新闻中心
NEWS CENTER
15
2021-09
视点 | 保证人的一般抗辩权、专有抗辩权及拒绝履行权规定及应用——《民法典》担保问题易混淆情形（二）
《民法典》赋予保证人一般抗辩权、专有抗辩权及拒绝履行权，各项权利实现均有特定条件，行使得当则可以维护保证人特有权益，行使不当则可能导致保证人丧失追偿权，债权人则可能因前述权利行使导致债务无法清偿，因此有必要区别不同情形予以阐明，以免混淆产生法律风险。 保证人的一般抗辩权 原《担保法》第20条规定“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”此抗辩权保证人不论债务人是否行使，均有权进行单独抗辩，此即保证人一般抗辩权的法律源起。但为人诟病的是强调抗辩权行使的根据是“法定事由”，排除了债权人与债务人存在意思自治的约定，但无论主合同 还是从合同，均可由各方约定大量对应权利义务，甚至特殊条款。鉴于此，《民法典》第701条，删除了“法定事由”的限制。 情形一，主合同债务人对债权人行使抗辩权，其效力基于保证人，此时即便保证人未抗辩，基于保证合同从属性，债务人主张的法律后果同样适用于保证人。保证人应在不超过依据债务人行使抗辩权后确定的债务范围内承担保证责任。 情形二，主合同债务人没有行使（明示或默示放弃）抗辩权，但保证合同具有相对独立性，是基于债务人委托或保证人单方意志与债权人订立的保证合同，其相对独立性使保证人仍可以单独行使本属于债务人的抗辩权，以保障保证人利益，也防止债务人与债权人串通损害保证人利益； 情形三，主合同债务人行使了抗辩权，保证人主动放弃抗辩。比如债务人抵销部分债务或者债权超过诉讼时效，但保证人仍按抵销前保证责任履行或对超过诉讼时效债务履行保证责任，则丧失保证人对债务人追偿权。对于债权人超出受偿部分可以不当得利要求返还，对于超出时效的自然债务则应自行承担法律后果。 保证人的专有抗辩权 鉴于保证合同兼有从属性及相对独立性，法律赋予保证人单独的专有抗辩权，以平衡各方法益。 情形一，从主合同债务角度看，债权人与债务人未经保证人书面同意，变更主合同债务。保证人责任则属于“多不担，少不补”，即减轻债务的，保证人按照变更后债务承担保证责任；增加债务的，保证人对加重部分不承担保证责任。需要提醒的是，债务本身未变更仅改变履行期限，虽未经保证人书面同意，保证人仍承担保证责任。但需要注意的是保证人保证期间不变，保证人仍按原合同约定的或法律规定的时间计算保证期间。也就是说债权人不可想当然认为主债务履行期限变更后，保证人保证期间起算点随之变更。由此迟延向保证人主张权利，存在保证人“脱保“的法律风险。 情形二，从债权人角度看，债权人转让全部或部分债权，未通知保证人，该转让对保证人不发生法律效力。尤其是当合同约定禁止债权转让的，未经保证人书面同意，保证人对受让人不再承担保证责任。 原《担保法司法解释》规定主债权转让给第三人，保证债权同时转让。该规定导致保证人完全处于被动从属状态，不利于理顺担保关系，因此民法典采用“债权转让通知”规则，否则保证人有权拒绝受让人承担保证责任请求。但对于约定不可转让债权单方转让的，保证人则免除保证责任，此种情形如果债权人不能准确把握，对于债权人和受让人而言法律风险极高。但问题是 ，如果受让人将禁止转让债权返还给债权人后，保证人保证责任是否恢复呢？《民法典》没有规定，需要司法实践中进一步探索。 情形三，主债务人角度看，债务人经债权人同意，但未经保证人书面同意，转移全部或部分债务的，保证人对于未经同意转移债务“免除保证责任”。其原因就在于保证人保证前提是基于与债务人特殊关系，或者可追偿性评估所做担保，如果债务人变更将导致相关风险增加，此时如不平衡保证人法益，则容易导致损害保证人利益行为发生。 情形四，债务加入角度看，未经保证人同意，第三人加入债务关系，成为新的债务人，保证人不能拒绝承担保证责任。债务加入保障了债权人权利实现，第三人是否能够真实履行债务均不增加保证人既定保证责任。保证人承担了保证责任后，除了向原债务人行使追偿权，能否向新加入债务人追偿呢？《民法典》也并未规定，需要司法实践进一步阐释。从法律关系上，新加入债务人可能是按份债务也可能是连带债务，相应的权利义务又有不同，需要具体问题具体分析。 保证人的拒绝履行权 《民法典》为保证人新创设了一项权利，就是拒绝履行权。此权利实质是保证义务履行抗辩权，即在特定情形下（债务人对保证人享有抵销权或撤销权），保证人可以对抗债权人拒绝履行保证义务而不承担法律责任。 情形一，保证人基于抵销权的拒绝权。 从合同角度，法律承认法定（标的物同类到期债务）抵销和意定（标的物异类异质）抵销。此处《民法典》没有排除意定抵销，因此同样应当适用。但此种权利是暂时停止履行保证义务，而非免除保证责任。如果债务人行使了抵销权或 抵销权被依法认定为无效，则保证人拒绝履行权同样丧失。 情形二，保证人基于撤销权拒绝履行。 民法典设立撤销权在于贯彻意思自治原则，当合同双方（因欺诈、胁迫、误解等原因）存在表意不真实的行为时，允许当事人将该行为撤销，从而保障双方真实意志和利益。 同样，该撤销权专属于撤销权人，保证人不能主动代替权利人越位行使，因此《民法典》赋予保证人救济权利是临时拒绝履行权，而非免除保证责任。 抵销权和撤销权属于形成权，此类权利行使完全赖于债务人单方意思表示。保证人拒绝履行权行使，是债务人享有该权利且仍在除斥期间内的特定阶段享有。即债务人“存而不用”的阶段，如果债务人已经行使权利，则保证责任相应免除；如果债务人已经除权，则保证人自然不享有拒绝履行权。此规定是基于担保债务范围未定情况下，给予保证人救济机制，无论抵销权还是撤销权，保证人虽不能直接行使，但《民法典》赋予保证人对抗债权人履行抗辩权，同样有利于主债务人与债权人最终厘定担保债务范围，避免连环诉讼的讼累。 综上，民法典进一步明晰了保证人一般抗辩权、专有抗辩权，并创设了保证人拒绝履行权。这几项权利的行使甚至交错，可能改变整个担保之债的“得失存亡”，是各方争议生死之地，不可不察。再者，《民法典》对于相关问题仍需深入探讨。欢迎诸位进一步思考、碰撞、交流！（文/程守法）
2021-09-15
14
2021-09
9月9日上午，众成清泰济南所律师亓建芃、曹舒等与山东省总工会驻会纪检监察组、保障部、法律部党支部的19名党员干部共同前往长清区马山镇开展普法宣传活动。 活动重点围绕《山东省工会劳动法律监督条例》进行普法宣传，发放法律宣传资料，解答农民工关于劳动合同、工资支付、保险等方面的问题，帮助农民工树立学法、遵法、守法、用法的意识，取得了良好的宣传效果。
2021-09-14
14
2021-09
众成清泰济南自贸区所刘峰律师受聘为槐荫区司法局特约法治监督员
近日，由槐荫区司法局与槐荫区委统战部联合举办的槐荫区司法局特约法治监督员聘任仪式在槐荫区公共法律服务中心一楼会议室举行，众成清泰济南自贸区所刘峰律师作为此次特约法治监督员受邀出席。 聘任仪式上宣读了《济南市槐荫区司法局关于聘任周桂华等12名特约法治监督员的决定》，并依次听取了12名特约法治监督员的表态发言，槐荫区委统战部副部长赵新文、槐荫区司法局党组成员王士勇为特约法治监督员颁发了聘任证书。 与会人员集体参观了槐荫区公共法律服务中心，听取了工作人员关于法律援助、律师公证、人民调解等公共法律服务工作介绍。 此次受聘的特约法治监督员是根据山东省委统战部《关于转发<关于加强特约人员工作的意见>的通知》文件精神，由槐荫区委统战部协商各民主党派及有关单位推荐、考察，经槐荫区司法局党组研究同意后产生的。下一步，槐荫区司法局将邀请特约法治监督员参与公共法律服务中心的各项日常工作，充分发挥各民主党派和无党派人士参政议政、民主监督的作用，进一步践行司法为民的理念，推动法治槐荫的建设。 </关于加强特约人员工作的意见>
2021-09-14
13
2021-09
建工环资法评（第二十二期）| 分公司、子公司等是否能参与工程投标？关于分公司、母子公司参与招标投标活动，一文说清
本文转载于微信公众号“建筑工程信息公布平台”，来源于中国计划出版社。 原文链接：实务问答 | 分公司、子公司等是否能参与工程投标？ 1、分公司可以投标吗？ 问：请问子公司与分公司的区别，对于一个工程施工项目，是否允许分公司投标？对于一般项目 (例如不要求资质的项目)，是否允许分公司投标？ 答：分公司与子公司的区别详见下表。 对于工程施工项目，不允许分公司投标，因为工程施工项目要求投标人具有相应的总承包或者专业承包资质，分公司不能取得施工资质证书。 对于一般项目，可以允许分公司投标，但最终的民事责任由其总公司承担。 2、分公司能否用总公司的资质投标？ 问：某电子智能化招标项目，有家投标单位是分公司，因为没有资质，使用了总公司的资质参加该项目的投标。评审时，评标委员会认为总公司对分公司有资质授权，认定分公司投标有效。请问：分公司可以用总公司的资质投标吗？ 答：该项目分公司投标无效。资质是一种行政许可，不得私相授受。总公司将自己的资质授权给下属分公司，允诺其使用该资质参加投标的做法是不合法的。 需要注意的是：如果该项目分公司以总公司的名义投标，则该分公司在该项目中的角色就是投标人 (总公司)的授权代表，而不是分公司自己在投标。这种情况下，投标有效。 3、母子公司参加同一项目投标，评标时母公司主动放弃投标，对子公司的投标应如何处理？ 问：某工程项目公开招标，共有6家施工企业参加投标，其中有两家是母子公司。该项目进入评标阶段以后，母公司出具书面通知主动放弃投标。请问评标委员会是否应当对子公司的投标文件继续评审，还是要否决该子公司的投标? 答：该子公司的投标应做无效投标处理。《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”根据该条款的规定，下列不同投标单位不得参加同一招标项目的投标活动： ①单位负责人为同一人的不同投标单位； ②存在控股关系的不同投标单位； ③存在管理关系的不同投标单位。 法律禁止存在上述关系的不同投标单位参与同一个项目竞争，是为了维护投标公正而做出的限制性规定。在招标投标实践中，存在控股或者管理关系的两个单位参加同一招标项目投标，容易发生事先沟通、私下串通等现象，影响竞争的公平，有必要加以禁止。本例母、子公司之间存在着控制与被控制的关系，属法律规定的禁止投标之列。 《招标投标法实施条例》第三十四条第三款还规定：“违反前两款规定的，相关投标均无效。”这里的投标无效，是指投标活动自始无效。也就是说，只要存在条例第三十四条第一款、第二款规定的禁止情形，不论于何时发现，相关投标均应作无效处理。 具体地说：如在评标环节发现这一情况，评标委员会应当否决其投标；如在中标候选人公示环节发现这一情况，招标人应当取消其中标资格；如在合同签订后发现这一情况，则该中标合同无效，招标人应当撤销合同，重新依法确定其他中标候选人为中标人，或重新招标；如该合同已经履行，无法恢复原状，则该中标合同无效，中标人应当赔偿因此造成的损失。 本例在评标环节发现母、子公司同时参加同一项目投标的情形，评标委员会应当对母、子两家公司的投标文件均作否决投标处理。评标委员会否决投标的行为，应当依法自行做出，而不受母公司是否作出放弃投标行为的影响。 此外，母公司投标截止后放弃投标，其法律性质属于撤销要约。作为招标人，还可以依据相关法律和招标文件的规定，不退还该公司的投标保证金。 4、如何理解“母公司、全资子公司及其控股公司”不得同时投标？ 问：请问如何理解“母公司、全资子公司及其控股公司”不得同时投标? 全资子公司、控股公司能否同时投标? 也就是说，兄弟公司在货物招标中能否同时投标? 答：同一公司的全资子公司及其控股公司，即兄弟公司，如果其法定代表人不为同一人，可以同时参加同一标段投标或者未划分标段的同一项目投标。 《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定：“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”因此，母子公司不能同时在同一项目投标；但是同一母公司的全资子公司和控股公司之间，即兄弟公司之间，如其法定代表人不为同一人，可以参加同一标段投标或者未划分标段的同一项目投标。 5、根据《工程建设项目施工招标投标办法》，无资格参加投标的附属机构包括哪些？ 问：《工程建设项目施工招标投标办法》(国家发展改革委等七部门令第30号)第三十五条规定，投标人是响应招标、参与投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构 (单位)，或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询的服务的任何法人及其任何附属机构 (单位)，都无资格参加该招标项目的投标。请问附属机构包括哪些? 答：《工程建设项目施工招标投标办法》第三十五条中所指的“附属机构(单位)”具体范围包括母公司的全资子公司、控股子公司及公司不具有法人资格的分公司、办事处、代表处等相关机构。 6、工程施工项目中，母公司是否可以将招标项目直接发包给具备施工资质的子公司？ 问：某工程施工项目的招标人是A公司，B公司是A公司的全资子公司，A公司不具备招标项目所需的资质，B公司具备该施工项目所需的资质和能力，A公司是否可以将招标项目直接发包给B公司? 如果不能直接发包，B公司是否可以参加A公司招标项目的投标? 答：A公司不能将招标项目直接发包给B公司。因为《招标投标法实施条例》第九条规定，采购人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不招标。A公司不具备招标项目所需的资质，不能自行施工建设，必须通过招标确定施工承包单位。 B公司虽然是A公司的全资子公司，但A公司和B公司均为独立法人单位，各自承担权利和义务，所以尽管B公司具备该施工项目所需的资质和能力，A公司也不能将招标项目直接发包给B公司。 在不影响招标公正性的前提下，B公司可以参加A 公司的招标项目。因为根据《招标投标法实施条例》第三十四条的规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系的法人、其他组织或者个人参与投标，禁止投标需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范,该“利害关系”并不影响其公正性，就可以参加投标。
2021-09-13
11
2021-09
我为群众办实事 | 众成清泰德州所刘东律师应邀到山东德实建筑工程有限公司开展普法讲座
2021年9月10日，刘东律师受山东德实建筑工程有限公司邀请，为公司对2021年9月1日修订后的《中华人民共和国安全生产法》进行了法律培训。 刘东律师针对公司实际情况，结合《中华人民共和国安全生产法》修订后的新增内容，从强化安全生产工作的摆位、进一步落实生产经营单位主体责任，政府安全监管定位和加强基层执法力量、强化安全生产责任追究等四个方面入手，着眼于安全生产现实问题和发展要求，补充了相关法律制度规定的具体内容，着眼于此次法律修订十大亮点进行全面展开和细化，并结合身边相关案例，从民事、行政、刑事责任方面，对修订后的《中华人民共和国安全生产法》进行了解读。该次讲座使公司管理层及相关安全岗位人员的安全风险意识得到加强和提升，为公司的安全、健康发展起到保驾护航的引领作用。 众成清泰律师将持续推进“我为群众办实事”活动开展，践行律师公益使命，承担更多的社会责任。
2021-09-11
11
2021-09
2021年9月10日至9月12日，第十四届中国（济南）国际信息技术博览会暨2021中国（济南）数字经济高端峰会在济南举行。 众成清泰济南所副主任程守律师法应邀为“健康医疗大数据应用发展”平行论坛发表主题演讲，现场解读了《数据安全法》，阐释了健康医疗数据安全及合规体系建设。 习近平主席在2021年9月6日向可持续发展大数据国际研究中心成立致贺信，山东在2020年10月1日实施《山东省健康医疗大数据管理办法》，设立了山东健康医疗大数据管理中心，推进健康医疗大数据的应用及发展。大数据研究应用、安全保护、使用规则等均已提上日程，随着2021年9月1日《数据安全法》的实施，关于大数据的法律服务日益重要。众成清泰律师事务所大数据法律服务团队将为政府大数据管理、企业大数据应用、个人大数据合法权益维护提供高效专业法律服务。
2021-09-11
11
2021-09
9月10日上午，全国政协副主席汪永清率全国政协社会和法制委员会调研组来到济南，围绕“提高涉外执法司法质效”举办专题调研座谈会。山东省政协副主席、党组副书记吴翠云、山东省副省长、省政府党组成员、省公安厅厅长范华平、省司法厅厅长王玉君以及省政协、省高级人民法院、省商务厅、省市场监督管理局、省贸促会等多家单位领导出席会议。众成清泰律师事务所副主任孟凡湖律师受邀参加并作会议发言。 为深入贯彻落实党中央关于全面加强涉外法治工作的决策部署，推动中央文件相关重大任务落地见效。全国政协社会和法制委员会组成调研组，拟通过调研，了解涉外执法司法工作面临的困难和急需解决的问题，切实提高涉外执法司法质效，提出对策建议。 孟凡湖律师以《境外追逃追赃国际执法合作存在的问题及对策》为题进行了会议发言。孟凡湖律师从加强与欧美等世界主要国家的国际执法合作，积极缔结双边条约；修订完善我国《刑法》、《刑事诉讼法》《引渡法》等相关法律；解决庭审实质化，强化司法权威，保障律师提供有效辩护，发挥律师的优势等方面提出了自己的建议。
2021-09-11
11
2021-09
2021年9月7日-9日，在99公益日活动期间，我所众成清泰爱心律师团，在律所党支部和青工委的组织动员下再次参与“温暖德州困境儿童”壹基金温暖包公益筹款和“希望小屋筑梦计划”公益筹款两个公益项目。 活动期间，共45人次奉献爱心，捐助1万余元善款。其中为“温暖德州困境儿童”公益项目捐助8千余元善款，为德州困境儿童送去239份爱心；为“希望小屋筑梦计划”公益项目捐助1千余元善款，为德州困境儿童送去39份希望。同时，爱心律师团成员积极网上答题积攒小红花，争取腾讯壹基金的配捐，让爱心翻倍。 孩子是祖国的未来，众成清泰将继续践行初心使命、奉献爱心，助力德州公益事业的发展，让每一个青少年健康、快乐成长。
2021-09-11
10
2021-09
建工环资法评（第二十一期）| 总包新政下，如何破解联合体“两张皮”难题？
本文转载于微信公众号“中国勘察设计”，刊登于《中国勘察设计》杂志2021年8月刊，原作者深圳市建筑工务署刘启友，中国建筑西南设计研究院有限公司 曾玉华 何平。 原文链接：总包新政下，如何破解联合体“两张皮”难题？ 联合项目部破解 工程总承包联合体“两张皮”难题 2019年12月，住建部、国家发展改革委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《管理办法》），明确提出工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。《管理办法》要求我国工程总承包项目必须采用“双资质”独立承揽或“双资质”联合体模式承揽。受制于设计、施工分离已形成的交易和管理习惯以及我国相关法律不能回避联合体的规定，联合体模式并不是一种短期模式。然而，受不同企业间企业文化、管理制度、薪酬体系、项目目标不一致的影响，工程总承包联合体中普遍存在“两张皮”现象，这势必会给联合体模式乃至工程总承包模式的发展带来一定的影响。本文拟通过借鉴PPP项目SPV公司以及地产项目公司的组建模式，提出一种在工程总承包项目中组建具有统一组织架构、统一管理制度以及统一薪酬体系的联合项目部（Joint Project Department，JPD）的概念，以期为我国工程总承包模式的发展提供一种创新解决思路。 工程总承包联合体模式的市场现状及存在的现实意义 市场现状分析 20世纪50年代，我国开始引入苏联建造模式，由于当时的体制原因，我国形成了设计与施工分离的建造模式并沿用至今。我国相关法律规定：设计企业对设计图纸负责，施工企业照图施工，对施工负责，业主分别对应两个主体。《工程建设项目施工招标投标办法》第35条规定：在工程建设项目施工招标时，招标人的任何不具独立法人资格的附属机构(单位)，或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。 按照上述法律、法规的规定，我国特级施工企业或者是综合甲级、行业甲级设计企业即使拥有相应的设计资质或施工资质，但在项目的实际实施中受法律限制，也不能参与同一个项目的设计和施工独立投标。设计企业负责设计、施工企业负责施工的格局，已固化并形成了交易习惯和管理习惯。 目前，国内工程总承包项目处于蓬勃发展阶段，但从整个建筑市场来看，工程总承包项目在房建市政领域的建设项目中占比仍然不高，主要集中在政府投资项目中。在当前市场环境下，无论是设计企业还是施工企业，均有大量甚至大多数业务为非工程总承包项目，很少有设计企业或施工企业为了发展工程总承包业务将整个企业转型为工程公司。现阶段，工程总承包的联合体模式仍是工程总承包市场的常规模式。 联合体模式存在的现实意义 结合国内实际情况，设计和施工分离的经营、管理模式在较长时间内仍会延续传统模式，未来工程总承包市场的发展趋势应该是“双资质”独立承揽模式与“双资质”联合体模式并存。联合体模式是客观存在的一种模式，对于这种模式的探索实践具有重要的现实意义，主要包括以下几个方面。 一是对于部分有意愿向工程公司转型的设计企业、施工企业，联合体模式是其转型过程中的过渡选择，采用联合体的模式承接项目有利于企业在风险可控的基础上，通过相互学习与项目实践，逐渐完成组织架构、管理体制的调整以及技术积淀和人才积累。 二是即使部分公司已经具备独立的设计及施工能力，但为了业务的多元化以及承接效率，采用联合体模式进行项目承接，不失为其业务开展的一种可能性选择。 三是联合体模式能以最快的方式实现设计与施工的技术融合，充分发挥不同企业各自的优势，形成强强联合的局面，这也是该模式本身所具备的生命力和价值所在。 工程总承包联合体模式面临的问题及原因分析 目前，工程总承包项目多以联合体形式承接，设计企业实施项目设计、施工企业实施项目施工，与传统模式的管理方式并没有太大的区别。工程总承包项目所需的设计技术和施工技术的融合并不明显，“两张皮”现象依然较为明显。 “两张皮”现象的根源在于：我国建筑业业务承接模式仍未摆脱“苏联模式”（设计、施工相互割裂）的影响，设计企业及施工企业均在长期、单一的业务状态下形成了惯性，双方在企业文化、管理制度、薪酬分配上均存在显著的差异，在这样的情况下，联合体很难形成统一的运行体系。究其原因，主要包括以下几个方面。 联合体企业的文化差异 在过去的几十年中，传统模式下设计企业和施工企业的社会认知度、两类企业员工对行业的社会认知，均存在显著的差异：施工企业长期被冠以“赚钱”为第一目标的承包商形象；设计企业被冠以“高技术含量”的高级知识分子形象。两类企业组成联合体，因其企业文化本身的差异，在企业层面对项目的认识上也将会产生差异。 另外，在建筑行业发展过程中，设计市场以品牌、技术为主，即业主是否青睐某家设计企业，主要关注其产品口碑、高端人才的“明星效应”以及技术实力。而施工市场则以规模体量、管理方式、施工技术为主，即业主对施工企业的选择更注重其在当地的产值规模以及项目管理能力。 长此以往，在企业的目标追求方面，设计企业整体更偏向于设计对建筑的价值引导与技术保证、建筑作品的社会美誉度以及使用单位的口碑评价等，而施工企业则更偏向于施工技术的研究及单位时间产值利润的最大化。 联合体之间的企业文化差异，带来的是项目文化的差异，而项目文化的差异将导致对同一件事情的认知有所不同。双方文化认同度、目标方向不一致，“两张皮”现象将导致甚至出现联合体双方“分裂”的结局。 企业管理制度差异 从本质上看，设计企业负责设计工作，属于智力密集型企业；施工企业负责施工工作，属于劳动力密集型企业。两者的企业管理制度存在较大的差异。 与企业性质差异相伴而生的是管理制度的差异，设计企业的管理制度更倾向于充分发挥设计师的创造与研发价值，故设计企业在设计项目上极少按照项目管理思路来进行管理。而施工企业由于需要对施工现场的进度、工程质量、安全文明等负责，因此，其工作的计划性、执行性和程序性是重中之重。 在工作中，施工管理人员需要严格按照管理制度穿戴好安全装备在指定的区域按规范流程指导施工，而设计人员则更习惯于在办公室、会议室进行设计方案的讨论或者汇报。 用项目管理思路统一设计、施工两个分离的团队，因其企业本身的管理制度差异，容易导致设计人员和施工人员在同一项目上“不兼容”。如果强行将联合体设计团队、施工团队进行“捆绑”，由于执行的企业制度无法统一，“两张皮”现象仍将无法避免。 企业薪酬分配体系差异 传统模式下，因设计周期相对较短，设计企业的薪酬分配考核重点为在规定的时间内完成工作量的多少，即计件制度，收入组成通常为基本工资和计件收入。而施工企业的分配机制则更多是基于项目目标考核的激励制度，即由基本工资和项目目标考核奖等组成。 对于一个项目而言，因设计周期与施工周期的差异较大，设计人员往往在完成该项目的设计工作后马上投入到下一项目的工作中，在施工阶段投入的精力极其有限。但实际上，施工阶段所反馈出的设计问题则往往是制约项目顺利推进以及影响造价控制的关键因素。因此，薪酬分配体系的差异所导致的各阶段设计资源投入极不均衡。设计团队与施工团队所在企业在同一项目上用不同的目标进行考核分配，“两张皮”的现象必然出现。 此外，导致工程总承包联合模式“两张皮”的原因不仅仅只包括以上3种，还包括如建设单位和监理（全咨）单位对联合体单位的管理方式、建设主管部门对工程总承包的监管方式等，但上述原因是现有体系中对工程总承包影响最大、亟待解决的问题。 其他领域联合体的形式 PPP模式下的SPV公司 PPP模式，即政府和社会资本合作，是公共基础设施中的一种项目运作模式。社会资本的参与，一方面可以帮助政府提高项目工程品质和运营效率，另一方面也将与政府一起共同承担建设的风险[1]。PPP模式的常用结构是SPV公司，即由一个或多个母公司因某个特殊目的成立的具有独立法人的子公司。这样的公司可以向银行借款、向社会融资，也可以被当作股权资产进行交易，只需承担有限的责任。在基础设施项目建设中，政府和社会资本都是SPV公司的股东，通过SPV公司向承包商签订合同进行工程建设，并利用SPV公司仅承担有限责任的机制减少双方的风险[2]。 地产项目的项目公司制 地产项目的项目公司制，是指两个或多个地产公司通过联合组建项目公司的方式进行项目开发，并在完成项目后自动解散，以较小的成本实现项目目标。现有的合作模式主要有两种：一种是当地公司借助自身拿地优势与更具项目开发实力的公司合作进行项目开发，实现“强强联合”；另一种是两家或多家公司以牵头人和成员的身份联合组建项目公司，实现“优势互补”。这种优势互补的联合，可以有效提升项目的开发实力，并且有利于消除因多个公司之间的管理导致的项目开发过程的障碍[3]。 联合项目部（JPD）是解决“两张皮”的重要思路 联合项目部（JPD）概念的提出 基于PPP模式下的SPV公司以及地产项目的项目公司制的概念，为破解工程总承包模式“两张皮”现象，笔者就工程总承包项目的联合体模式特提出“联合项目部”的概念，即借鉴SPV以及项目公司的组建模式，针对某个项目建立联合项目部。与原有的联合体模式相比，联合项目部在设计企业与施工企业通过内部协议组建联合体的基础上，采用统一组织架构及管理制度实现统一的运营目标，统一进行薪酬分配，解决联合体模式下目标不一致、融合困难而产生的“两张皮”问题。 统一的组织架构 在组织架构上，联合项目部中双方企业人员将从各自企业组织架构中脱离，按照不同职能重新组建统一的组织架构，从上至下划分为领导层、项目部管理层以及业务部门执行层。其中，领导层由双方企业共同形成，代表两家企业的意志，对联合项目部的运行进行最终决策，与业主、分包进行高层协调；管理委员会具有联合项目部的经营决策权，在领导层的意志下统筹各业务部门运行；业务部门执行层根据不同业务板块划分开展相应的工作，比如设计部、商务部、工程部、安全部、质量部、综合部等。这样的人员组织架构，使得联合体的优势资源得到有效整合，业务部门的职责界面将更加清晰，部门之间将根据需求进行相互配合，不再需要经过所属企业的审批，大大减少流程冗余度，从而提升解决问题的效率。 联合项目部（JPD）的组织架构示意图 统一的项目目标 联合项目部中的各级部门将在项目战略目标的指引下，真正地融为一体开展工作，化解前方的阻碍。比如，当工程部发现原有设计方案存在施工难度大甚至有施工危险时，可以直接寻求设计部、安全部的配合，探讨问题的最优解；在共同的项目进度目标和安全目标的约束下，设计部和安全部势必会积极地与工程部配合，如根据现场实际条件提出多种方案，在三个部门的讨论下得到最终解。 统一的管理制度 在统一的组织架构及项目目标的基础上，联合项目部以业务部门为单位，按照“优势资源派出”的原则，建立该部门新的管理制度，即以在此业务领域更具优势的企业原管理制度为主，并适当汲取另一企业的合理内容，进行创新融合，最终将各部
2021-09-10
10
2021-09
众成清泰济南所张建律师应邀为历城投促局、历城金控集团作私募股权基金专题讲座
新金融、新思维、新动能——众成清泰（济南）律师事务所基金业务中心主任、济南基金业协会法律风控合规专业委员会主任张建律师在历城区金融大厦，与历城区投促局、历城区金控集团共同开展了关于私募股权基金的专家讲座交流活动。 此次活动是根据历城区投促局“党旗飘扬、青春闪光、我和投促一起成长”主题活动的安排，为更好更全面促进全局干部职工的个人成长而开展的“投促讲堂”系列活动。 作为专业从事私募基金法律风控的专家，张建律师从金融市场概述、私募股权投资基金简述、私募股权投资基金运作模式以及政府引导基金、基金集聚区等方面讲起，深入浅出讲解了新金融赋能实体经济的重要作用和运作模式，对于金融行业永远的主题即风险控制进行了重点分析，同时对募投管退各个基金运作环节中的操作事务，进行了具体的演示。 张建律师同时被聘为历城区投促讲堂的客座教授。 据悉，以历城金融大厦和黄河基金小镇等为载体，历城区在基金行业发展中勇于探索，以资本赋能和新金融助力实体经济发展，成为济南基金行业发展的重要力量。
2021-09-10
众成清泰济南区域
