再审实例 | 结合具体案件简述再审案件中各方当事人的地位

基本案情   张某系个体工商户经营者，与李某系夫妻关系。2017年9月张某陆续在邰某处借款。2018年5月8日，张某与邰某核账后，连同利息为邰某出具金额为400000元借据一份，该借据未约定利息，约定此款在2019年4月10日至4月20日期间一次性返还，如超期，利息按相关法律规定结算。2019年10月9日，邰某找李某索款未果诉至法院，要求某返还借款本金400000元，并从2018年5月8日起至借款偿还完毕之日止按年利率6%支付利息；诉讼费由张某、李某承担。   张某答辩称， 40万元的借据中存在砍头息，实际借款本金37万元；对邰某提供的40万元转账记录真实性没有异议，因双方之间存在频繁业务往来，其中3万元的交易记录系邰某支付的个人工商户的货款。   李某辩称虽然与张某系夫妻关系，但二者感情不和，不排除张某与邰某虚假诉讼，并对借据的真实性有异议，对于借款不知情也没有签字，借款也没有用于家庭生活与经营，故不属于夫妻共同债务。   一审法院经审理认为，张某向邰某借款，事实清楚证据确实充分。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理；李某辩称对借款不知情，借据上不是张某签名，均未提交相关证据，亦未举证证明债务属张某个人债务，对其辩解意见不予采纳。判决支持邰某诉讼请求。   张某、李某均不服该判决，向二审法院上诉称张某因双方之间存在频繁业务往来，其中3万元的交易记录系邰某支付的个人工商户的货款，二审提交了个人工商户的销售记录明细。首先，李某上诉称，邰某提供的借据中张签名不是其本人签名，现李某要求进行笔迹鉴定；其次，李某认为邰某在原审中陈述400000元借款是由三笔借款形成，第一笔借款时间是在2017年9形成的不属实，现李某在家中找出2018年12月31日邰某给张某出具的收据，证明2017年9月借款已经还清，故邰某当庭陈述不属实，借据是虚假的；再次，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，对于借款李某不知情也没有签字，没有证据证明用于家庭生活与经营，故不属于夫妻共同债务。   邰某辩称，张某向邰某出具的400000元借据是张某在邰某处多次借款最终结算后出具的，根据《中华人民共和国婚姻法》司法解释第24条、26条规定李某应承担还款责任。   二审中，经李某申请，对2018年5月8日400000元借据中张某签名是否是其本人书写进行笔迹鉴定，鉴定意见为：借据中借款人处手写张某签名，笔迹是张某本人书写笔迹。   二审法院判决：驳回上诉，维持原判。   张某、李某均不服二审判决，均申请再审，结合本案谈一下，民事再审申请书如何列当事人的地位？实践中，法院受理申请再审案件后，如何列当事人的地位？   第一、张某、李某作为一审被告、二审上诉人，如果不服二审判决，均可申请再审。张某、李某可以共同书写再审申请书，双方均为再审申请人，邰某列被申请人，张某、李某在申请事由中写明具体事实与理由。如果张某、李某分别申请再审，法院也会合并审查。   第二、实践中，双方当事人均不服生效判决申请再审的，在法定期限内，法院受理审查一方当事人再审申请过程中，如果对方当事人也提出申请再审的，法院会一并审查，列双方当事人为再审申请人，审查期限应重新计算。双方都申请再审的，一方或双方事由成立，裁定再审，双方都不成立的，一并裁定驳回。   第三、再审申请书如何列当事人的地位   （一）当事人、案外人申请再审的，列为“再审申请人”;各方当事人均申请再审的，均列为“再审申请人”;再审申请书载明的被申请人列为“被申请人”;未提出再审申请或者未被列为被申请人的原审其他当事人按照其在一审、二审、再审中的地位依次列明，如“一审原告、二审被上诉人”;对不予受理裁定申请再审的案件，只列再审申请人。   (二)“再审申请人”、“被申请人”后的括号中按照“一审原告、反诉被告(或一审被告、反诉原告)，二审上诉人(或二审被上诉人)、原再审申请人(或原被申请人) ”列明当事人在一审、二审、再审中的诉讼地位;民事申请再审案件经过两次以上再审的，括号中的再审诉讼地位按照当事人在最后一次再审中的诉讼地位列明;再审程序是由人民检察院抗诉或者人民法院依职权启动的，括号中的再审诉讼地位按照“原申诉人(或原被申诉人) ”列明;案外人申请再审的，在括号中列明“案外人”。   (三)当事人名称变化的，在名称后加括号注明原名称。   (四)当事人是自然人的，列明姓名、性别、民族、出生日期、职业、住址;自然人职业不明确的，可以不表述;当事人是法人或者其他组织的，列明名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。   (五)当事人是自然人的，住址写为“住：具体地址”，再审申请书上载明的地址与生效裁判或身份证上载明的住址不一致的，住址写为“住：身份证上载明的住址，现住：申请再审书上载明的地址”。当事人是法人或者其他组织的，住所写为“住所地：营业执照上载明的住所”。   当事人住址或住所在市辖区的，写为“××省(直辖市、自治区)××市××区(具体地址) ”;当事人住址或住所在市辖县、市辖县级市的，写为“××省(直辖市、自治区)××县(市)(具体地址) ”，不写所在地级市(地区);如有两个以上当事人住址相同，应当分别写明，不能用“住址同上”代替。   (六)法人或者其他组织的法定代表人或主要负责人写为“法定代表人(或负责人)：×××，该公司(或厂、村委会等)董事长(或厂长、主任等职务) ”。   综上，申请再审当事人地位有严格的要求，希望大家在书写再审申请书时要多加注意，以免造成不必要的麻烦。  </中华人民共和国婚姻法>

2022-04-24

“众成清泰法律大讲堂”首期开讲 | 张海燕教授讲授《民法典·总则编》基本法理与律师实务

2022年4月24日上午，众成清泰律法研究院邀请山东大学法学院博士生导师张海燕教授作为“众成清泰法律大讲堂”首讲专家，讲授《民法典·总则编》基本法理与律师实务。本次讲座采取线上线下方式，数千人线上观看了本次讲座直播。     本次讲座由众成清泰律法研究院院长李恒律师主持，众成清泰（济南）律师事务所主任耿国玉首先致辞。     众成清泰律师事务所主任韩洪钢向张海燕教授颁发了众成清泰律法研究院专家顾问聘书。     众成清泰律法研究院院长李恒律师向山东大学法学院捐赠了《今生无悔做律师》、《建设工程法——法律制度与实务技能（第三版）》、《中国建设工程施工合同法律全书（第二版）》《刑事办案手册（第二辑）》等众成清泰律师的书籍。     张海燕教授以《民法典·总则编》基本法理与律师实务为主题，分全景素描、基本理念、重点内容三部分对民法典总则编及其司法解释进行精心解读，以案例解析理论、以理论剖析案例。张教授的讲课得到了参会人员的一致好评，大家纷纷表示受益匪浅，对律师实务有很强的指导作用。     为提高众成清泰律师事务所公共业务培训质量，众成清泰律法研究院开启“众成清泰法律大讲堂”系列活动，并将持续、不定期邀请知名教授、专家作为主讲人，为全体律师分享法学前沿、拓展法律视野、解答实务疑难问题。

2022-04-24

民商视角 | 夫妻一方将共同财产擅自赠与他人的行为是否有效

案情简述   张女士与李先生于2008年登记结婚，婚后不久两人即生育一子，张女士婚后承担起相夫教子的职责。李先生看到可爱的孩子也是信心满满，为了家庭努力创业，成立了一家公司。后来经不住诱惑，与公司的女会计产生感情，并长期保持不正当男女关系，后女会计为其生育一子。李先生非常高兴分两次（2018年7月12日、2018年7月26日）支付188万元为女会计购买了一套房产。现张女士欲起诉以婚姻关系存续期间李先生未经自己同意，私自将夫妻共同财产赠与他人系无效行为，并主张女会计返还受赠款188万元。张女士的诉讼请求能否得到法院的支持？   律师意见   夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定时，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。夫妻一方将共有财产赠与他人属于对共同财产的处分，因未经配偶同意，处分行为应属无效行为。本案中李先生处分的188万元虽是从其个人银行账户支付，支付期间却是在与张女士夫妻关系存续期间，该188万元应视为张女士与李先生的夫妻共同财产。若张女士请求法院确认该赠与行为无效，并要求返还188万元，法院依法应当予以支持。   最高人民法院司法观点   尽管现实中存在部分无效与全部无效两种不同的观点，夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为应为全部无效。       部分无效说   夫妻一方将大额的夫妻共同财产擅自赠与他人，显然侵害了另一方的财产权益。该赠与行为应认定部分无效，而非全部无效。理由：夫妻共同财产中既包含丈夫的份额也包含妻子的份额，他人所获赠财产中有一半为夫妻一方的份额，一方处分自身份额的意思表示应为真实，他人可取得一半的财产权利。   根据《中华人民共和国民法典》第二百九十九条规定共同共有的一般原理，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，双方无法对共同财产划分个人份额。夫妻对共同财产享有平等的处分权，并不意味着夫妻各自对共同财产享有半数的份额。只有在其共同共有关系终止时，才可对共同财产进行分割，确定各自份额。因此，“他人所获赠财产中有一半为夫妻一方的份额”的观点是不能成立的。       全部无效说   在婚姻关系存续期间，夫妻双方对共同财产具有平等的权利，因日常生活需要而处理共同财产的，任何一方均有权决定。非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。根据《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条第二款规定：夫妻一方非因日常生活需要而将共同财产无偿赠与他人，严重损害了另一方的财产权益，有违民法上的公平原则，这种赠与行为应属无效行为。   综上所述：夫妻共同财产是基于法律的规定、因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下，夫妻对共同财产形成共同共有，而非按份共有。可见，在共同共有关系之下，未经全体共同共有人同意而处分共有财产，应属无效行为。   风险提示   在婚姻家庭中，夫妻双方中的任何一方，都不要轻易将夫妻共同财产赠与第三人，第三人也不要随意接受赠与的财产。因为，这种赠与存在无效的风险，作为受赠人，很可能到头来只是一场空欢喜。   法条链接   1、《中华人民共和民法典》第三百零一条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。   2、《中华人民共和民法典》第二百九十九条规定：共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。   《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条第二款规定：夫妻对共同财产，有平等的处理权。

2022-04-23

建材视角 | 新冠疫情之下买卖合同中不可抗力条款的认定及操作建议

买卖合同作为最常见的经济合同之一，在新冠疫情期间受到的影响是多方面的。特别对于生产加工型企业来说，在原材料采购方面，可能面临无法及时采购到足额的生产必需品、原材料价格大幅上涨、生产成本显著提高的问题，进而导致利润被压缩甚至出现亏损；在销售方面，因为不同地区的疫情防控措施，可能导致有些产品销售量下降、货物积压、价格下跌，也可能出现交付迟延、不能或者对方企业违约拒收的情况。本文仅就生产加工企业在购买、销售两个环节中涉及的不可抗力的认定进行分析并就法律层面的操作提出建议。   一、新冠疫情下对不可抗力条款的认定   2020年新冠疫情以来，关于新冠疫情及不可抗力对合同履行造成影响的讨论一直在持续。笔者认为，疫情并不必然等同于不可抗力，疫情之下的合同，究竟是应当正常履行，还是适用情势变更原则予以变更，还是属于不可抗力予以免责或解除，需要结合具体的情况来界定。在此，笔者通过正反两个案例予以简要说明：       案例一   一般情况下，除非合同明确约定，原材料不足通常无法作为卖方主张不可抗力的情况，其原因在于卖方应当有其他渠道保证充分的原材料供应。但在新冠疫情的背景下，若卖方非基于自身原因导致无渠道获取原材料，那么原材料短缺的原因可能会被视为不可抗力。但是通过本案也可以看出，主张疫情对原材料供应的影响为不可抗力，需要证明其原材料供应地单一且确实受到疫情影响而存在原材料供应的困难。法院会根据卖方履行合同的情况、双方沟通往来等方面进行综合判断。   值得说明的是，不可抗力作为解除事由时，往往只能在不可抗力导致合同完全不能履行，不能实现合同目的时才可解除合同。若仅造成合同一时不能履行，一旦不可抗力事由消失，合同仍然可以继续履行，此时除非当事人一方有证据证明时间因素对合同目的实现具有重要影响，迟延履行将致使合同目的不能实现，否则只能产生延期履行的效果，而不能解除合同。       案例二   通过上述案例可见，不可抗力作为一项免责事由，其法律效果仅是对不可抗力影响范围内的事项和责任免责。若不可抗力与债务人的行为共同构成损害发生的原因，则应根据比例原则就两者对损害发生产生作用的比例大小划分损失的承担；若基于债务人的主观原因而非受不可抗力影响的，则不支持不可抗力的抗辩。   另外，还存在一种情况，即买卖合同能够继续履行，但因为疫情因素，导致合同履行明显不公平时，卖方也可以通过主张情势变更要求法院或仲裁庭对合同的权利义务予以调整。对此，《最高人民法院印发<关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）>的通知》有明确的规定，笔者在此不再赘述。   二、法律操作建议   （一）条款设计   新冠疫情更加突出了合同中不可抗力条款拟定的重要性，建议企业及时总结并修订合同中的不可抗力的条款。可以在合同中约定不可抗力的范围以及后果，并根据行业特征、经营模式以及涉及的市场，考虑可能会遇到的风险并在不可抗力条款中将风险予以排除。   （二）及时通知   在新冠疫情对合同履行造成影响时，企业应及时通知对方，通知的内容可以包括不可抗力的主张、受到疫情影响的时间、范围、程度以及做了哪些减损措施等。 需要注意的是，通知并非一劳永逸，企业应在相应的时间节点持续通知对方有关情况，以便对方获得必要时间采取措施减少损失，否则就扩大部分损失，可能仍需承担责任。   （三）固定证据   受到疫情影响的企业应当在合理期限内提供证明，即便由于不可抗力导致不能及时提供证明，也应在不可抗力影响减轻或者消失后的合理时间内尽快固定证据，提供证明。证明形式范围相对宽泛，且提供证明义务在法律上也并非绝对，诸如封城措施以及各地启动一级响应等重要事件，可以通过有关途径查询。   建议企业注意留存不可抗力的证明文件（如政府的通知、公告等）、通知的发送记录、对方表示对不可抗力的认可以及为减少不可抗力影响所作的措施、企业自身受疫情及其防控措施影响而停止生产销售或者经营成本剧增等证据材料，在双方存在争议时及时取得律师、法律顾问等专业人士的帮助。   （四）积极减损   企业应在疫情导致无法履行或知悉合同受疫情影响履行困难后，及时采取减损措施，比如及时通知对方及关联方暂停对人、财、物的投入，协商变更交付方式，延长交付期限，及时处理易损易耗标的物等，防止合同相对方及其他关联方的损失扩大，避免加重自身责任。   （五）分类评估   1. 全面梳理正在履行中的各类合同文件，全面评估疫情带来影响，尤其是对自身履约能力以及合同相对方履约能力的影响。结合自身商业需求和实际情况评估确定是继续履行、还是变更或解除合同，避免一刀切。   2.对于近期拟签署的合同，要充分考虑疫情、疫情管控对合同履行，包括但不限于履行时间、地方政府的政策要求、疫情发展趋势、商品的性质、交易的目的，可能产生的影响等。   3.考虑到新冠疫情的反复发生，建议在新冠疫情之后签订的合同中明确约定将新冠疫情及其防控措施作为不可抗力并对其影响和后果进行评估，如确实无法评估的，应当设置合理的免责条款以及相对灵活的协议变更、解除条款。     附：法律规定及最高院指导意见摘录   《中华人民共和国民法典》   第五百九十条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。” 第五百六十三条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”。   最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）   三、依法妥善审理合同纠纷案件。受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件，除当事人另有约定外，在适用法律时，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小，按照以下规则处理： （一）疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定，根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。当事人对于合同不能履行或者损失扩大有可归责事由的，应当依法承担相应责任。因疫情或者疫情防控措施不能履行合同义务，当事人主张其尽到及时通知义务的，应当承担相应举证责任。 （二）疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。当事人以合同履行困难为由请求解除合同的，人民法院不予支持。继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。合同依法变更后，当事人仍然主张部分或者全部免除责任的，人民法院不予支持。因疫情或者疫情防控措施导致合同目的不能实现，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持。   最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）   (一) 合同案件的审理 1.疫情或者疫情防控措施导致当事人不能按照约定的期限履行买卖合同或者履行成本增加，继续履行不影响合同目的实现，当事人请求解除合同的，人民法院不予支持。 疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限完成订单或者交付货物，继续履行不能实现买受人的合同目的，买受人请求解除合同，返还已经支付的预付款或者定金的，人民法院应予支持；买受人请求出卖人承担违约责任的，人民法院不予支持。 2.买卖合同能够继续履行，但疫情或者疫情防控措施导致人工、原材料、物流等履约成本显著增加，或者导致产品大幅降价，继续履行合同对一方当事人明显不公平，受不利影响的当事人请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则调整价款。疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限交货，或者导致买受人不能按照约定的期限付款，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更履行期限。 已经通过调整价款、变更履行期限等方式变更合同，当事人请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。</关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）>

2022-04-22

视点 | 被冒名登记为公司股东、法定代表人、高管的非诉解决方案探析

一、冒名登记的现状及负面影响   近年来，为了优化市场营商环境，公司登记机关持续推进商事制度改革，公司登记多采用形式审查制度，允许公司股东不到现场签字，而由委托代理人代为报送材料，公司登记机关在报送材料齐全、符合法定形式时即予登记。公司登记制度简化，加之违法成本较低等原因，导致产生了很多被冒名登记为公司股东、法定代表人以及高管之情形，冒名登记案件数量呈上升趋势。   对此，被冒名人员容易出现以下风险：   （一）与自身真实职业产生冲突   若被冒名人员或其近亲属系公职人员或从事其他类似职业，则此类人员往往不允许在其他公司兼职，其被冒名登记为其他公司股东、法定代表人、高管后，将直接影响其职务任免。   鉴于冒名登记所涉公司多为皮包公司，若该公司未依法进行税务申报，则税务部门会将相关人员列为异常人员，直接导致被冒名人员正常经营公司或办理税务手续时受到限制。   （二）债权人主张股东出资补足责任   《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第二十二条规定：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。   （三）债权人主张股东清算义务责任   《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十八条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。   二、以诉讼方式解决冒名登记的难点分析   针对被冒名登记为公司股东、法定代表人、高管的问题，部分被冒名人员选择采取诉讼方式进行维权，即：1、提起民事诉讼，请求人民法院确认其不具有股东资格，或者2、提起行政诉讼，请求人民法院撤销公司登记机关的登记行政行为。   若被冒名人员提起民事诉讼，即以意思表示不真实为由提起股东资格确认之诉，虽然在该案中被告无法提供有效反证，但若被登记公司涉及对外债务或其他责任，该类诉讼往往涉及善意第三人合理信赖利益保护问题，被冒名人员仍可能承担相应的股东或高管责任。除此之外，即使法院判决被冒名人员不具有股东资格，公司登记机关也只能作出变更登记，而非撤销登记，也意味着被冒名人员在此前仍具有合法的股东资格，仍应承担相应的法律后果。   若被冒名人员提起行政诉讼，即以行政机关在办理登记时未尽到谨慎审查义务为由主张撤销登记行政行为。公司登记部门在应诉时往往提出其仅对申请材料进行形式审查，并且申请人已经以书面形式承诺申请材料均真实有效。因此，除非存在公司登记机关及其工作人员明知申请登记人员身份不实、提交虚假身份信息材料等极端典型情形，否则人民法院通常认定公司登记机关已经尽到谨慎审查义务，很难认定违法从而撤销相应登记。   三、非诉解决冒名登记的方式   为解决此类问题，国家市场监督管理总局于2019年6月发布《关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》（国市监信〔2019〕128号）作出了基本规定。此后，2022年3月1日起施行的《中华人民共和国市场主体登记管理条例》及其《实施细则》作出了详细规定。   （一）法律规定   《中华人民共和国市场主体登记管理条例》第四十条   提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得市场主体登记的，受虚假市场主体登记影响的自然人、法人和其他组织可以向登记机关提出撤销市场主体登记的申请。   登记机关受理申请后，应当及时开展调查。经调查认定存在虚假市场主体登记情形的，登记机关应当撤销市场主体登记。相关市场主体和人员无法联系或者拒不配合的，登记机关可以将相关市场主体的登记时间、登记事项等通过国家企业信用信息公示系统向社会公示，公示期为45日。相关市场主体及其利害关系人在公示期内没有提出异议的，登记机关可以撤销市场主体登记。   因虚假市场主体登记被撤销的市场主体，其直接责任人自市场主体登记被撤销之日起3年内不得再次申请市场主体登记。登记机关应当通过国家企业信用信息公示系统予以公示。   《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》   第五十条 对涉嫌提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得市场主体登记的行为，登记机关可以根据当事人申请或者依职权主动进行调查。   第五十一条 受虚假登记影响的自然人、法人和其他组织，可以向登记机关提出撤销市场主体登记申请。涉嫌冒用自然人身份的虚假登记，被冒用人应当配合登记机关通过线上或者线下途径核验身份信息。涉嫌虚假登记市场主体的登记机关发生变更的，由现登记机关负责处理撤销登记，原登记机关应当协助进行调查。   第五十二条 登记机关收到申请后，应当在3个工作日内作出是否受理的决定，并书面通知申请人。有下列情形之一的，登记机关可以不予受理：   （一）涉嫌冒用自然人身份的虚假登记，被冒用人未能通过身份信息核验的； （二）涉嫌虚假登记的市场主体已注销的，申请撤销注销登记的除外； （三）其他依法不予受理的情形。   第五十三条 登记机关受理申请后，应当于3个月内完成调查，并及时作出撤销或者不予撤销市场主体登记的决定。情形复杂的，经登记机关负责人批准，可以延长3个月。   在调查期间，相关市场主体和人员无法联系或者拒不配合的，登记机关可以将涉嫌虚假登记市场主体的登记时间、登记事项，以及登记机关联系方式等信息通过国家企业信用信息公示系统向社会公示，公示期45日。相关市场主体及其利害关系人在公示期内没有提出异议的，登记机关可以撤销市场主体登记。   第五十六条 登记机关作出撤销登记决定后，应当通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。   （二）具体建议   综上所述，笔者建议相关人员发现被冒名登记为公司股东、法定代表人、高管后，优先选择非诉方式解决相关问题。笔者在此根据相关法律规定，整理了相关操作程序：   1、相关人员发现被冒名登记事实后，应当及时报警并向登记机关提交撤销申请； 2、登记机关向被冒名人员核验身份信息，同时被冒名人员应配合提交笔迹鉴定报告、报警记录等证据； 3、登记机关向调查被冒名人员、公司相关人员、登记代理人或利害关系人开展调查； 4、登记机关征求公安、税务、金融、人力资源社会保障等相关部门意见； 5、调查查明相关事实或公示45日后，登记机关可以撤销市场主体登记。

2022-04-22

众成清泰法律服务产品“路演汇”第一期活动成功举办

2022年4月21日，众成清泰法律服务产品“路演汇”系列活动（第一期）成功举办。本期主题为“企业合规建设与管理”，由高级合伙人赵开勇律师主持，“线上 线下”共计100余名律师参与了活动。     高级合伙人杜文堂律师为本期活动致辞，杜律师认为律所的发展依靠专业化，律师个人的发展更要体现专业化，鼓励全所律师通过积极推出专业的法律服务产品来打造自己的专业化，赢得客户的信赖，获得市场的认可。     高级合伙人王业华律师以其所在律师团队为某央企建设公司量身打造的建设工程合规风险管理手册项目为蓝本，打造了该项建筑施工企业合规建设产品。该产品具有风险识别场景化、流程管控条线化、业务服务模块化等产品优势，可根据客户需求个性化定制法律服务。   （产品A：《建筑施工企业合规建设》）   高级合伙人胡友斌律师依据自身丰富的国有企业合规运营、国有资产监管领域服务经验，打造了该项合规管理体系建设操作指引产品。该产品全面涵盖了风险识别尽职调查、合规管理机构体系建设、合规制度体系建设、管理流程优化等企业全生命周期合规管理体系建设内容。   （产品B：《合规管理体系建设操作指引》）   高级合伙人王琰律师从房地产企业合规产品的客户需求与设计逻辑出发，具体介绍了房地产行业作为国民经济支柱产业，以及关乎工程质量和人民生命财产安全的强监管行业，其在日常运营中的具体合规法律需求。该合规产品涵盖了房地产企业从土地项目获取到商品房销售及交付、物业管理等全流程各节点可能涉及到的法律风险，对于房地产企业具有很强的参考适用价值。   （产品C：《房地产企业合规性法律风险管理》）   合伙人王君杰律师以最高人民检察院正在全国推动开展的涉案企业合规活动为切入点，结合其为多家企业提供刑事合规建设法律服务经验以及经典案例，打造了该项企业刑事合规建设法律服务产品。该产品旨在通过为企业进行刑事合规整改，帮助企业建立、健全刑事合规体系，从而达到帮助企业和企业家有效防范刑事风险，并在刑事风险发生后获取刑事激励措施以免除或减轻刑事责任的目的。   （产品D：《企业刑事合规建设》）   围绕上述法律服务产品，“线上 线下”参会律师结合自己执业过程中遇到的或关注的相关问题，分别与四位律师进行了深入的沟通交流，本次路演活动取得了良好效果。     “路演汇”系众成清泰全新打造的法律服务产品推广活动品牌，旨在将律师在执业过程中研发的具有创新性、实用性、完备性、专业性的成果，打造为场景化、全流程、标准化、多维度的法律服务产品，并在律所内外进行公开推广。“路演汇”计划在2022年度进行四期，后续活动将陆续推出，敬请期待。

2022-04-22

视点 | 癫痫病患者开车上路的罪与罚

如果你是一名癫痫病患者，你能否驾驶车辆上路呢？答案是否定的！   根据公安部颁布的《机动车驾驶证申领和使用规定》第十五条的规定，有器质性心脏病、癫痫病、美尼尔氏症、眩晕症、癔病、震颤麻痹、精神病、痴呆以及影响肢体活动的神经系统疾病等妨碍安全驾驶疾病的，不得申请机动车驾驶证。癫痫病是驾驶禁忌疾病，正常来说，癫痫病患者不能驾驶车辆上路，但如果一名癫痫病患者驾驶车辆上路了，如果又很不幸地在途中癫痫病发作了，并造成了一定的危害后果，那么是否构成犯罪呢，如果构成犯罪，又该怎么处罚呢？我们先来看四个案例。   案情简介       案例一   刘某某于2017年在留学期间取得美国驾驶执照，回国后于2018年5月9日向交警部门申领了驾驶证。自2018年6月起，刘某某因多次出现短暂失忆、全身抽搐等症状到多家医院问诊。期间曾于2018年11月9日驾车途中发病，导致车辆失控发生交通意外。2018年12月刘某某被确诊患有癫痫，此后其服用药物治疗，但直至案发前仍时有发作。2019年5月16日19时许，刘某某驾车外出时再次发病，车辆失控，先是撞向路口中间安全岛等候信号灯通行的人群，后又撞向相对方向静止等候信号灯通行的两辆机动车，造成三人死亡、一人重伤、五人轻伤、两人轻微伤，三辆汽车、四辆电动自行车、一辆自行车及市政交通设施受损价值达125897元的严重后果。事故发生后刘某某仍留在肇事车内，被撞车主上前提醒其熄火，刘某某未有反应。后刘某某神智逐渐清醒并下车，在他人提醒下拨打120急救中心电话。       案例二   1、2009年12月5日11时许，李某桂无证驾驶越野车途中癫痫病发作，所驾车辆失控，先后与三辆车追尾相撞，后又冲入道路东侧人行道，将撞坏路边的电动车及防护栏等物。经鉴定：王某甲、岳某人体损伤为轻伤，李某的人体损伤为轻微伤，共造成直接经济损失44492.90元。  2、2011年8月11日19时许，李某桂无证驾驶小轿车，在高速公路上癫痫病发作，所驾车辆失控，与高速公路中间护栏发生碰撞。被告人李某桂所驾车辆损失85290元，高速公路中间护栏费损失8800元。  3、2012年9月28日15时许，李某桂无证驾驶小客车时癫痫病发作，所驾车辆失控，先后与三辆车相撞，并造成三辆车不同程度受损，乘客张某、濮某受伤，李春桂本人受轻伤。经鉴定直接经济损失为11960元。       案例三   1998年，左某军申领了准驾车型为A的机动车驾驶证。2012年2月左某军被医院确诊患有癫痫病。同年7月在进行驾驶证审核时，其隐瞒病情，欺骗公安机关，续领驾驶证。2014年1月其再次因癫痫病在医院住院治疗。同年5月1日15时许，左某军驾驶一辆轿车（载其妻子和妻弟）在市内马路上行驶时，癫痫病突然发作，导致车辆因失控冲撞行人，致4人死亡8人不同程度受伤的重大交通事故。       案例四   2019年2月28日20时许，田某红驾驶某某号小型普通客车，途中癫痫病发作导致车辆失控，先后碰撞骑行中的自行车和驾驶中的小轿车，并导致自行车骑行人因抢救无效死亡，小轿车同乘人受伤，三车受损。   问题一：上述四名癫痫病患者在案件中是否具有刑事责任能力？   癫痫是驾驶禁忌疾病的一种。根据规定患有癫痫病的人不得申领驾驶证，已申领驾驶证的人在确定患有癫痫病后，不得驾驶机动车，并应当申请注销驾驶证。禁止驾驶禁忌疾病患者的驾驶资格和驾驶行为，主要依据是患者对自身疾病的发作时间及其后果无法自主控制，驾驶机动车上路对公共安全具有高度的现实危险性。因此，在刑事责任能力认定方面，行为人的犯罪实行行为着手于开始违法驾驶车辆，故对其刑事责任能力的认定应以其开始违法驾驶车辆时的辨认和控制能力为依据，行为人在犯罪实行过程中发病不影响其刑事责任能力的认定。   上述四个案例中，各行为人在案发前都已经确诊为驾驶禁忌疾病患者，在驾驶机动车上路时具有正常的辨认和控制能力，对其驾驶机动车上路会因自身疾病随时发作而发生危害公共安全的结果具有认识和选择能力，其放任自身辨认和控制能力会因随时发病而减弱或丧失而对公共安全造成的高度危险，是其违反驾驶禁忌时自由选择结果，固其应对该结果的发生承担相应的刑事责任。   裁判结果   以上四个案例均来自中国裁判文书公开的案例，案例一中法院认为：刘某某明知患有癫痫不得驾驶机动车，并在已发生过交通意外的情况下，驾驶机动车在道路上行驶，因癫痫发作致使车辆失控冲撞行人、车辆，造成三死八伤，相关车辆及交通设施受损的严重后果，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，法院在综合考虑刘某具有自首、赔偿谅解以及认罪悔罪等情节，判处刘某某有期徒刑十三年。   案例二中法院认为：李某桂明知自己患有癫痫病，无驾驶资格，仍三次驾驶机动车，分别造成二人轻伤、一人轻微伤、直接经济损失44492.90元，车辆损失85290元、高速公路中间护栏费损失8800元和多车相撞受损、公交车乘客二人受伤、直接经济损失11960元的后果，其行为足以危害公共安全，已构成以危险方法危害公共安全罪，综合考虑其认罪赔偿的情节，判处刘某某有期徒刑四年。   案例三中法院认为：左某军违反交通运输管理法规，发生致4人死亡8人受伤的重大交通事故，其行为构成交通肇事罪，判处其有期徒刑七年。   案例四中，检察院起诉的罪名是以危险方法危害公共安全罪，法院经审理认为：以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，田某红不具有追求犯罪结果或放任犯罪结果发生的主观故意，不符合该罪名的构成要件。田某红违反交通运输管理法规，因而发生致一人死亡的重大事故，应当认定为交通肇事罪，综合其坦白及赔偿谅解情节，判处其有期徒刑一年六个月。   问题二：同是癫痫病患者驾车上路发生交通事故，为何罪名不相同，刑罚也相差较大。到底是同案不同判，还是案情确不同？   从涉及的两个罪名上分析。以危险方法危害公共安全罪是指使用与防火、投放危险物质、决水、爆炸方法的危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。该罪侵犯的法益是不特定多数人的生命财产安全，属于危害公共安全类犯罪。交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。该罪也具有危害不特定多数人的特点。具体到上述四个案例中，行为人对明知自己患有癫痫病一事均是明知的，对于患有癫痫病不得驾驶车辆上路的规定也是明知的。即四个案例中的行为人对违反交通规则都是明知的。但是以危险方法危害公共安全罪属于故意犯罪，即行为人明知患有癫痫病而驾车上路，可能会发生危害社会的结果，却依然上路行驶，放任危害社会的结果发生。该罪要求行为人在主观上是间接故意。而交通肇事罪是过失犯罪，行为人对违反交通规则是故意的，其预见到这样做可能发生的危害后果，但过于自信轻信能够避免。因此要找出上述四个案例同案不同判的原因，还需要进一步分析行为人的主观罪过是间接故意还是过于自信的过失。   从行为人的主观罪过分析。根据我国刑法第十四条和第十五条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪；应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。其中，放任危害结果发生类型（间接故意）的故意犯罪与轻信能够避免类型（过于自信）的过失犯罪难以准确区分，在认识因素方面，行为人对自己的行为会发生危害社会的结果均有认识，在意志因素方面，行为人对自己的行为会发生危害社会结果均不持希望、追求的态度，主要区别是前者持放任态度，后者持反对态度。   案例一中刘某某作为具有较高文化程度的成年人，具有正常的认知能力，其供述知晓自己患有癫痫，发病频率高时两三天一次，低时十多天一次。发病时会突然失去意识，有时候还会产生幻觉幻听，案发前曾出现过交通意外。从刘某某的供述、之前驾车发病经历看，刘某某对自己所患禁止驾驶疾病的发病规律不能确定，对发病后果不能控制是明知的，其辩解自己存在侥幸心理开车，并不排除其对行为后果存在听天由命的放任心理。   案例二中李某桂患有癫痫病多年未能治愈，多次无证驾驶车辆上路，并且有三次无证驾车时癫痫发作并造成事故的情况。具有生活常识和驾驶经历的人都知道，癫痫是一种神经系统发作性疾病，发病症状，轻则表现为短暂的意识障碍，重则表现为全身肌肉抽动及意识丧失，均将导致患者一段时间内失去意识和行为能力。癫痫发作具有突然性、不可预知性和不可自控性，没有完全治愈前发病概率较大，患者驾驶机动车上路随时可能发病，而一旦发病就会失去对机动车的控制，对危害公共安全的结果（危险或实害）将不可避免。李某桂明知自己癫痫发作较为频繁，之前亦有行驶途中发作的前例，仍不吸取教训，可见其主观上对可能发生危害后果持放任态度。   案例三中左某军在机动车驾驶证审核时，隐瞒癫痫病情，欺骗审核机关，续领机动车驾驶证的行为违反了行政法规。但其无驾驶时发作的先例，而且一直在吃抗癫痫药物。故从概率上讲，左某军在驾驶时突发癫痫病的可能性很低，不属于会大概率引发危害后果的行政违法行为。并且左某军在案发之前多次住院治疗，一直在服用抗癫痫药物，治疗已经取得了一定的效果，再结合其之前从未有过驾车途中癫痫发作的先例，此次出行带着妻子和妻弟，可以推定左某军对危害结果的发生持反对态度既符合客观实际又符合惯常思维，主观上属于过于自信的过失。   案例四中田某红患有癫痫病，案发前经过一段时间的住院治疗已取得较好的效果，出院时医生并未要求其按时服药。但出于谨慎考虑，田某红每隔一段时间服药几天。在此之前田某红驾车从未出现过癫痫发作的情况。公诉人指控田某红“明知自己患有妨碍驾驶资格的癫痫病并擅自停药后，仍驾车出行”，但法院认为该案证明田某红明知自己患有癫痫病并擅自停药后驾驶机动车的证据不足，进而认为田某红不具有追求犯罪结果或放任犯罪结果发生的主观故意，不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。   类似本案由于驾驶禁忌疾病发作引发的重大刑事案件已发生多起。在此提醒患有驾驶禁忌疾病的人，一定不要心存侥幸，盲目自信，一旦发生交通事故，终会害人害己。

2022-04-21

众成清泰 | 地产视角：建设工程中材料价格上涨的风险承担

一、问题提出   受国际市场原材料价格上涨、国内外疫情、世界能源紧缺等多重因素影响，建筑材料价格大幅上涨，对建设工程施工合同的履行造成重大影响，该情形是否构成情势变更，由此带来的风险由何方承担？   二、相关裁判观点   （一）合同约定“市场价格波动不调整合同价格”，承包人投标或签约时应考虑建筑材料的市场环境以及价格变化等商业风险因素，材料价格上涨幅度并未超过市场价峰值的，不适用情势变更原则，材料价格上涨风险由承包人承担   案件：重庆建工集团股份有限公司、重庆市荣昌区荣新环保产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院【2019】最高法民申5829号民事裁定）   法院认为：关于《建设工程施工合同》专用条款第11.1条是否应当予以变更的问题。重庆建工集团认为，本案应根据情势变更原则和主管部门的相关规定，就价格涨幅超过5%的部分应据实调整为由荣新环保公司承担。本院认为，案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.1条约定，市场价格波动不调整合同价格，即市场价格上涨的风险由重庆建工集团承担。合同签订后，市场价格确实因政策或市场环境的变化存在上涨的情况，但重庆建工集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向荣新环保公司投标，其在明知案涉工程限定造价1.5亿元的前提下理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条系对合同法上情势变更原则所做的规定，该条强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的，本案中建筑材料价格上涨应属于重庆建工集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定。   （二）合同约定“施工期间对合同价格不予调整”，施工过程中，因国家宏观政策调整造成材料价格上涨，政府相关部门通知参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况给施工企业予以适当补偿的，该通知不具有强制性，不能成为突破合同约定的依据，价格上涨的风险由承包人承担   案件：中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院【2018】最高法民终380号民事判决）   法院认为：关于十三冶金公司提出材料及运费调差4154868元的诉讼请求是否应该支持的问题。对于鉴定意见中关于材料及运费调差损失金额为4154868元的部分，十三冶金公司主张其施工期间材料及运费价格上涨，属于法律规定的情势变更情形，应当进行调整。本案中，相对于双方当事人在合同中约定的工程款总额，尚无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度，已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度，不构成《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”规定的情势变更情形。黄延公司与十三冶金公司签订的《合同协议书》通用条款70.1约定，该合同执行期间不考虑人工、机械施工和材料价格的涨落因素，即在施工期间对合同价格不予调整。在本工程施工过程中，因国家宏观政策调整造成的钢材价格上涨，陕西省交通厅通知要求对于2003年5月底前签订施工合同的在建工程可依据合同工程单价和合同执行实际，参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况，可给施工企业予以适当补偿。2010年1月23日，黄延公司依据陕西省交通厅的通知精神，经黄延公司专题会议研究决定，补偿HY-8合同段自购型钢差价款1415287.55元。一审判决认定十三冶金公司不能以该通知为依据突破合同约定要求黄延公司承担材料涨价的损失并无不妥。故十三冶金公司主张的要求黄延公司支付材料及运费调差4154868元的上诉请求不能成立，本院不予支持。   （三）施工合同对正常施工工期内材料价格波动风险承担的约定不适用于因发包人原因导致的工期延误期间的材料款调差，因发包人原因造成的工期延误期间发生的材料价格上涨的风险由发包人承担   案件：鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯沿黄高等级公路建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院【2019】最高法民申5628号民事裁定）   法院认为：涉案关于原审法院认定交通局、沿黄公司对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任是否有事实依据的问题。······原审认定因交通局、沿黄公司的原因造成了工期延误，工期延误也带来了五强公司工程材料成本增加，原审法院认定交通局、沿黄公司对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任，有事实依据。此外，《招标文件》虽然对正常施工工期内材料价格波动风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包方原因导致的工期延误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险负担约定调整单方违约造成的损失扩大，显然有违公平、有悖逻辑；交通局、沿黄公司没有证据证明其已经在工期因自身原因延误之前将材料款一次性全额支付给实际施工人或承包人，一次性全额支付也不符合建筑行业交易习惯，交通局、沿黄公司以已经支付材料款为由主张不应负担因延误工期造成材料成本增加费用，没有事实依据。   （四）施工合同约定据实结算，发包人和承包人均对工期延期存在过错的，就材料上涨损失按比例各承担过错责任   案件：济南长兴建设集团有限公司、淄博一诺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（山东省高级人民法院【2020】鲁民终2563号民事判决）   法院认为：关于一审法院对材料上涨损失的认定是否正确的问题。……在案涉工程施工过程中，一诺公司存在拖欠工程款的问题，长兴公司亦存在施工人员不足且中途退场的问题，双方对案涉工程延期造成材料上涨均存在过错，一审法院认定双方就材料上涨损失各承担50%的过错责任，符合案涉工程实际。   （五）施工合同约定材料价格上涨达到一定比例的可据实调整的，承包人能够提供证据的，可请求发包人承担   案件：山东聊建集团有限公司与山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（山东省高级人民法院【2014】鲁民一终字第50号民事判决）   法院认为：关于聊建集团公司提交的结算报告是否符合合同约定问题。根据合同专用条款23.2、23.3条的约定，涉案合同价款中的建筑材料价格上涨5%以上可据实调整；施工期间的政策性调整文件和相关规定可以适用；在2010年、2011年合同履行过程中，人工费、材料费大幅度上涨，政府对人工费进行了政策性调整。聊建集团公司在结算报告中据实人工费、材料费进行调整具有合同依据，也具有事实依据。招投标文件虽然规定施工措施费一次性包死，结算时不再调整，但由于合同约定人工费、材料费可据实调整，人工费、材料费上涨直接影响措施费，在人工费、材料费可据实调整的情况下，措施费不可能一次性包死，结算时也应该随之调整；在合同履行过程中，中巨赛达公司大量分包招标的工程项目，不及时支付工程进度款导致工期顺延，增加了措施费、人工费；在建筑市场行情发生了根本性变化的情况下，只有据实调整才能保证措施费不低于成本，也就是说结算报告对措施费进行调整，具有事实依据和合同依据。   三、小结   1、材料价格上涨属市场规律作用的结果，一般不属于情势变更。《中华人民法共和国民法典》第五百三十三条规定“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”该条的适用需要严格区分情势变更和商业风险，商业风险属于从事商业活动的固有风险，如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等；情势变更则是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。《最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》明确规定，法院应正确理解、慎重适用情势变更，如果确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。   2、材料价格上涨属于商业风险的情况下，该风险的承担由何方承担取决于施工合同的约定和施工事实。固定总价合同或者合同约定施工期间材料价格波动不调整合同价格的，不存在因发包人原因造成工期延误的，该风险由承包人承担；若因发包人造成工期延误，期间材料价格上涨的，承包人应当提供证据证明，工期延误期间材料价格上涨的风险由发包人承担；若发包人和承包人均对工期延误存在过错，工期延误期间材料价格上涨的风险由双方根据过错程度按比例承担；若施工合同约定材料价格上涨后合同价格可据实调整的，承包人应当就此提供证据向发包人主张。   四、风险提示   本所律师认为，建设工程建设周期长，确存在众多不确定因素，在目前施工合同多为固定总价合同或者固定综合单价合同的情况下，发包人应审慎履行合同义务，避免因己方行为造成工期延误从而产生承担不必要损失的风险，面对承包人因材料价格上涨而提出的合同约定外的工程款的给付，可与承包人进行良性沟通，必要时可通过调价机制合理分担以利于建设工程的顺利实施，同时在施工过程中应当对双方的往来函件及相关会议纪要进行保存管理以应对可能发生的诉讼；承包人在参与招投标阶段或者合同签约阶段应当充分考虑合同履行过程中可能出现的风险，合理确定合同报价以应对施工过程中可能因材料价格上涨带来的风险，施工过程中承包人可加强签证索赔管理，主要材料价格出现大幅上涨时，积极与发包人进行沟通，争取对材料价格上涨产生费用的分担作出补充约定。</中华人民共和国合同法>

2022-04-21

众成清泰助力济南城市建设集团成功发行山东省及长三角地区外首单自贸区离岸人民币债券

2022年4月13日，济南城市建设集团有限公司（简称“济南城市建设集团”）成功薄记发行山东省及长三角地区外首单上海自贸区离岸人民币债券，本次发行规模6亿元、币种为离岸人民币（CNH）、票息3.6%、期限3年（G22济建设01），中央国债登记结算有限责任公司提供发行、登记、托管、结算等服务。4月19日，克服疫情期间上海自贸区金融机构在系统操控、交易结算等方面的诸多困难，本次发行最终完成交割工作，标志着自贸区债券由“长三角”走向全国，进入了发展新阶段。     众成清泰律师事务所担任本次自贸区债券发行人中国法律顾问，由姚虎明律师作为项目负责人，与苏娜、刘荣义律师组成服务团队，会同五矿证券、华西证券、交通银行、浦发银行、北京德恒律所（承销商中国顾问）、天健会所、中天运会所以及境外律师团队方达香港律所、年利达律所等，共同努力协助济南城市建设集团完成本次自贸区债券发行。   自贸区债的主要创新点在于其运用上海自贸区独有的“分账核算单元” （FTU）和“分行核算账户” (FTA)来进行资金募集、划转，在“一线放开、二线管住”的原则下，实现离岸人民币在境外、区内、区外间有序安全地流动。由此，除了自贸区内企业外，区外企业也可以通过中债登的FT账户和托管、结算服务发行债券，且境内境外合格机构投资者可同时认购，提高了融资灵活性、拓宽了融资渠道。自贸区债的主管机关为国家发改委，视同外债监管，向境外投资人发行需要外债登记，债券条款、发行通函及其他交易文件从语言、格式和框架上与中资企业境外债项目保持一致，这些都为自贸区债取得国际认可打下基础，也为上海自贸区境外债市场的发展奠定基石。但在监管要求、法律适用、争议管辖、还本付息、发行人和境内外投资者的税负安排等方面，自贸区债还是区别于境外债，在文件撰写和信息披露时应格外注意，避免照搬照套境外债而出现风险。因此，业务律师不仅需要熟悉境外债券发行的要求、流程、文件，还要对中国法、自贸区特殊制度有深刻的理解，能与监管机关顺畅的沟通，这对境内外律师团队均是较大的挑战。   目前，自贸区债券业务仍处于早期试点阶段，尚没有明确的市场与监管相关法律法规和完整的配套制度。众成清泰律师在业务承办过程中，得益于主管机关的指导、发行人的信任和境内外合作机构的帮助，对自贸区债券发行相关中国法问题进行了系统的梳理，为以后的业务承办积累了宝贵经验，在此表示衷心感谢，也期待在未来有更机会与更多的企业机构和业界同仁探讨、合作，共同为人民币和中国债券市场的国际化贡献力量。   截至目前，众成清泰协助成功发行的中资企业境外美元债9笔，发行金额合计超过30亿美元；点心债（香港离岸人民币债券）1笔，金额15亿人民币；另有4笔境外美元债业务正在办理中。承办的境外债发行结构涵盖境内母公司担保/维好境外子公司发行、境内主体备证直接发行等模式。众成清泰承办企业境内债券的业绩有：公开发行公司债券、非公开发行公司债券、CMBS资产证券化业务、ABS资产证券化业务、定向债务融资工具、北金所债权融资计划、超短期融资券、中期票据、REITs房地产信托投资基金业务、ABN资产支持票据等业务。众成清泰积累了丰富的境内外债券发行经验，可为客户境内外债券融资提供一体化法律服务。  

2022-04-19

视点 | 以物业服务人视角看《济南市物业管理条例》规定的小区自治管理原则

济南市人民代表大会常务委员会于2022年3月30日刚刚发布了《济南市物业管理条例》（以下简称：该条例），自2022年5月1日起施行。俗话说，家家都有本难念的经。一个住宅小区由家家户户组成，尤其是小区自治管理、物业服务方面，更是经难念、事难做。这次颁布的该条例，对于小区自治管理，定出了“规矩”；对于物业服务人与业主之间的矛盾，给出了破解之道。在定新规、破难题的同时，物业服务人应多注意该条例对于小区管理规约、业主大会议事规则所做的规定，避免因小区管理规约和业主大会议事规则疏漏，影响物业服务合同的签订，产生物业服务人经营风险。     一、小区自治管理原则，在业主大会决定事项方面，应在议事规则集中体现，无需在临时管理规约或管理规约之中加以规范。   该条例第二十二条第六款规定了不参加投票业主的投票权数是否计入已表决的多数票数，由临时管理规约或者管理规约规定。笔者认为存在以下几点问题：   （一）投票权数的统计，不属于临时管理规约或管理规约所规定事项。   根据国务院《物业管理条例》第十七条“管理规约应当对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定”、第十八条“业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主委员会的组成和成员任期等事项作出约定”和第二十二条“建设单位应当在销售物业之前，制定临时管理规约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定”的规定，投票权数是否计入已表决的多数票数，应当属于业主大会议事规则的调整范畴，而非由临时管理规约或者管理规约加以规定。同时，《物业管理条例》并未对“投票权数统计”作出相应规定。   （二）与住房和城乡建设部发布的建房[2009]274号《业主大会和业主委员会指导规则》规定不一致。   《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条第二款规定了“未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定”，这显然是兜底性条款，但是目前依然有效，并不违反国务院《物业管理条例》。   （三）《山东省物业管理条例》在2021年12月3日修订后，直接删除了有关投票权数统计的规定。   2009年5月1日施行的原《山东省物业管理条例》第三十四条第二款曾规定“不参加投票业主的投票权数是否计入已表决的多数票数，由管理规约或者临时管理规约规定”，但该条例在2021年12月3日修订后，直接删除了“不参加投票业主的投票权数是否计入已表决的多数票数，由管理规约或者临时管理规约规定”。   （四）是否对“投票权数统计”加以规定，各地做法不一，但均未规定“由临时管理规约或者管理规约规定”。   《民法典》第二百七十八条明确规定了业主共同决定事项参与表决的法定比例，并未规定投票权数统计。相较于北京、上海、广州、深圳等地的物业管理规定，亦未规定投票权数统计。对于投票权数统计的规定，笔者认为其作用在于保证业主大会表决程序顺利进行，防止出现须由业主大会表决的事项却因未达到法定表决比例，而陷入久拖不决的困局，损害业主权益。但这也显然是需要各地结合当地实际情况，由地方法规加以详细规定。   综上，笔者认为应做适当补充与调整，予以完善该条例：   1、为保证《济南市物业管理条例》符合《中华人民共和国民法典》、《物业管理条例》、《业主大会和业主委员会指导规则》和《山东省物业管理条例》的有关规定，明确“临时管理规约或管理规约”与“业主大会议事规则”的区别，建议该条例第二十二条第六款修改为：业主大会会议涉及业主共同决定事项的，应当将表决票送达至每一位业主。表决按照本条例第十八条、第十九条、第二十条的规定进行。不参加投票业主的投票权数是否计入已表决的多数票数，由业主大会议事规则规定。   2、对于未成立业主大会的住宅小区，前期物业服务人加强与街道办事处、居委会、建设单位的联系，对于小区临时管理规约草案、小区业主大会议事规则草案，提出合理建议，增加“投票权数统计”条款。   3、对于已成立业主大会的住宅小区，参见选聘的物业服务人应当着重了解小区管理规约和业主大会议事规则。对于没有约定“投票权数统计”条款的，向业主委员会提出合理建议，增加业主大会的议题内容，完善业主大会议事规则“投票权数统计”，同时表决是否同意物业服务人为小区提供服务。

2022-04-18