其拟定如下要点：（1）每一缔约国都负有承认与执行的义务。（2）每一缔约国都应把经专门机构制定的调解协议（不涉及国家利

2022-10-11

动态 | 众成清泰济南所师广波律师受邀为济南市政府法律顾问讲堂作专题讲座

为充分发挥市政府法律顾问专业“外脑”作用，加强业务培训和交流，进一步提高行政机关工作人员法治素养和法治能力，10月10日下午，济南市司法局举办第一期济南市政府法律顾问讲堂。济南市政府第三届法律顾问、财政部PPP专家库法律类专家、山东省财政厅PPP专家库专家、众成清泰（济南）律师事务所高级合伙人师广波律师受邀作《PPP项目法律实务问题》专题讲座。 师广波律师结合行政管理工作特点与大量典型案例，围绕PPP项目的“基本认识、落地流程、规范要求、合同审查、风险防范、争议处理”等六个方面法律实务知识，为与会人员作了重点讲解与辅导。   此次讲座内容丰富、通俗易懂、深入浅出、贴合实际，并现场解答与会人员提出的有关理论与实务问题，探讨交流气氛热烈，取得了积极效果，受到了与会人员的欢迎与好评。   多年来众成清泰律师事务所努力致力于为各级党委、政府机关提供专业化优质高效法律服务，担任百余家党政机构常年和专项法律顾问，在政府法律事务领域积累了丰富的业绩和经验。

2022-10-11

视点 | 浅析保证人受让债权后的追偿权问题

一、导言   《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）对于保证人受让债权行为性质和追偿权的问题作了更为细化的规定，并在追偿主体方面相较《民法典》颁行之前的《中华人民共和国担保法》等相关法律法规进行了一定的修改变动。   笔者近期提供法律顾问服务时遇到此类咨询事项，在此谨通过法律对比和判例检索等方法，对保证人受让债权后的追偿权问题进行分析，以供读者参考。   二、相关法律条文   （一）《中华人民共和国民法典》   第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。   （二）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》   第十三条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。   同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。   除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。   第十四条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。   第十八条 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。   （三）《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”，已废止）   第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。   法律条文对比：   1.对于担保人受让债权行为性质及追偿后果问题，《担保法》未作明确规定，《担保制度解释》则明确“担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任”。通过判例检索，可知在《民法典》颁行之前，已有部分人民法院在通过适用《担保法》进行审判过程中，已将担保人受让债权行为的性质认定为承担担保责任，在此一点上，与《民法典》的规定和精神已相一致。   2.对于保证人承担保证该责任后的追偿权问题，《担保法》与《担保制度解释》则存在明显区别。   《担保法》第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。而“承担连带责任的其他保证人”的界定标准较为宽泛，如果“同一债务有两个以上保证人”且“没有约定保证份额”，则各保证人承担连带责任。   《担保制度解释》第十三条则规定，同一债务有两个以上第三人提供担保的，如果担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，亦未在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，则已经承担保证责任的保证人无权向其他担保人追偿。   可见，对于保证人之间能否相互追偿，在《民法典》施行前后存在明显不同，相较于《担保法》，《担保制度解释》对于保证人之间追偿的口径进行了明显收紧。   三、判例检索   （一）山东省淄博市中级人民法院：(2019)鲁03民终286号、（2020）鲁03民终3135号   案件概述：   2014年1月14日及同年10月15日被告淄博多山建材有限公司（下称“多山建材“）与中国工商银行股份有限公司淄博临淄支行（以下简称工行临淄支行）签订《流动资金借款合同》两份，分别向工行临淄支行借款500万元、925万元。同年1月15日及10月16日500万元和925万元分别转入被告多山建材账户。被告淄博奥耐思特塑胶有限公司（下称“奥耐思特公司”）于2013年9月27日与工行临淄支行签订合同编号为2013临淄（保）字0529号的《最高额保证合同》，承诺对被告多山建材向工行临淄支行在2013年9月27日至2016年9月26日期间内在最高余额人民币2000万元内的借款合同承担连带责任保证，保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。被告孙多山、被告杨洪莲于2014年10月8日向工行临淄支行出具担保书，承诺以其现有及将来取得的合法财产为被告多山建材在工行临淄支行的信贷业务提供连带责任保证，保证期间为自主合同项下的信贷业务期限届满之次日起两年。2014年10月15日，原告山东龙阳化工有限公司（下称“龙阳公司”）与工行临淄支行签订合同编号为2014年临淄（保）字0522的《保证合同》，为2014年10月15日925万元贷款承担保证责任，保证期间为自主合同项下的信贷业务期限届满之次日起两年。被告多山建材第一笔贷款到期后拒不偿还本息并停付第二笔贷款利息。后工行山东分行将上述两笔贷款的债权转让给长城公司，2015年7月3日，工行山东分行与长城公司通过山东法制报发布债权转让通知暨债务催收联合公告。2015年9月10日，长城公司与高阳公司通过山东法制报发布债权转让暨债务催收联合公告。长城公司又将该两笔债权转让给高阳公司。龙阳公司作为被告多山建材上述两笔贷款的连带责任保证人于2015年10月8日与高阳公司签订《债权转让协议》取得了该两笔贷款的债权。受高阳公司委托，龙阳公司于2015年10月12日已将债权转让的事实书面通知到被告，被告多山建材的实际控制人孙洪超（被告孙多山、杨洪莲之子）签字，并给被告奥耐思特塑的法定代表人王铮留置送达。债权到期后，经原告主张权利，被告对本金14234377.12元及利息均未偿还。龙阳公司为诉讼支付律师费用230000.00元。工行山东分行将上述两笔贷款的债权转让给长城公司转让基准日（2015年4月30日）本金为14234377.12元，利息189979.82元，本息合计14424356.94元。两份《流动资金借款合同》均明确约定：借款人承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等。三次债权转让均约定：主债权及担保合同下的全部权利由受让方享有。   法院认为：   (2019)鲁03民终286号案件的一审法院认定：原告龙阳公司经合法的债权转让取得债权14234377.12元，债权转让对四名被告发生法律效力。判决被告淄博多山建材有限公司支付原告山东龙阳化工有限公司借款本金14234377.12元，被告淄博奥耐思特塑胶有限公司、被告孙多山、被告杨洪莲承担连带清偿责任。   而山东省淄博市中级人民法院（下称“淄博中院”）作为(2019)鲁03民终286号的二审法院，则认为龙阳公司在涉案的两笔借款中身份不同，应予区分：（一）关于925万元借款问题。在该借款关系中，被上诉人是担保人之一。因此，被上诉人从高阳公司“受让债权”的行为，实际应为保证人承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第一款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，被上诉人有权向债务人追偿其实际清偿金额，也可以要求其他担保人清偿应当分担的份额。被上诉人以“债权受让人”身份提起诉讼，但该笔925万元借款实质上不属于其受让的“债权”，两者性质不同，且被上诉人未提交有效证据证明该925万元借款的实际清偿数额，故本案对该笔925万元借款问题不予处理，被上诉人可另行主张权利。（二）关于500万元借款问题。被上诉人受让债权合法有效，其诉求的借款本金应按照4984377.12元计算，上诉人应承担借款本金、利息以及经济损失，原审被告奥耐思特公司、孙多山、杨洪莲应对上述债务承担连带清偿责任。此外，结合500万元到期日早于925万元的事实，认为被告已偿还的部分借款本金15622.88元（14250000-14234377.12）应属该500万元部分，故500万元借款本金余额应为4984377.12元。综上，淄博中院判决：被告淄博多山建材有限公司支付原告山东龙阳化工有限公司借款本金4984377.12元及利息，被告淄博奥耐思特塑胶有限公司、被告孙多山、被告杨洪莲承担连带清偿责任。   此后，当事人各方就925万元借款部分另行起诉并上诉，淄博中院在（2020）鲁03民终3135号中认为：原告作为保证人而受让债权的行为属于保证人承担保证责任的方式，保证人承担保证责任后可向债务人追偿，本案系原告为实现追偿权而提起的诉讼。因原告与高阳公司的协议当中明确了对价为950万元及自2015年10月8日的商业贷款利息，且历次债权转让均未明确两笔债权的份额，原告与高阳公司的协议也未明确抵偿债务和债权转让的对价的份额，原告所追偿的该笔债务的代偿款可按该笔债务在协议总额当中的比例计算（即，原告为925万元借款实际支付代偿款=950万元*925万元/14234377.12元=6173434.87元）。判决：上诉人多山建材返还被上诉人龙阳公司代偿款6173435元，原告龙阳公司不能向债务人多山建材追偿的部分，由各连带保证人即原告龙阳公司、奥耐思特公司、孙多山、杨洪莲平均分担。   案例小结：   通过分析上述两起相关判例及各自的两级审判程序可知：   1.虽然本案判决时《民法典》和《担保制度解释》尚未颁行，各法院对于保证人受让债权行为的性质和追偿后果存在一定分歧，但作出本案生效判决的人民法院观点与《民法典》和《担保制度解释》的精神已相一致，即保证人受让债权的行为性质应认定为承担担保责任，其追偿时并非基于新债权人身份，而仅能在承担责任范围内追偿。   2.如前所述，关于保证人承担担保责任后，是否可向其他担保人追偿方面，《民法典》颁行前后，存在适用法律和判决结果的明显不同。本案中，未见各担保人之间存在对相互追偿作出约定或约定承担连带共同担保，或在同一份合同书上签字、盖章或者按指印之情形，但根据《担保法》规定，法院在（2020）鲁03民终3135号中认定其他保证人为连带保证人，并判决就承担保证责任的保证人不能向债务人追偿的部分，由各连带保证人平均分担。   （二）许昌市魏都区人民法院：（2021）豫1002民初3439号   案件概述：   2017年1月19日，中亨公司向中原银行借款200万元，同日，吕广宾作为抵押人与中原银行签订《抵押合同》，以其名下商业用房为上述贷款提供抵押担保；吕广宾、焦小书、张利锋分别向中原银行出具《个人保证书》。   2021年5月26日至6月11日，吕广宾向聚力缘公司先后转账20万元、30万元、30万元、20万元、30万元、30万元、7万元，合计167万元。   2021年5月27日，聚力缘公司通过参与天津金融资产交易所有限公司拍卖的中亨公司不良债权项目，以165万元成交价格摘牌上述债权。  </中华人民共和国担保法></中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>

2022-10-09

公益的力量 | 众成清泰济南所开展喜迎二十大之法治进电台活动

  为深入学习贯彻习近平法治思想，发挥律所党建引领优势，发扬党员律师先锋作用，以优异成绩迎接党的二十大胜利召开，山东众成清泰律师事务所近期开展了一系列多角度、全平台、广覆盖的法治献礼活动。   10月8日，众成清泰（济南）律师事务所副主任、公益执行委员会主任周家魁律师再次做客电台节目《法理人生》。由济南新闻综合广播联合济南市委依法治市办、济南市司法局推出的《法理人生》周六特别节目《法理讲堂》，周家魁律师为数百万听众献上一堂生动的法治讲座。       周家魁律师多年来一直担任《法理人生》节目嘉宾，致力于通过广播传媒从事公益普法工作，多次荣获该节目的“优秀嘉宾律师”称号。   周律师还通过参加中央电视台《律师来了》等电视节目免费代理节目求助人的案件，维护困难群众的合法权益。本所陈金玲、王雪峰、张钦博、李淑婧等资深律师也都参与过广播节目的录制和普法工作，通过音频传递法治精神，做党和人民满意的好律师。

2022-10-09

喜讯 | 众成清泰济南所参赛视频荣获2022年度全市政法系统优秀“三微”作品二等奖

近日，2022年度济南市政法系统优秀“三微”作品评选活动经初评、复评和定评，评选出获奖作品60件。众成清泰济南所参赛视频《踔厉奋进勇担当，笃行不怠促法治》在评选活动中荣获二等奖。 视频作品集中展示了众成清泰律师事务所以习近平新时代中国特色社会主义思想为指引，坚守法治初心铭记服务宗旨，服务政府、服务人民、服务经济社会发展大局的工作风貌，展现新时代法律工作者的精神风貌。 喜迎二十大，开启新征程。众成清泰律师事务所将以此次活动为契机，再接再厉，践行初心使命、对党忠诚服务人民的精神。众成清泰律师将坚定信心，踔厉奋发，做党和人民满意的好律师，为平安山东建设贡献法治力量。 喜迎二十大，开启新征程。众成清泰律师事务所将以此次活动为契机，再接再厉，践行初心使命、对党忠诚服务人民的精神。众成清泰律师将坚定信心，踔厉奋发，做党和人民满意的好律师，为平安山东建设贡献法治力量。

2022-10-09

地产视角 | 建设工程施工合同内容实质性变更在实务中如何认定？

在建设工程项目尚未开始之时，承包人为了取得施工的机会，可能会在与发包人签订中标合同之外再签订一份施工合同，通过降低工程价款，改变付款方式，缩短工期等行为来确保自己的竞争优势。这就导致在实务中，经常会遇到发包人与承包人之间就建设工程项目存在除中标合同之外的一份甚至多份合同，即“黑白合同”。在中标合同有效的前提下，非中标合同中的内容与中标合同中不同的部分，在何种情况下会被认定为实质性变更而导致无效？实践中虽已有相关法律法规作出规定，但仍存在诸多争议亟待明确。   一、关于合同实质性内容的法律规定   《招标投标法实施条例》第57条第1款规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从《招标投标法实施条例》第57条第1款规定的法律条文内容可知，实质性内容应当是指合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下文简称《建设工程司法解释（一）》）第2条第1款规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第2款规定：招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。从该条文第1款可以得知，实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。第2款则是对工程价款的变更作出了更详细的规定，防止通过其他方式变相降低工程价款。   二、典型案例   现行的法律法规及司法解释中对于实质性变更已经有了较为明确的规定，但在实务中，由于“黑白合同”这一现象的普遍存在，合同内容的变更方式也是种类繁多。因此，如何判定是否属于实质性变更，不仅要站在法律条文的基础上，更要结合实践中的相关判例。   1.（2019）鲁01民终3547号   在该案例中，一审法院认为“工程款和付款进度及标准均与备案合同均发生了变更。备案合同总价款为340万元，而双方另行签订的合同变更增加后合同工程总价款为417万余元，且支付工程的进度与备案合同相差较大。同时，因补充协议的签订，对涉案工程的工程量和工期也发生了变更。根据《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，并不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。据此，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》违反了法律法规的强制性规定而无效。”   二审法院认为“中医药研究院与海东蓝涛公司签订的涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》因约定的工程价款和付款进度及标准与上述《政府采购合同》均发生了实质性变更，且《建设工程施工合同》及《补充协议》亦未重新组织招标投标程序，一审法院据此认定双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》因违反了法律、行政法规的效力性强制性规定而无效，于法有据，本院对此予以确认。”   在该案例中，合同价款由340万元变更为417万元，同时付款进度及标准发生了重大变更，最终法院认定属于合同实质性内容的变更，导致合同无效。   2.（2019）最高法民终1093号   一审中，各方均未对案涉《总包补充协议》的效力提出异议，因此，一审未将此作为争议焦点问题。二审中，南通二建主张《总包补充协议》无效，置业公司应当按照中标的《建设工程施工合同》约定向其支付工程预付款和进度款的逾期付款违约金。对此，本院认为，《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。   类似案例还有（2018）最高法民终69号，在本案中，一审法院认定事实如下：弘扬公司与金沙县教育局根据招标文件和中标人的投标文件签订了《投资施工合同》之后，又于2012年12月25日签订《补充协议》，将“工程回购款支付方式”由BT模式修改为“按乙方施工进度付款”。一审法院认为，BT模式即通过项目公司进行总承包，融资、建设后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加合理回报的过程。BT模式的核心内容之一就在于承包人负有融资义务。《补充协议》已将BT协议的核心内容进行了修改，属于《中华人民共和国招标投标法》规定的“招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议”的情形。二审法院对此予以确认。   从上述案例中可知，工程款的支付方式如果发生重大变更，同样会被认定为构成对中标合同的实质性变更。   3.（2018）最高法民申1235号   本案中，双方根据招投标文件于2009年8月24日就5#、6#楼工程签订《建设工程施工合同》并向建设主管部门备案后，分别就5#、6#楼工程又签订了两份《建设工程施工合同补充协议书》，该两份补充协议约定的工程价款计价标准、合同工期、违约责任等内容与备案《建设工程施工合同》的约定不一致，系对备案中标合同实质性内容的变更，违反了前述强制性规定，二审判决认定两份补充协议中实质性条款变更的内容无效，适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第三十条规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。宇华公司主张违约条款并非法定的实质性条款，即使与招标文件不一致也属有效，缺乏法律依据。   在该案例中最高院将违约责任、解决争议的方法也认定为属于实质性变更。   4.（2022）最高法民申262号   本案中，发包人与承包人根据案涉工程施工情况发生的变化先后签订了一系列补充协议、补充合同，如2014年6月30日的《补充协议书》系双方对停窝工等损失及后续施工事宜达成协议，补充合同二至补充合同八及《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》系双方对新增加的户型改造工程、已完工工程内容和结算价款、未施工部分工程造价的确定方式、工期、工程款支付、违约责任、竣工、工程结算等具体事宜作出进一步补充约定，上述约定均是双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响。上述协议的签订未违背招标投标制度，导致发包人与承包人之间的权利义务失衡，并不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更。二审判决认定上述补充协议、补充合同系因工程施工变化和实际需要作出，属于案涉建设工程施工合同的组成文件，并无不当。惠元公司主张补充合同对《建设工程施工合同》实质性内容作出变更，与《建设工程施工合同》系“黑白合同”关系，不能成立，本院不予支持。   在该案例中，虽然后续签订的补充协议对工期、支付方式、违约责任条款进行了变更，但法院并未认定为实质性变更。   三、综合分析   上述案例中被认定为实质性变更的，并非法律条文直接规定的内容，其中前三个案例中法院认定为实质性变更的理由包括付款进度、付款标准、支付方式、违约责任、解决争议的方法。第四个案例中对上述内容也有变更，但并未认定为实质性变更。由此可见，并非合同内容发生变更都应认为为实质性变更。事实上，从法律条文来看，有些内容并未明确体现，但其实质上也属于实质性变更的范畴，或是虽然在法律条文中规定其属于实质性变更的范畴，但其合理的更改也不会被法院认定为实质性变更。司法实践中，对背离合同实质性内容的范围和程度进行认定时法官的自由裁量权也极为重要。   从工程质量的角度来看，如果中标合同签订后，发包人要求提高工程质量标准或者安全施工要求等，必然会相应增加工程价款，同理发包人要求降低工程质量标准也会相应降低工程价款，此时对合同价款进行变更而签订的补充合同，应属于有效合同。但如果在工程质量标准未作调整或者微调时，而发包人要求承包人大幅降低工程价款，则双方对合同价款进行变更而签订的补充合同，很可能会被认定为实质性变更而导致合同无效。同理，对于工期快慢的调整，工程款支付方式的变更，违约责任条款的变化等亦是如此。   因此，对于实质性变更的认定，第一，要看变更内容是否属于法律规定的实质性变更的范围，主要包括合同的标的、价款、质量、履行期限、工程范围、建设工期、付款方式、付款期限。第二，当变更内容属于法律规定的实质性变更时，也要考虑变更的幅度，是正常变更还是实质性变更，而对幅度大小的考量和认定，则属于法官自由裁量范畴。当变更内容在法律中并无明确规定时，同样也要考虑该变更内容是否会导致双方的权利义务发生重大变化导致权利义务不对等，例如上文中的付款期限、付款方式、违约责任等条款。在司法实践中，正如上述案例，在中标合同有效的前提下，法官自由裁量的标准一般是衡量双方权利义务关系变化的大小，倘若合同内容变更导致双方利益严重失衡的一般会被认定为实质性变更。

2022-10-08

动态 | 众成清泰济南所黄冬青律师受邀为市财政部门进行宪法宣讲

2022年9月29日，济南财政“泉润”政策法规宣讲团成立仪式暨第一期宣讲会在龙奥大厦召开。众成清泰济南所黄冬青律师受邀为全市财政部门开展首期法律宣讲。黄冬青律师围绕宪法主题开展“宪法的学习和解读”宣讲，从宪法的概念、性质、地位、结构内容及相关案例五个部分展开详细解读，受到与会代表的广泛好评。 成立政策法规宣讲团并开展系列政策法规宣讲，是财政部门深入贯彻落实习近平法治思想，提升法治政府建设的重要举措。通过本次宣讲，极大提高了广大财政干部的宪法意识。众成清泰律师事务所将积极发挥政府法律服务优势，为依法治国，法治政府建设凝聚合力、贡献力量！  

2022-09-30

动态 | 众成清泰济南所罗祥虎律师为沈阳市生态环境保护综合行政执法队作行政执法“三项制度”专题授课

9月28日，沈阳市生态环境保护综合行政执法队组织开展第四阶段执法尖兵培训，众成清泰（济南）律师事务所合伙人罗祥虎律师受邀作《三项制度与现场检查流程标准》专题授课。 罗祥虎律师从“三项制度”产生的背景、理念和制度要义切入，结合现阶段环境行政执法的特征，为行政执法人员重点解读行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度等。同时结合《行政处罚法》修订后对环境行政执法提出的新要求，细致讲解了环境保护现场监督检查流程标准。 此次专题培训深入浅出，以案释法，内容贴近环境行政执法实际，提升了行政执法人员对“三项制度”的认识和理解。本次培训对于促进严格规范公正文明执法，保障和监督行政机关有效履行职责，进一步加强生态环境保护综合行政执法队伍的建设，不断提高生态环境执法效能和水平，维护人民群众合法权益，具有重要意义。

2022-09-30