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2022-04
存疑不起诉，又称证据不足的不起诉。 在笔者办理的一起诈骗案件中，检察机关严把证据关，对案件作出证据不足不起诉----即存疑不起诉。 一、案情简介 经侦查查明，刘某某、王某某等11人预谋到某某彩印公司收购废旧铝板材，通过在地磅上做手脚，对彩印公司实施诈骗，并约定所得赃款11人平分。2019年12月20日，刘某某等11人乘车到彩印公司附近，由刘某某到彩印公司商谈收购废旧铝板事宜，经协商，收购价格为1.8万元每吨，第二天刘某某一方来车拉货。刘某某三人又到彩印公司附近的过磅处，与地磅老板商定，给地磅老板4000元的好处费，地磅老板同意他们在地磅电子显示器上安装作弊设备。 第二天到彩印公司装货后去地磅处过磅。过磅时，王某某等人使用遥控器操纵地磅电子显示器，称重为8吨，应支付货款14.4万元，刘某某等人要求现金支付，彩印公司要求将货款存入公司账户，公司会计陪同刘某某等人到银行存款。期间，刘某某等人催促货车司机赶快离开，货车司机驾车行驶不远，即被彩印公司拦截回来。当日13时，彩印公司带着货车司机到过磅处复磅，王某某再次使用遥控器操纵地磅，称重仍为8吨左右，复磅完毕后，彩印公司仍拒绝让货车司机驾车离开。刘某某等人担心事发逃离现场。 第三天又重新称重，显示车内货物重量为24.44吨，两天的承重量差16.44吨，经价格认定中心鉴定，废旧铝板材市场回收价为每吨9000元，因此，认定刘某某务等人诈骗金额为7.596万元。 据彩印公司人员证实，此前刘某某等人来彩印公司买过废旧铝板，因怀疑刘某某等人在称重上作弊，彩印公司一直想找刘某某等人算账。此番刘某某等人再次联系，彩印公司想不动声色利用这次交易揭穿刘某某等人，挽回损失，故而才有了以上的交易过程。案发后，刘某某等人以数倍于涉案金额的赔偿金，与受害单位达成赔偿谅解协议。 综上，认定刘某某等11人行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第266条，涉嫌诈骗罪，移送审查起诉。 二、处理结果 被不起诉人刘某某不符合起诉条件，根据刑事诉讼法第175条第4款规定，决定对刘某某不起诉。 三、案件分析 辩护人指出，《起诉意见书》认定刘某某等11人诈骗金额7.596万元，犯罪金额的认定事实不清，证据不足。涉案货物的重量存疑，犯罪金额的认定存在极大的不确定性。 本案侦查机关根据2019年12月21日与2019年12月22日称重差额作为犯罪数量，但是在卷证据无法证实涉案货物在多次称重中保持着同一性及固定性，在无法证实称重重量差额具有确定性的情况下，亦无法保证涉案金额计算的确定性。 彩印公司的员工和货车司机的证言均证实：2019年12月21日货车司机驾驶车辆被拦截回到彩印公司后，货车司机停车外出吃饭，期间涉案车辆就放在彩印公司院内，后货车司机又根据彩印公司员工的指示将车辆停放在彩印公司办公楼门前监控下，直到2019年12月22日上午，涉案车辆及货物才被第三次过磅称重。因此，自2019年12月21日货车司机外出吃饭至2019年12月22日上午，期间涉案车辆及货物一直停放于受害公司院内，且处于无人看管状态，彩印公司未提供监控录像证实涉案车辆与涉案货物的存放情况。虽有两名员工证实涉案车辆内的货物没有动过，但无客观证据予以佐证。且两名证人系受害公司员工，与本案具有利害关系，其证言具有极大的主观性，其客观性及真实性存疑。 因此对犯罪金额的认定事实不清、证据不足，在不能排除合理怀疑的情况下，证据存疑，应当作对被告人有利的解释。建议对刘某某作不起诉处理。 四、“存疑不起诉”的法律规定 存疑不起诉是指检察机关对于经过补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。 《刑事诉讼法》第175条第4款规定：对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。 案件经过两次补充侦查，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件。 1、据以定案的证据存在疑问、无法查证属实的。 2、犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的。 3、证据之间的矛盾不能合理排除的。 4、根据证据得出的结论具有其他可能性而无法排除的。
2022-04-18
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2022-04
案情简介 2017年9月26日至2018年3月27日期间，张某某为了推销其微信朋友圈经营的男性保健品，先后创建名称为“某某休闲娱乐1群（进群加群主）”、“某某休闲娱乐2群（进群加群主）”、“某某休闲娱乐3群进群加群主/禁言”的微信聊天群。后为了增加人气，张某某在群里转发淫秽视频及链接。经鉴定，张某某在“某某休闲娱乐1群（进群加群主）”转发的400个视频系淫秽物品，在“某某休闲娱乐2群（进群加群主）”转发的344个视频系淫秽物品，在“某某休闲娱乐3群进群加群主/禁言”转发的341个视频系淫秽物品。 案发后，一审检察院以张某某涉嫌传播淫秽物品牟利罪将本案起诉至法院，一审法院经审理后认为：张某某主观上不具有牟利性，因此其行为不构成传播淫秽物品牟利罪，而构成传播淫秽物品罪，判处张某某判处有期徒刑一年六个月。 一审判决后，检察院提出抗诉，认为传播淫秽物品牟利罪所要求的以牟利为目的，不仅包括通过传播淫秽物品本身的直接牟利，而且包括以传播淫秽物品为手段的间接牟利，故被告人张秋英主观上具有牟利的目的，应认定为传播淫秽物品牟利罪；原判对“牟利”作出不当的限制解释，系适用法律错误，量刑畸轻。二审法院查明的事实和认定的证据与一审法院相同，但采纳了检察院的抗诉意见，改判张某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。 焦点问题 张某某利用淫秽物品招揽顾客，推销产品的行为，能否被认定为传播淫秽物品牟利罪。 法律分析 传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的主要区别在于前者要求以牟利为目的，而后者并无此要求。本案张某某为了吸引顾客、销售男性保健品，在微信群内发布淫秽视频链接，对于这种利用淫秽物品促销合法产品的行为，究竟构成传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品罪，在司法实践中存在争议。 在笔者检索到的案例中，有的法院认定为这种行为属于商业引流，意欲增加关注度，传播淫秽视频的行为本身并不能为行为人带来利益，故不符合传播淫秽物品牟利罪中“牟利”的认定标准。持这种观点的判决有：蒋某阳传播淫秽物品案【案号为（2019）浙0624刑初211号】、项某荣传播淫秽物品案【案号为（2018）浙0523刑初191号】、谢某甲、刘某传播淫秽物品案【案号为（2017）冀1181刑初71号】、姜某娟传播淫秽物品案【案号为（2018）浙0881刑初238号】。 但也有的法院认为传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”，不仅包括通过传播淫秽物品本身的直接牟利，而且包括以传播淫秽物品为手段的间接牟利。行为人传播淫秽物品是提高产品关注度、推销产品的一种手段，属于通过以传播淫秽物品为手段而间接牟利。除了本案二审法院持这种观点，张某娟、张某珠等人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案【案号为（2019）浙10刑终753号】也持该种观点。 笔者认为，行为人利用淫秽物品招揽顾客，进而销售产品，不能被认定为传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”情节，只能构成传播淫秽物品罪。具体理由如下： 一、利用淫秽视频吸引顾客，进而销售产品获利，不属于立法及司法解释规定的利用网络传播淫秽物品牟利情形。 淫秽物品犯罪,败坏社会风气,腐蚀人的灵魂,还会诱发其他犯罪,因此我国刑法一直不断加大打击力度。1979年刑法第一百七十条规定,“以营利为目的,制作、贩卖淫书、淫画的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金”。当时该条的罪名为制作、贩卖淫书、淫画罪,对于制作、贩卖淫书、淫画以外的淫秽物品以及其他有关淫秽物品的行为,法律没有规定为对象。 1990 年 12 月 28 日全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》(以下简称《决定》)第二条规定:以牟利为目的,……贩卖淫秽物品的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。《决定》第八条将淫秽物品界定为“具体描绘性行为或者露 骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。 《决定》将 1979 年刑法第一百七十条的制作、贩卖淫书、淫画罪的对象由原来的淫书、淫画修改为淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品,法定最高刑亦由原来的三年有期徒刑提高到无期徒刑,并增加了单位犯罪的规定,大大地提高了对这类犯罪的惩治力度。1997 年刑法在全面吸收《决定》的基础上,又增加了一条组织淫秽表演罪,更表明了我国政府惩治淫秽物品犯罪的决心。 但是1997年刑法在对传播淫秽物品牟利罪的犯罪对象及刑期进行修改时并没有明确“牟利”的认定标准。直到2004年最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第一条明确规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的，或者利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”该条规定从司法解释层面确认了传播淫秽电子信息牟利既包括直接牟利，也包括间接牟利。 其中，直接牟利是指只要行为人完成了传播淫秽物品犯罪行为，就能直接获取到非法利润。具体表现为：一是行为人通过网站直接传播淫秽电子信息获取高额的网费或短信费用，二是用户注册加入淫秽网站通过付费成为会员可观看或获取淫秽信息。间接牟利是指行为人完成了传播淫秽物品犯罪行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能获取利润。间接牟利是一种更新型、更流行的牟利方式，主要是通过提供免费的淫秽信息文件吸引网络用户，增加网站点击率，提高网站知名度，从而吸引广告商，获取高额广告费。与传统的直接牟利方式不同，间接牟利所获得的利益并非直接来自淫秽物品，而是来自第三方支付的商业广告收入，淫秽物品传播在其中起到一个推动利益产生的作用。 本案中，张某某在其组建的多个微信群里发布淫秽视频链接，意图以此增加人气，增加对其所销售的男性保健品关注度，从而为销售合法产品创造商机，提高成交的概率。该行为本身没有直接向群里的成员收取费用，也没有以此赚取高额的广告费，张某某获利的关键还是男性保健品销售带来的利润，这明显与2004年《解释》认定的牟利方式不同。 二、根据罪责刑相适应原则，张某某的行为也不宜认定为传播淫秽物品牟利罪。 根据刑法第三百六十四条的规定，传播淫秽物品情节严重的，最高判处有期徒刑两年，且没有罚金刑。而传播淫秽物品牟利罪，因具有“牟利”的主观目的，其行为的社会危害性明显大于单纯的传播行为，刑法对其的打击力度也明显更大，根据刑法第三百六十三条的规定，传播淫秽物品牟利罪的法定最高刑可至无期徒刑，同时要并处罚金或没收财产。由此可见，某种传播淫秽物品的行为能否被认定为具有牟利目的就成为认定何种罪名、适用何种法定刑的关键所在。 本案中，张某某利用淫秽物品招揽顾客销售产品的行为不属于2004年《解释》明文规定的牟利情形，那能否被认定为其他间接牟利的方式，就需要法官对“牟利”情节进行司法解释。 根据罪刑相适应原则的要求，我们在对某一罪状用语进行解释的时候，需要考虑法条所规定的法定刑以及依此法条最终可能作出的宣告刑的轻重，使解释的结论符合罪刑相适应原则。传播淫秽物品牟利罪仅仅因为在构成要件上需要“以牟利为目的”，在法定刑的设置上要远远重于传播淫秽物品罪。为此，我们对“牟利”情节应当进行严格解释，以将那些轻微的传播淫秽物品间接牟利的行为，排除在该罪的犯罪构成之外。刑法的谦抑性是其根本原则之一，只有在迫不得已的情况下才能动用刑罚，能够动用较轻刑罚足以制裁的不应判处较重的刑罚。从2004年《解释》的规定来看，网络传播淫秽物品“牟利”主要包括传播淫秽物品直接收取服务费，以及通过网站或网页间接赚取高额广告费两种方式。无论哪种方式，行为人所牟取的利益均来源于所传播的淫秽电子信息或者是传播淫秽电子信息的行为本身，其牟利方式与传播淫秽电子信息行为之间存在着直接的、必然的因果关系。 而本案中的张某某作为微商，组建微信群不断的加人入群，在微信群里发布淫秽视频链接，供群成员浏览，其目的在于扩大所售商品的受众人数，增加交易机会，提高商品的销售量。换言之，张某某在微信群里发布淫秽物品不一定必然带来其所销售的男性保健品的销量增加。张某某最终所获利益来源于卖出的男性保健品，而非淫秽物品本身或者传播淫秽物品行为本身，这种牟利方式与传播淫秽物品行为之间并不存在直接的、必然的因果关系。 另外，在本案的一、二审中，公诉机关均未提供证实张某某实际获利情况的证据。但张某某在微信群里利用淫秽物品招揽顾客销售产品的行为，一审法院认为构成传播淫秽物品罪，判处其一年六个月。二审法院采纳检察院的抗诉意见，认为构成传播淫秽物品牟利罪，判处张某某有期徒刑三年，并处罚金五千元。一二审法院对相同事实的不同认定使张某某的刑期有很大区别，明显违反了罪责刑相适应原则及刑法的谦抑性。 因此，笔者认为，在张某某利用淫秽视频招揽顾客推销产品一案中，一审法院认定该行为仅构成传播淫秽物品罪，认定事实正确的，适用法律准确，张某某本人对一审法院的判决也是认可的。二审法院采纳检察院的抗诉意见改变罪名，认为张某某的行为属于间接牟利情形，进而认定其犯传播淫秽物品牟利罪，并改判其有期徒刑三年，并处罚金五千元。二审法院的判决思路及认定逻辑明显与2004年的《解释》的精神相悖，也违反罪责刑相一致及刑罚谦抑性的原则，属于适用法律错误。
2022-04-18
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2022-04
为提高律所公共业务培训质量，众成清泰律法研究院从今年开始开启“众成清泰法律大讲堂”。 “众成清泰法律大讲堂”将持续、不定期邀请知名教授、专家作为主讲人，为众成清泰总、分所全体律师拓展法律视野、分享学术前沿、热点资讯，讲解法律实务疑难问题。 在最高人民法院出台《关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》之际，为帮助全体律师全面理解和正确适用《民法典》及该司法解释，众成清泰律法研究院邀请山东大学法学院张海燕教授作为“众成清泰法律大讲堂”首讲的主讲人。现将本次培训事项通知如下： 一 时间、地点 2022年4月24日（周日）8:45-12:00 会场位于济南市经十路11111号华润大厦55层大会议室。 二 讲课主题 《民法典·总则编》基本法理与律师实务 三 主讲人 张海燕，女，中国人民大学法学博士，山东大学法学院教授、博士生导师，山东省第三届十大中青年法学家，山东政法智库成员，最高人民法院第二批研修学者，曾于2015年在济南市中级人民法院挂职。兼任山东省法学会民商法学研究会会长、济南市法学会副会长、中国民事诉讼法学会理事、山东省企业商事法律研究会副会长、山东省诉讼法学研究会常务理事、青岛仲裁委员会仲裁员等职。研究方向为民法和民事诉讼法，发表学术期刊论文50余篇，出版学术专著3部，主编和参编教材近10部，主持国家社科和教育部等省部级以上科研项目20余项，获得厅级以上科研奖励20余项。兼任国内多家政府、企业的法律顾问和法律课程主讲人。 四 参加人员 1. 众成清泰总、分所全体律师、律师助理、实习人员； 2. 关注本次讲座课题的社会各界人士（仅限于线上参加）。 五 参与方式 因疫情防控、线下场地限制等原因，本次培训采用线下和线上相结合的方式： 线下方式：济南市历下区经十路11111号华润大厦55层大会议室；</中华人民共和国民法典>
2022-04-18
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2022-04
山东众成清泰律师事务所与山东省建筑玻璃与工业玻璃协会签订战略合作协议
2022年4月16日，山东众成清泰律师事务所与山东省建筑玻璃与工业玻璃协会签订战略合作协议，省建筑玻璃与工业玻璃协会常务副会长、法人代表林成伦、秘书长董洪林、副会长魏强、执行秘书长焦勇刚、协会顾问杨昊、秘书处主任李红丽，众成清泰高级合伙人杜文堂、合伙人张凯以及孙自路、成婉青等律师参加签约仪式。 山东省是国内玻璃生产、加工、销售大省，省内玻璃加工企业近千家，玻璃原片、加工产品种类丰富、品质优良，已经形成了济南、潍坊、青岛、滕州等多处各具特色的产业聚集地。众成清泰将以此战略合作为契机，结合多年来服务建筑房地产类企业的有益经验、以及沉淀的建筑房地产类企业的资源优势，针对玻璃协会和玻璃加工企业的行业特点和实际需要，不断优化法律服务模式、研发法律服务产品，为建筑材料行业及相关产业链提供更专业、优质的法律服务。
2022-04-17
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引言 《济南市物业管理条例》已于2022年2月24日由济南市第十七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，并于2022年3月30日经山东省第十三届人民代表大会常务委员会第三十四次会议批准，现已公布，自2022年5月1日起施行。 《济南市物业管理条例》（以下简称“条例”）并非对《济南市物业管理办法》（以下简称“办法”）的缝缝补补，而是在《中华人民共和国民法典》、国务院《物业管理条例》、《山东省物业管理条例》的指导下，结合济南市的实际情况，对于济南市域物业管理作出的全新规定。《条例》具有较强的可操作性，回应了此前物业管理实践中所遇到的诸多问题。《条例》亮点可简要归纳为“九个更加”： 一、对业委会的成立流程更加具体 二、对前期与售后服务体系更加完善 三、对物业费的收取更加规范 四、对业主的隐私保护更加注重 五、对新旧物业的过渡与衔接更加顺畅 六、对物业使用的禁止性规定更加详细 七、对垃圾分类的管理更加严格 八、对房屋装饰装修的管理更加明确 九、对车位（库）的管理更加全面 具体解读如下： 一、对业委会的成立流程更加具体 对于业主大会与业主委员会的成立流程，《条例》规定先由业主申请成立业主大会，再由街道办事处成立业主大会筹备组，进而成立业主大会，最后成立业主委员会。 具体而言，一个物业管理区域内，已交付业主的专有部分面积占比达到百分之五十以上；已交付业主的人数占比达到百分之五十以上；自首套物业交付业主之日起满两年且已交付业主的人数占比达到百分之二十五以上的，业主或者建设单位可向街道办事处、镇人民政府提出成立业主大会的申请。街道办事处（乡镇人民政府）自收到业主提出筹备业主大会书面申请之日起六十日内，负责组织、指导成立首次业主大会筹备组。筹备组组长由街道办事处、镇人民政府派员担任，其他成员由业主、居民委员会、建设单位、前期物业服务人代表组成，其中业主代表不得低于筹备组总人数的二分之一。 如果小区遇到“具备成立业主大会条件，经两次筹备组织召开业主大会会议但未选举出业主委员会的；业主委员会因任期届满或者成员缺额、被罢免等情形之一，需要重新选举，但经街道办事处、镇人民政府组织、指导两次仍不能选举产生新的业主委员会的”情况，由街道办事处、镇人民政府组建临时物业管理委员会。 临时物业管理委员会的任期不超过两年。任期内应当每年至少组织召开一次业主大会会议，推动设立业主大会并选举产生业主委员会。期满未推动成立业主大会或者选举产生业主委员会的，由街道办事处、镇人民政府重新组建临时物业管理委员会。 参考《条例》第十四至第四十五条。 二、对前期与售后服务体系更加完善 现实生活中因房屋质量保修、水电气暖专营设施移交、物业服务区域配套设施设备瑕疵、物业承接查验不规范等房地产开发遗留问题，多次引发业主群体性维权事件，不仅损害业主合法权益，还为社会治理带来大量负担。 针对上述情况，《条例》在物业管理区域划分登记；前期物业服务人招标备案和招标活动监管；前期物业服务合同备案；前期物业费用收取标准的确定；前期物业临时管理规约的制定；物业承接的查验、物业服务用房和资料移交、水电气暖专营设施移交以及建立健全新建物业售后维修体系等方面均作出明确规定。通过完整的制度重塑与设计，健全了前期服务体系，建立了售后服务体系。 其中对于售后服务体系，《条例》更是特别规定，建设单位应在物业管理区域内设立专门的房屋售后服务中心，公示维保单位的名称、维保联系人和维保电话，用于处理建设遗留问题和接受业主报修，按照国家和省、市有关规定承担物业的保修责任。建设单位应当自接到保修诉求之日起三日内给予答复，并在三十日内维修完毕。 同时为保障售后维修服务体系的实际运行，确保业主的相关权益得到维护，《条例》还规定，建设单位在质量保修期内建设单位未及时履行保修义务的，业主有权向市、区县住房和城乡建设主管部门投诉，也可以向人民法院提起诉讼。 参考《条例》第十条、第十一条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条、第五十一条、第七十九条。 三、对物业费的收取更加规范 以往部分物业服务人在收取物业费时，常对业主采取“断水断电”“限制业主及其车辆出入”等方式催收，引发业主的普遍不满与反对。对此，《条例》明确禁止物业服务人采取中断供水、供电、供气、供热或者限制业主及其车辆出入等方式催收物业费。而对于违反该规定，以前述方式催收物业费的物业服务人，责令限期改正，处一万元以上五万元以下罚款。 同时，为保障物业服务人正常收取物业费以开展相关物业服务，《条例》规定，业主应当根据物业服务合同约定的付费方式和标准，按时足额支付物业费。业主逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；拒不支付的，物业服务人可以依法申请仲裁或者提起诉讼。 参考《条例》第五十七条、第六十二条、第八十八条。 四、对业主的隐私保护更加注重 目前，越来越多小区推进信息化、智能化管理，利用新技术开展物业服务相关活动。如采集业主的人脸、指纹等生物识别信息作为提供物业服务的手段等，但业主信息被泄露、被转卖的风险也成为不得不面对的问题。 《条例》出于对于业主个人信息的保护的目的，针对类情况明确规定物业服务人在保证业主知情同意的前提下，可以采用信息化、智能化技术开展物业服务相关活动，但不得将人脸识别、指纹等生物识别技术作为唯一服务手段。同时，《条例》也明确规定物业服务人不得非法收集、使用、传输、买卖在物业服务活动中获取的业主个人信息，且在终止服务撤出时，不得拒不移交属于业主共有的档案资料、物品、资金等。 而对于违反上述规定的规制也明确体现在《条例》之中，明确违反上述规定的法律责任，有利于保护业主的隐私与个人信息。《条例》规定挪用、侵占、擅自处分业主共有财产，篡改、隐匿、毁弃保管的文件、物品，非法收集、使用、传输、买卖在物业服务活动中获取的业主个人信息，或者侵害业主合法权益，给业主造成损失的，应承担相应赔偿责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 参考《条例》第五十七条、第六十一条、第九十一条。 五、对新旧物业的过渡与衔接更加顺畅 在现实生活中，新旧物业之间的交接工作时常伴随着矛盾与冲突，旧物业不愿撤场，拒绝办理交接；新物业入场受阻，无法开展物业服务等问题依然存在。 现《条例》除规定并完善物业服务项目的交接流程外，还明确原物业不得以业主欠交物业费、对业主共同决定有异议等为由拒绝办理交接，不得以任何理由阻挠、干扰、妨碍依法新选聘的物业服务人进行服务。面对原物业无视上述规定，拒不撤场的情况时，业主委员会或者业主可以向街道办事处、镇人民政府、区县住房和城乡建设主管部门报告，向辖区公安机关请求协助或者依法向人民法院提起诉讼，以维护自身相关权益。 同时，《条例》还创新性地引入“应急物业服务人”，以应对因物业服务人违反合同擅自终止物业服务造成的突发失管状态，保障业主的基本生活。当失管状态实际发生时，街道办事处、镇人民政府应当组织确定应急物业服务人，提供垃圾清运、电梯运行等维持业主基本生活服务事项的应急服务。应急物业服务期间，街道办事处、镇人民政府应当组织业主共同决定选聘新物业服务人，同时协调新物业服务人与应急物业服务人的工作交接。 参考《条例》第六十四条、第六十五条、第六十六条。 六、对物业使用的禁止性规定更加详细 在物业使用过程中，不可避免会遇到部分业主、物业使用人或物业服务人不遵守法律、法规和规章的规定以及（临时）管理规约的约定，扰乱物业管理区域的秩序，干扰他人正常生活。 原《办法》仅规定了禁止擅自改建、占用公共部位；损坏房屋承重结构；违章搭建建筑物构筑物等对于物业管理区域内造成重大不利影响的行为，却忽略诸如宠物、噪音扰邻；公共区域随意停车；私拉电线为电动车充电等在生活中极为常见但明显干扰他人正常生活的问题。 现《条例》结合济南市物业管理中遇到的实际问题，新增严禁从建（构）筑物中向外抛掷物品；饲养动物干扰他人正常生活；产生社会生活噪声干扰他人正常生活；在共用走廊、门厅、楼梯间、楼道、安全出口等位置停放摩托车、电动车、自行车或者私拉电线为电动车充电等禁止性规定。同时《条例》明确了处理上述情况的负责部门和单位，建立投诉和举报受理制度，并在物业管理区域内公布投诉电话，及时受理并查处投诉举报事项，任何组织和个人有权对此进行投诉举报。 总体来看，《条例》对物业使用中的禁止性规定更加具体，更加贴近实际，同时明确了出现相关情况的负责单位，有利于保障物业管理区域的秩序与业主的正常生活。 参考《条例》第六十七条、第八十三条。 七、对垃圾分类的管理更加严格 垃圾分类作为处理每天产生的大量生活垃圾的一种方式，对实现垃圾减量化、资源化、无害化有着重要的现实意义。受制于时代环境的限制，原《办法》中并未对垃圾分类作出相关规定。但近几年，全国多地对于垃圾分类越来越重视，相关规定也逐步完善。 新的《条例》中明确规定，业主、物业使用人、物业服务人不得未按规定分类并投放生活垃圾。而对于装修垃圾，《条例》则更为明确指出应对其进行袋装收集，不得与生活垃圾混同，应投放到物业服务人或者居民委员会指定地点。同时，《条例》在监督管理部分明确规定综合行政执法部门有责任依法查处不按规定实施垃圾分类管理等违法行为。由此可见，《条例》对于垃圾分类的管理，相较过往明显更加严格。 参考《条例》第六十七条、第六十八条、第八十三条。 八、对房屋装饰装修的管理更加明确 原《办法》中强制规定装修房屋前应签订装饰装修服务协定，即业主、物业使用人在住宅装饰装修开工前，应当与物业服务企业签订装饰装修服务协定。未签订装饰装修服务协定的，物业服务企业可限制施工人员进入物业管理区域。 现《条例》中对于装修装饰房屋，不再强制要求签订装饰装修协定。而要求业主、物业使用人在装修前事先告知物业服务人（没有物业服务人的，告知物业所在地的居民委员会），物业服务人应当将装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主、物业使用人。同时，业主、物业使用人需要查阅建（构）筑物结构图、电气及其他管线线路图的，物业服务人应当予以提供。而对于装修垃圾，《条例》则明确规定应当袋装收集，不得与生活垃圾混同，需要投放到物业服务人或者居民委员会指定地点 参考《条例》第六十八条。 九、对车位（库）的管理更加全面 车位相关问题是物业管理区域内长期存在的问题；开发商对车位“只售不租”；物业限制业主安装新能源车充电桩等问题，在生活中屡见不鲜。《条例》对于车位（库）的管理及相应法律后果作出明确规定，同时也解决一系列现实问题。 1、对于车位（库）的出租、出售问题。 《条例》规定，住宅物业管理区域内，车位（库）应当首先满足业主的需要，建设单位应当将车位（库）出售、出租、附赠给本物业管理区域内的业主。满足业主需要后仍有空余的，建设单位可以出租给物业管理区域外的其他人，每次租赁期限不得超过六个月。简言之，《条例》明确车位（库）不可“只售不租”，且限制车位租赁期限，以此保障业主对车位的需求。 2、对于车位限购问题。 《条例》规定，车位（库）数量少于或者等于物业管理区域内房屋套数的，一户业主最多购买、租赁或者附赠一个停车位；车位（库）数量超出物业管理区域内房屋套数的，一户业主可以多购买一个或者附赠一个。以限购方式保障业主对于车位的需求。 3、对于车位的公示与登记问题。 《条例》规定，建设单
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采购招标领域，以《政府采购法》及其实施条例为基础的政府采购制度与以《招标投标法》及其实施条例为基础的招标投标制度，在立法目的、适用范围、程序选择、价值追求等方面均存在较大差异。政府采购工程作为两法调整范围的竞合部分，其法律适用仍是实务中的难点问题。本文以中央预算单位的施工工程项目采购案作为假定案例，围绕政府采购工程的范围、法律适用、预算管理、需求管理、政府采购政策执行、采购方式选择及采购程序等实务问题，简要分析“两法”在政府采购工程上的竞合与衔接，冀求方家指正。 【假定案例】 基本事实 某中央预算单位（京内单位）甲现有预算资金500万元，拟采购某机电楼传达工程施工项目（以下简称“本项目”）。 事实延伸 1.在基本事实情形下，本项目的预算资金变更为130万元。 2.在基本事实情形下，本项目的预算资金变更为110万元，且甲单位同一品目只有本项目的采购。 3.在基本事实情形下，甲单位采购标的变更为对机电楼单独拆除项目。 一、政府采购工程概述 （一）《政府采购法》的调整范围 《政府采购法》规定，在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。据此，《政府采购法》的调整对象为政府采购活动。 《政府采购法》规定，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。据此，界定采购行为是否属于政府采购应综合考量采购主体、资金来源、集中采购目录和采购限额标准、采购标的四要素。 可以看出，政府采购的界定具有强制性，即《政府采购法》的调整范围系强制性规范。 （二）政府采购工程的内涵 《政府采购法》规定，工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。为了进一步明确法律适用，并与《招标投标法》及其实施条例有效衔接，《政府采购法实施条例》对“工程”“与工程建设有关的货物”和“与工程建设有关的服务”的概念作出与《招标投标法实施条例》完全一致的概括，即“工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”“与工程建设有关的货物是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等”“与工程建设有关的服务是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”。据此，政府采购工程包括建设工程、与工程建设有关的货物和与工程建设有关的服务。 在“工程”“与工程建设有关的货物”和“与工程建设有关的服务”等概念基础上，《政府采购法实施条例》规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。综合《政府采购法》及其实施条例和《招标投标法》及其实施条例的相关规定，政府采购工程分为依法必须进行招标的工程和依法不进行招标的工程。 （三）中央预算单位政府采购工程的范围 根据《国务院办公厅关于印发中央预算单位政府集中采购目录及标准（2020年版）的通知》（国办发〔2019〕55号，以下简称“国办发〔2019〕55号文”）的规定，集中采购机构采购项目内的工程包括京内中央预算单位采购投资预算在120万元以上的限额内工程、装修工程、拆除工程及修缮工程；除集中采购机构采购项目和部门集中采购项目外，中央预算单位工程项目的采购限额标准为120万元以上。此外，国办发〔2019〕55号文还将京内中央预算单位采购适用招标投标法的工程监理服务项目以外的单项或批量金额在20万元以上的建设工程（包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮）项目的监理服务纳入集中采购目录。 （四）案例情形与政府采购工程 基本事实、事实延伸1情形下，甲单位使用财政性资金采购施工工程，系政府采购工程。事实延伸3情形下，甲单位使用财政性资金采购单独的拆除工程，也是政府采购工程。基本案例、案例变更1和案例变更3皆属于《政府采购法》的调整范围。 事实延伸2情形下，尽管京内中央预算单位的限额内工程被纳入到集中采购目录以内，但要求投资预算在120万元以上，而甲单位同一品目的预算金额为110万元，因此，该情形下的采购活动不属于政府采购，不属于《政府采购法》的调整范围。 二、依法必须招标的工程项目和依法不进行招标的工程概述 （一）依法必须招标的工程项目概述 1.《招标投标法》调整范围 《招标投标法》规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。据此，《招标投标法》的调整对象为招标投标活动。 《招标投标法》规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目等三类工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。其具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 可以看出，招标投标活动可以分为自愿招标和强制招标，对特定范围和规模的建设工程项目，依法必须强制招标，即属于《招标投标法》的强制调整范围。 2.依法必须招标工程项目的内涵 《招标投标法实施条例》规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。据此，依法必须招标的工程项目，明确包含了工程以及与工程建设有关的货物、服务。不同于政府采购工程的内涵，依法必须招标的工程项目仅对与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建相关的“装修、拆除、修缮”进行调整，建筑物和构筑物单独的“装修、拆除、修缮”，不属于依法必须招标的工程项目。 3.依法必须招标的工程项目范围和规模标准 《国务院关于<必须招标的工程项目规定>的批复》（国函〔2018〕56号）、《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号）、《国家发展改革委关于印发<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>的通知》（发改法规规〔2018〕843号）、《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）等法律法规对依法必须进行招标的工程项目的范围和规模标准进行了具体明确的规定。 在范围上： （1）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。 （2）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。 （3）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；城市轨道交通等城建项目。 在规模标准上： 前述范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标： （1）施工单项合同估算价在400万元人民币以上； （2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上； （3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。 4.假定案例与依法必须招标的工程项目 基本事实情形下，甲单位使用财政性资金采购施工工程项目属于范围内、规模标准以上的依法必须招标的工程项目，属于《招标投标法》强制调整的范围。 事实延伸1情形下，因未达到规模标准，所以不属于依法必须招标的工程项目，不属于《招标投标法》强制调整的范围。 事实延伸3情形下，因其采购标的系单独的拆除，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关，所以不属于依法必须招标的工程项目，不属于《招标投标法》强制调整的范围。 （二）依法不进行招标的工程概述 1.依法不进行招标工程项目的范围 根据《政府采购法》及其实施条例、《关于转发国务院法制办公室<对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复>的通知》（财办库〔2015〕352号）、《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》（财库便函〔2020〕385号）等的规定，依法不进行招标工程项目包括：（1）工程招标限额以上，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目；（2）政府集中采购目录以内、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目；（3）政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目，不属于依法必须进行招标的项目。 2.假定案例与依法不进行招标的工程项目 事实延伸1情形下，因在政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下，所以属于依法不进行招标工程项目，属于《政府采购法》强制调整的范围。 事实延伸3情形下，其采购标的系单独的拆除，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关。尽管事实延伸3情形下的预算金额高达500万元，但其与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目，因而属于依法不进行招标的工程项目，属于《政府采购法》强制调整的范围。 三、政府采购的采购方式概述 《政府采购法》规定，政府采购的采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式，其中，公开招标应当作为政府采购的主要采购方式。此外，截止目前，财政部认定的其他采购方式包括竞争性磋商采购方式和框架协议采购方式。 以上采购方式中，询价采购方式和框架协议采购方式不适用于工程类项目的采购。实务中，虽然公开招标、邀请招标作为政府采购的采购方式，在程序上大体与《招标投标法》及其实施条例所规定的招标、投标、开标、评标和中标等一致，但放眼政府采购法律体系与招标投标法律体系在预算管理、需求管理、信息公开、权利救济等各方面的差异，在与工程无关的货物、服务的政府采购活动中，即便采购人依据《政府采购法》采用了公开招标、邀请招标采购方式，项目也应根据《政府采购法》及其实施条例的政府采购相关法律规定开展采购活动。 四、政府采购工程的实务操作 需要说明的是：尽管政府采购工程是一项复杂的技术工程，但本文作者则认为政府采购工程更是一项系统全面的法律工程。穷尽作者的认知和工作经验，政府采购工程在实务操作过程中至少需要同时考量《预算法》《政府采购法》《招标投标法》《民法典》《建筑法》《中小企业促进法》《节约能源法》《环境保护法》《政府投资条例》等法律法规。囿于作者的能力水平，在本部分的论述中，仅初步探讨《预算法》《政府采购法》《招标投标法》《民法典》等法律法规中与政府采购工程相关且经常出错的几点内容。 （一）预算管理 在预算管理上，采购人采购政府采购工程的，应当根据《预算法》《政府采购法》等</对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定></必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定></必须招标的工程项目规定>
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一、引言 公司盈余分配请求权，与新股优先认购权、剩余财产分配请求权等同属于自益权，是股东享有的财产权。公司盈利后，有的股东希望留存收益以期待更高额的回报，有的股东希望及时获得收益以谋取短期利益，《公司法》规定公司股东依法享有资产收益的权利，但对公司如何分配利润并未作出强制性规定，原则上这属于公司商业判断和自治范畴，公司可通过章程、股东（大）会决议等形式，根据现实需要，作出有利于股东建立合作关系的利润分配约定。 出资是股东最基本、最重要的义务，公司的注册资本是公司运营和资本维持的基础，公司利润的产生有赖于股东的出资，同时，公司对外公示的注册资本也是他人考察公司实力的一项重要依据。股东未尽出资义务的行为不仅侵害了公司和其他股东的利益，也欺骗了公司债权人，侵害了债权人的利益。实践中，因股东出资产生的纠纷多样复杂，这与公司资本制度相背离，因此，《公司法》及相关司法解释除规定了未尽出资义务股东补足出资以及对已足额出资股东承担违约责任外，还规定了公司可以对这部分股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出合理限制。本文将对未尽出资义务股东的公司盈余分配请求权之限制作简要分析。 二、相关法律法规 （一）公司法 第四条规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。 第十三条规定：股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。一审法庭辩论终结前，其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼的，应当列为共同原告。 第三十四条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 第一百六十六条第四款规定：公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。 （二）公司法解释三 第十三条第一款规定：股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。 第十六条规定：股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。 （三）公司法解释四 第十四条规定：股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。 第十五条规定：股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。 （三）证券法 第九十一条规定：上市公司应当在章程中明确分配现金股利的具体安排和决策程序，依法保障股东的资产收益权。上市公司当年税后利润，在弥补亏损及提取法定公积金后有盈余的，应当按照公司章程的规定分配现金股利。 三、焦点分析 （一）其他股东是否可以诉请法院限制未尽出资义务股东利润分配请求权？ 关于能否限制未尽出资义务股东利润分配请求权的判定，主要的法律依据是《公司法解释三》第十六条，该条款的适用条件有二：一是股东未履行或者未全面履行出资义务，或者有抽逃出资的行为；二是应当根据公司章程或者股东会决议作出限制。由此可见，法律赋予了公司或股东会限制未尽出资义务股东部分自益的权利，而并没有给予其他股东同样的权利，因此其他股东没有限制未尽出资义务股东权利的实体权利，也就无权直接诉请限制未尽出资义务股东的利润分配请求权。 但是，司法实践中，其他股东通常会根据《公司法解释三》第十三条第一款规定主张未尽出资义务股东向公司依法全面履行出资义务，同时要求限制其利润分配请求权，有些法院在判决股东履行出资义务时，也同时对出资股东提起的限制未尽出资义务股东利润分配请求权的诉讼请求作出了判决。 当其他股东作为原告提起限制未尽出资义务股东的利润分配请求权时，对被告的选择也是观点不一：有单独列未尽出资义务股东为被告的，有单独列公司为被告的，有将公司和未尽出资义务股东列为共同被告，也有将公司列为被告、未尽出资义务股东列为第三人的情况。但多数法院认为，如果单独以未尽出资义务股东为被告，要求限制其利润分配请求权的，不予支持。 （二）未尽出资义务股东的利润分配请求权是否必然受其实缴出资程度的限制？ 作为股东，投资公司最重要的目的之一就是通过公司经营使公司盈利并获得分红，依据常理投资越多收益越多。实践中，股东未尽出资义务有多种表现形式，例如为应付验资将款项打入公司账户又随即转出，出资为实物或资产却未办理移交或产权转移手续，这些行为直接导致公司可支配现金减少，对公司资金周转和经营管理造成了不利影响，也不利于交易安全和债权人利益保护。因此，原则上讲，未尽出资义务股东获取财产利益的权利应当受其实缴出资程度的限制。但是公司红利分配属于公司自治范畴，股东之间可以就红利分配另行约定，故在另有约定的情况下公司就需按照该约定执行分配。 《公司法》第三十四条对有限责任公司股东分取红利的比例作出了较为灵活的规定，原则上股东按照实缴的出资比例分取红利，但基于《公司法》的私法属性和有限责任公司的人合性，法律作出了全体股东可通过约定不按出资比例分取红利的特别规定，由此赋予股东对于盈余利润分配意思自治的权利。 《公司法》第一百六十六条第四款对股份有限公司股东分配利润的比例也做出了规定，除章程有特别规定外，公司按照股东持有的股份比例分配利润，这体现了股份有限公司资合性的特点。同时，《证券法》第九十一条规定了上市公司章程应当明确分配现金股利的具体安排和决策程序。 根据以上规定，可以看出相较于有限公司，股份公司利润分配的自治空间较小，上市公司则主要由证监会进行监管，实践中公司盈余分配纠纷主要集中在有限公司。有限公司股东未尽出资义务，除非章程另有规定，则不影响其利润分配请求权，但应根据《公司法》第三十四条的规定，按照实缴的出资比例分取红利，除非全体股东签署了相关合同，则应按照合同约定处理。 （三）未尽出资义务股东能否依据股东间协议请求公司按约定向其分配利润？ 根据“资本多数决”原则，公司股东会决议往往是由大股东控制的，现实中也屡屡发生大股东利用股利政策损害中小股东利益的纠纷。根据《公司法解释四》第十四条和第十五条规定，股东请求公司分配利润，原则上应提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议；未提交该决议的，股东不得请求分配利润，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的，股东可直接请求公司分配利润。从《公司法解释三》第十六条规定可以看出，公司可对未尽出资义务股东的自益权作出“合理限制”，而并非全面剥夺其股东权利，因此未尽出资义务股东作为公司股东可以请求公司分配利润。 司法实践中，对于股东间协议能否作为分配依据存在不同的观点。多数观点认为在公司股东会或股东大会未就利润分配的具体方案作出有效决议前，股东间协议可以作为公司分配利润的依据。但也有观点认为，利润分配方案作出之前，股东请求的分配金额存在不确定性，法院无法代替公司作出经营判断和选择，应判驳回股东的诉讼请求。但在有效决议作出以后，又存在两种截然不同的观点，部分学者认为股东应根据决议请求公司分配利润，另一部分学者认为要根据决议和股东间协议签订的时间和效力等多方面进行具体分析。公司作出分配利润的决议应面向全体股东，如果公司单独向个别股东分红的，有判决认为其构成抽逃出资。 四、相关案例 （一）案例一：(2016)最高法民再357号 基本案情：亿湖公司（一审第三人）是中外合资公司，股东为亿中公司（一审原告、二审被上诉人）、乐生南澳公司（一审被告、二审上诉人）、澄海二建公司（一审第三人），其中乐生南澳公司应以9.3亩土地使用权出资，但该公司未完全履行出资义务。2012年3月30日，亿湖公司召开董事会议，并形成决议，因乐生南澳公司未履行出资义务，乐生南澳公司对亿湖公司不享有利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利。亿中公司诉请确认乐生南澳公司未履行出资义务，乐生南澳公司对亿湖公司不享有利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利。 一审法院（广东省汕头市中级人民法院）认为：股东享有股东权利的前提是承担股东义务，利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利是与出资义务相对应的，上述股东权利应按实缴的出资比例来行使。本案中，乐生南澳公司没有履行出资义务的事实清楚，其股东权利的行使应当受到限制。 因此，乐生南澳公司抗辩提出亿湖公司作出限权通知的程序和内容违法，理由不成立，不予采纳。亿中公司请求法院确认乐生南澳公司对亿湖公司不享有股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，合理合法，予以支持。 二审法院（广东省高级人民法院）认为：原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。 再审法院（最高人民法院）认为：本案争议的焦点之一是乐生南澳公司是否应被限制相应的股东权利。首先，乐生南澳公司并非未履行出资义务，而是未全面履行出资义务。其次，亿湖公司的章程中并未明确规定未全面履行出资义务的股东将被限制股东权利。第三，由于我国外商投资企业法的立法早于公司法立法，《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例关于合资企业的治理结构中没有股东会的规定，股东会的相应职责实际是由董事会行使。经查明，2012年3月30日亿湖公司董事会决议因未达到亿湖公司章程规定的通过比例而无效。 根据《司法解释三》第十六条规定，限制股东利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，应当同时具备以下条件：一是股东未履行或者未全面履行出资义务，或者有抽逃出资的行为；二是应当根据公司章程或者股东会决议作出限制。 因此，亿中公司、亿湖公司根据亿湖公司董事会决议，请求限制乐生南澳公司相应的股东权利，不能得到支持。一、二审判决认定乐生南澳公司不享有亿湖公司的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利，缺乏事实和法律依据，应予纠正。 （二）案例二：（2014）浙温商终字第691号 基本案情：2004年2月10日，原告高期、被告林春花、郑裕赞、温积斌投资设立邯郸安福公司。2009年12月30日，因公司未办理年度年检，涉县工商行政管理局作出了涉工商企处字（2009）第446号行政处罚决定，吊销邯郸安福公司企业法人营业执照，并要求邯郸安福公司进行清算并办理注销登记。2010年11月20日，邯郸安福公司全体股东在杭州召开了临时股东会议，会议决定：为依法解散邯郸安福公司，决定成立清算组。2011年8月8日，高期收到一份由温积斌、郑裕赞、林春花单方作出的邯郸安福公司“股东会决议”，否认高期出资事实从而否认公司股东资格。高期起诉请求判决被告返还注册资本金和利润分成。 一审法院（浙江省苍南县人民法院）认为：公司盈余分配请求权的义务主体只能是公司，公司股东只能向公司提起盈余分配之诉，公司股东之间以及公司董事与公司股东之间均没有盈余分配的
2022-04-14
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2022-04
2022年4月12日上午，在德州市陵城区人民法院的主持下，由众成清泰（济南）律师事务所担任管理人的山东泰华浆纸有限公司（以下简称泰华浆纸公司）破产清算案第一次债权人会议顺利召开。 泰华浆纸公司停产多年，职工问题复杂，财产确权难度大，各方利益主体矛盾较为集中和突出，社会影响较大。管理人接受指定后，根据项目特点迅速组建团队，制定了详细的工作计划与工作方案，勤勉高效执行职务，全面履行管理人职责。管理人在工作中努力依法协调各方利益冲突，积极化解案件中出现的矛盾纠纷，妥善处理历史遗留问题，积极推进案件进展的同时努力维护社会稳定。 为贯彻有关新冠疫情防控工作的重要指示，提高工作效率，本次债权人会议采取网络方式召开。管理人代表、审计机构代表、评估机构代表、债务人代表等现场参加会议，已申报债权的债权人通过钉钉管理平台参加会议。会议上，管理人作了《执行职务阶段性工作报告》、《财产状况报告》、《管理人报酬方案的报告》和《债权核查报告》；同时，提交债权人会议审议并高票表决通过了《财产管理方案》和《破产财产变价方案》，圆满完成会议议程。 后续管理人将继续坚持“依法、规范、高效、公平”的原则，恪尽职守、攻坚克难，在法院及债权人的监督下开展工作，努力确保案件各项工作顺利推进。
2022-04-14
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2022-04
荣誉 | 众成清泰（济南）律师事务所李健律师荣获“2021第七届‘济南榜样’暖心服务榜样” 荣誉称号
为充分检视济南市党史学习教育成效、展现千万市民在新时代新征程中的获得感和幸福感，中共济南市委宣传部、济南市总工会、山东商报开展“办实事 开新局——2021第七届‘济南榜样’”评选活动。经过各方专家评审，众成清泰（济南）律师事务所李健律师荣获“2021第七届‘济南榜样’暖心服务榜样”荣誉称号。2022年4月7日山东商报刊登了有关李健律师荣获济南榜样人物、《匠心守护 律途初心》的事迹展播。 李健律师执业18年来，始终秉持“坚持 专业 责任”的六字箴言，在律师业务专业化发展及社会公益事业的道路上不断前行。在工作中尽职尽责、高质量完成委托事务，在《民法典》颁布生效前，李健律师带着《民法典》新增及修改内容走进校园、政府机关、企事业单位，半年间就进行了十余场的《民法典》宣讲。在社会公益方面，作为一名党员律师,多年来一直热心于公益，为山东省第一女子劳教所、济南市残疾人联合会长期提供免费法律咨询；新冠疫情期间，积极响应党和政府的号召，积极行动，踊跃奉献爱心，以实际行动支持疫情防控工作。踊跃参与济南市律师协会及律协组织的律师捐款活动，同时作为山东省律师协会房地产法律专业委员会的委员，积极参与编写《疫情影响下的房地产法律问题解析（问答篇）》。李健律师还加入为赴湖北前线的全体医护人员提供2020年全年免费法律咨询律师联盟，尽职尽责履行律师社会责任。同时，李健律师向济南市市中区红十字会及疫情防控一线的济南市市中区政府舜耕街道办事处捐赠上万元防疫物资，传递爱心，以自己的实际行动助力抗疫。 李健律师表示，获得这一荣誉称号，在感到荣幸的同时，要进一步“办实事 开新局”，在未来的生活和工作中，不但会继续坚持为群众做好普法、法律咨询等法律服务，还要以实际行动感染更多青年律师全身心的投入到律师事业中来，为“依法治国”作出新的、更大的贡献。
2022-04-11
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2022-04
视点 | 相对不起诉----一起涉嫌非法破坏农用地犯罪的有效辩护
近期，笔者办理了一起涉嫌非法破坏农用地的案件，检察机关最终对委托人王某某做了不起诉处理，辩护效果良好。 一 案情简介 经查明，某镇某某村村民委员会为进行“四好”农村路建设，与某某路桥有限公司签订了《工程承包合同书》，在未办理征用林地用地手续的情况下，路桥有限公司使用挖掘机在某某村南山进行道路施工建设，致使林地和植被破坏，经某区自然资源局林业工程师鉴定，被毁坏的林地面积总共5.6亩，属省级公益林，毁坏刺槐幼树共计1008株，柏树幼树共计30株。王某某为某某村党支部书记、村民委员会主任，刘某某为路桥有限公司道路施工现场负责人，认定王某某、刘某某行为触犯了《中华人民共和国刑法》第342条之规定，涉嫌非法占用农用地罪，依照《刑事诉讼法》第162条之规定移送审查起诉。 二 处理结果 检察机关认为，王某某实施了《刑法》第342条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有自首，认罪认罚，赔偿谅解，“补植复绿”等法定从轻，减轻或免除刑事处罚情节，根据《刑法》第67条规定不需要判处刑罚，故依据《刑事诉讼法》第177条第2款规定，决定对王某某不起诉------即相对不起诉。 三 辩护思路 辩护人认为，起诉书指控王某某的行为构成非法占用农用地罪，依法不能成立。 首先，本案指控的被破坏的公益林，未进行过公益林范围界定公示，也没有设置公益林标牌，无法识别是否是公益林，即便涉案的林地是公益林，王某某对此也不明知。 另外，本案指控的5.6亩林地中包含0.94亩基本农田，不是林地，应予扣除，如扣除此部分，本案则达不到立案标准。 且该案中关于公益林面积的鉴定也不符合相关法律规定，鉴定意见书只有两名工程技术人员签名，且仅提供了两名技术人员的职称证书，两名工程技术人员不具有司法鉴定资格，不属于司法鉴定机构的鉴定人员，所做的鉴定结论不符合证据的形式要件，不应作为定案依据。 其次，根据立项文件可知，涉案道路立项单位是区交通局，道路的建设责任主体应为县级人民政府和乡镇级人民政府，而非某某村委。没有证据证实办理修路相关手续（含林地占用）的职责在村委或者王某某。 再次，如果确属公益林，完全可以通过补办手续的方式解决问题。 该村是其镇辖区内唯一一个既不通公交也不通校车的落后村，生产生活极为不便，严重制约了该村发展。修建“四好农村路”是国家的一项重大的惠民利民工程，把国家的好政策落到实处，让老白姓切实享受到政策红利，需要有关部门微调思路，该补办手续的补办手续，而不是办人！ 况且涉案的林地完全可以通过补种补栽修复。 王某某配合政府为老百姓修路，是公心善举，无社会危害性，不应该受责罚；王某某的行为不构成非法占用农用地罪。请求检察院对王某某做不起诉处理。 四 罪名分析 1、定罪处罚标准 《中华人民共和国刑法》第三百四十二条 【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 《最高法关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条：具有下列情形之一的，属于“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上； （二）非法占用并毁坏其他林地数量达十亩以上； （三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上； （四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。 2、构成要件 1）客体要件：本罪侵犯的客体是国家的土地管理制度。 2）客观要件：本罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法占用农用地改作他用，数量较大，造成农用地大量毁坏的行为。 3）主体要件：本罪的主体既可以是自然人，也可以是单位。 4）主观要件：本罪在主观方面表现为故意。即明知占用农用地改作他用的行为违反土地管理法规，而且对于占用农用地改作他用会造成大量农用地被毁坏的结果也是明知的。 五 不起诉的种类 不起诉，是指人民检察院在审查起诉后做出不将案件移送人民法院审判而终止诉讼的决定。不起诉是人民检察院对案件审查后依法做出的处理结果之一，其性质是人民检察院对其认定的不应追究、不需要追究或者无法追究刑事责任的犯罪嫌疑人所作的一种诉讼处分。不起诉的种类如下： 1. 法定不起诉（绝对不起诉） 法定不起诉，是指《刑事诉讼法》第142条第1款规定：犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定，称之为绝对不起诉，根据《刑事诉讼法》第15条规定，法定不起诉适用于以下六种情形： （1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的； （2）犯罪已过追诉时效期限的； （3）经特赦令免除刑罚的； （4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或撤回告诉的； （5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的； （6）其他法律规定免予追究刑事责任的。 2. 酌定不起诉（相对不起诉） 《刑事诉讼法》第173条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。以下几种情形可以适用酌定不起诉： （1）犯罪嫌疑人在中国领域外犯罪，依照中国刑法应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的（《刑法》第10条）； （2）犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人的（《刑法》第19条） （3）犯罪嫌疑人因正当防卫或紧急避险过当而犯罪的（《刑法》第20条、第21条）； （4）为犯罪准备工具，制造条件的（《刑法》第22条）； （5）在犯罪过程中自动中止犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生，没有造成损害的（《刑法》第24条）； （6）在共同犯罪中，起次要或辅助作用的（《刑法》第27条）； （7）被胁迫参加犯罪的（《刑法》第28条）； （8）犯罪嫌疑人自首或有重大立功表现（《刑法》第67条、第68条）。 3. 证据不足不起诉（存疑不起诉） 《刑事诉讼法》第140条第4款规定，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足的，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定。 具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪或需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件，可以做出不起诉决定： （1）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的； （2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的 （3）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的； （4）根据证据得出的结论具有其他可能性的。
2022-04-11
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