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2022-04
2022年4月21日，众成清泰法律服务产品“路演汇”系列活动（第一期）成功举办。本期主题为“企业合规建设与管理”，由高级合伙人赵开勇律师主持，“线上 线下”共计100余名律师参与了活动。 高级合伙人杜文堂律师为本期活动致辞，杜律师认为律所的发展依靠专业化，律师个人的发展更要体现专业化，鼓励全所律师通过积极推出专业的法律服务产品来打造自己的专业化，赢得客户的信赖，获得市场的认可。 高级合伙人王业华律师以其所在律师团队为某央企建设公司量身打造的建设工程合规风险管理手册项目为蓝本，打造了该项建筑施工企业合规建设产品。该产品具有风险识别场景化、流程管控条线化、业务服务模块化等产品优势，可根据客户需求个性化定制法律服务。 （产品A：《建筑施工企业合规建设》） 高级合伙人胡友斌律师依据自身丰富的国有企业合规运营、国有资产监管领域服务经验，打造了该项合规管理体系建设操作指引产品。该产品全面涵盖了风险识别尽职调查、合规管理机构体系建设、合规制度体系建设、管理流程优化等企业全生命周期合规管理体系建设内容。 （产品B：《合规管理体系建设操作指引》） 高级合伙人王琰律师从房地产企业合规产品的客户需求与设计逻辑出发，具体介绍了房地产行业作为国民经济支柱产业，以及关乎工程质量和人民生命财产安全的强监管行业，其在日常运营中的具体合规法律需求。该合规产品涵盖了房地产企业从土地项目获取到商品房销售及交付、物业管理等全流程各节点可能涉及到的法律风险，对于房地产企业具有很强的参考适用价值。 （产品C：《房地产企业合规性法律风险管理》） 合伙人王君杰律师以最高人民检察院正在全国推动开展的涉案企业合规活动为切入点，结合其为多家企业提供刑事合规建设法律服务经验以及经典案例，打造了该项企业刑事合规建设法律服务产品。该产品旨在通过为企业进行刑事合规整改，帮助企业建立、健全刑事合规体系，从而达到帮助企业和企业家有效防范刑事风险，并在刑事风险发生后获取刑事激励措施以免除或减轻刑事责任的目的。 （产品D：《企业刑事合规建设》） 围绕上述法律服务产品，“线上 线下”参会律师结合自己执业过程中遇到的或关注的相关问题，分别与四位律师进行了深入的沟通交流，本次路演活动取得了良好效果。 “路演汇”系众成清泰全新打造的法律服务产品推广活动品牌，旨在将律师在执业过程中研发的具有创新性、实用性、完备性、专业性的成果，打造为场景化、全流程、标准化、多维度的法律服务产品，并在律所内外进行公开推广。“路演汇”计划在2022年度进行四期，后续活动将陆续推出，敬请期待。
2022-04-22
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2022-04
如果你是一名癫痫病患者，你能否驾驶车辆上路呢？答案是否定的！ 根据公安部颁布的《机动车驾驶证申领和使用规定》第十五条的规定，有器质性心脏病、癫痫病、美尼尔氏症、眩晕症、癔病、震颤麻痹、精神病、痴呆以及影响肢体活动的神经系统疾病等妨碍安全驾驶疾病的，不得申请机动车驾驶证。癫痫病是驾驶禁忌疾病，正常来说，癫痫病患者不能驾驶车辆上路，但如果一名癫痫病患者驾驶车辆上路了，如果又很不幸地在途中癫痫病发作了，并造成了一定的危害后果，那么是否构成犯罪呢，如果构成犯罪，又该怎么处罚呢？我们先来看四个案例。 案情简介 案例一 刘某某于2017年在留学期间取得美国驾驶执照，回国后于2018年5月9日向交警部门申领了驾驶证。自2018年6月起，刘某某因多次出现短暂失忆、全身抽搐等症状到多家医院问诊。期间曾于2018年11月9日驾车途中发病，导致车辆失控发生交通意外。2018年12月刘某某被确诊患有癫痫，此后其服用药物治疗，但直至案发前仍时有发作。2019年5月16日19时许，刘某某驾车外出时再次发病，车辆失控，先是撞向路口中间安全岛等候信号灯通行的人群，后又撞向相对方向静止等候信号灯通行的两辆机动车，造成三人死亡、一人重伤、五人轻伤、两人轻微伤，三辆汽车、四辆电动自行车、一辆自行车及市政交通设施受损价值达125897元的严重后果。事故发生后刘某某仍留在肇事车内，被撞车主上前提醒其熄火，刘某某未有反应。后刘某某神智逐渐清醒并下车，在他人提醒下拨打120急救中心电话。 案例二 1、2009年12月5日11时许，李某桂无证驾驶越野车途中癫痫病发作，所驾车辆失控，先后与三辆车追尾相撞，后又冲入道路东侧人行道，将撞坏路边的电动车及防护栏等物。经鉴定：王某甲、岳某人体损伤为轻伤，李某的人体损伤为轻微伤，共造成直接经济损失44492.90元。 2、2011年8月11日19时许，李某桂无证驾驶小轿车，在高速公路上癫痫病发作，所驾车辆失控，与高速公路中间护栏发生碰撞。被告人李某桂所驾车辆损失85290元，高速公路中间护栏费损失8800元。 3、2012年9月28日15时许，李某桂无证驾驶小客车时癫痫病发作，所驾车辆失控，先后与三辆车相撞，并造成三辆车不同程度受损，乘客张某、濮某受伤，李春桂本人受轻伤。经鉴定直接经济损失为11960元。 案例三 1998年，左某军申领了准驾车型为A的机动车驾驶证。2012年2月左某军被医院确诊患有癫痫病。同年7月在进行驾驶证审核时，其隐瞒病情，欺骗公安机关，续领驾驶证。2014年1月其再次因癫痫病在医院住院治疗。同年5月1日15时许，左某军驾驶一辆轿车（载其妻子和妻弟）在市内马路上行驶时，癫痫病突然发作，导致车辆因失控冲撞行人，致4人死亡8人不同程度受伤的重大交通事故。 案例四 2019年2月28日20时许，田某红驾驶某某号小型普通客车，途中癫痫病发作导致车辆失控，先后碰撞骑行中的自行车和驾驶中的小轿车，并导致自行车骑行人因抢救无效死亡，小轿车同乘人受伤，三车受损。 问题一：上述四名癫痫病患者在案件中是否具有刑事责任能力？ 癫痫是驾驶禁忌疾病的一种。根据规定患有癫痫病的人不得申领驾驶证，已申领驾驶证的人在确定患有癫痫病后，不得驾驶机动车，并应当申请注销驾驶证。禁止驾驶禁忌疾病患者的驾驶资格和驾驶行为，主要依据是患者对自身疾病的发作时间及其后果无法自主控制，驾驶机动车上路对公共安全具有高度的现实危险性。因此，在刑事责任能力认定方面，行为人的犯罪实行行为着手于开始违法驾驶车辆，故对其刑事责任能力的认定应以其开始违法驾驶车辆时的辨认和控制能力为依据，行为人在犯罪实行过程中发病不影响其刑事责任能力的认定。 上述四个案例中，各行为人在案发前都已经确诊为驾驶禁忌疾病患者，在驾驶机动车上路时具有正常的辨认和控制能力，对其驾驶机动车上路会因自身疾病随时发作而发生危害公共安全的结果具有认识和选择能力，其放任自身辨认和控制能力会因随时发病而减弱或丧失而对公共安全造成的高度危险，是其违反驾驶禁忌时自由选择结果，固其应对该结果的发生承担相应的刑事责任。 裁判结果 以上四个案例均来自中国裁判文书公开的案例，案例一中法院认为：刘某某明知患有癫痫不得驾驶机动车，并在已发生过交通意外的情况下，驾驶机动车在道路上行驶，因癫痫发作致使车辆失控冲撞行人、车辆，造成三死八伤，相关车辆及交通设施受损的严重后果，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，法院在综合考虑刘某具有自首、赔偿谅解以及认罪悔罪等情节，判处刘某某有期徒刑十三年。 案例二中法院认为：李某桂明知自己患有癫痫病，无驾驶资格，仍三次驾驶机动车，分别造成二人轻伤、一人轻微伤、直接经济损失44492.90元，车辆损失85290元、高速公路中间护栏费损失8800元和多车相撞受损、公交车乘客二人受伤、直接经济损失11960元的后果，其行为足以危害公共安全，已构成以危险方法危害公共安全罪，综合考虑其认罪赔偿的情节，判处刘某某有期徒刑四年。 案例三中法院认为：左某军违反交通运输管理法规，发生致4人死亡8人受伤的重大交通事故，其行为构成交通肇事罪，判处其有期徒刑七年。 案例四中，检察院起诉的罪名是以危险方法危害公共安全罪，法院经审理认为：以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，田某红不具有追求犯罪结果或放任犯罪结果发生的主观故意，不符合该罪名的构成要件。田某红违反交通运输管理法规，因而发生致一人死亡的重大事故，应当认定为交通肇事罪，综合其坦白及赔偿谅解情节，判处其有期徒刑一年六个月。 问题二：同是癫痫病患者驾车上路发生交通事故，为何罪名不相同，刑罚也相差较大。到底是同案不同判，还是案情确不同？ 从涉及的两个罪名上分析。以危险方法危害公共安全罪是指使用与防火、投放危险物质、决水、爆炸方法的危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。该罪侵犯的法益是不特定多数人的生命财产安全，属于危害公共安全类犯罪。交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。该罪也具有危害不特定多数人的特点。具体到上述四个案例中，行为人对明知自己患有癫痫病一事均是明知的，对于患有癫痫病不得驾驶车辆上路的规定也是明知的。即四个案例中的行为人对违反交通规则都是明知的。但是以危险方法危害公共安全罪属于故意犯罪，即行为人明知患有癫痫病而驾车上路，可能会发生危害社会的结果，却依然上路行驶，放任危害社会的结果发生。该罪要求行为人在主观上是间接故意。而交通肇事罪是过失犯罪，行为人对违反交通规则是故意的，其预见到这样做可能发生的危害后果，但过于自信轻信能够避免。因此要找出上述四个案例同案不同判的原因，还需要进一步分析行为人的主观罪过是间接故意还是过于自信的过失。 从行为人的主观罪过分析。根据我国刑法第十四条和第十五条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪；应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。其中，放任危害结果发生类型（间接故意）的故意犯罪与轻信能够避免类型（过于自信）的过失犯罪难以准确区分，在认识因素方面，行为人对自己的行为会发生危害社会的结果均有认识，在意志因素方面，行为人对自己的行为会发生危害社会结果均不持希望、追求的态度，主要区别是前者持放任态度，后者持反对态度。 案例一中刘某某作为具有较高文化程度的成年人，具有正常的认知能力，其供述知晓自己患有癫痫，发病频率高时两三天一次，低时十多天一次。发病时会突然失去意识，有时候还会产生幻觉幻听，案发前曾出现过交通意外。从刘某某的供述、之前驾车发病经历看，刘某某对自己所患禁止驾驶疾病的发病规律不能确定，对发病后果不能控制是明知的，其辩解自己存在侥幸心理开车，并不排除其对行为后果存在听天由命的放任心理。 案例二中李某桂患有癫痫病多年未能治愈，多次无证驾驶车辆上路，并且有三次无证驾车时癫痫发作并造成事故的情况。具有生活常识和驾驶经历的人都知道，癫痫是一种神经系统发作性疾病，发病症状，轻则表现为短暂的意识障碍，重则表现为全身肌肉抽动及意识丧失，均将导致患者一段时间内失去意识和行为能力。癫痫发作具有突然性、不可预知性和不可自控性，没有完全治愈前发病概率较大，患者驾驶机动车上路随时可能发病，而一旦发病就会失去对机动车的控制，对危害公共安全的结果（危险或实害）将不可避免。李某桂明知自己癫痫发作较为频繁，之前亦有行驶途中发作的前例，仍不吸取教训，可见其主观上对可能发生危害后果持放任态度。 案例三中左某军在机动车驾驶证审核时，隐瞒癫痫病情，欺骗审核机关，续领机动车驾驶证的行为违反了行政法规。但其无驾驶时发作的先例，而且一直在吃抗癫痫药物。故从概率上讲，左某军在驾驶时突发癫痫病的可能性很低，不属于会大概率引发危害后果的行政违法行为。并且左某军在案发之前多次住院治疗，一直在服用抗癫痫药物，治疗已经取得了一定的效果，再结合其之前从未有过驾车途中癫痫发作的先例，此次出行带着妻子和妻弟，可以推定左某军对危害结果的发生持反对态度既符合客观实际又符合惯常思维，主观上属于过于自信的过失。 案例四中田某红患有癫痫病，案发前经过一段时间的住院治疗已取得较好的效果，出院时医生并未要求其按时服药。但出于谨慎考虑，田某红每隔一段时间服药几天。在此之前田某红驾车从未出现过癫痫发作的情况。公诉人指控田某红“明知自己患有妨碍驾驶资格的癫痫病并擅自停药后，仍驾车出行”，但法院认为该案证明田某红明知自己患有癫痫病并擅自停药后驾驶机动车的证据不足，进而认为田某红不具有追求犯罪结果或放任犯罪结果发生的主观故意，不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。 类似本案由于驾驶禁忌疾病发作引发的重大刑事案件已发生多起。在此提醒患有驾驶禁忌疾病的人，一定不要心存侥幸，盲目自信，一旦发生交通事故，终会害人害己。
2022-04-21
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2022-04
一、问题提出 受国际市场原材料价格上涨、国内外疫情、世界能源紧缺等多重因素影响，建筑材料价格大幅上涨，对建设工程施工合同的履行造成重大影响，该情形是否构成情势变更，由此带来的风险由何方承担？ 二、相关裁判观点 （一）合同约定“市场价格波动不调整合同价格”，承包人投标或签约时应考虑建筑材料的市场环境以及价格变化等商业风险因素，材料价格上涨幅度并未超过市场价峰值的，不适用情势变更原则，材料价格上涨风险由承包人承担 案件：重庆建工集团股份有限公司、重庆市荣昌区荣新环保产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院【2019】最高法民申5829号民事裁定） 法院认为：关于《建设工程施工合同》专用条款第11.1条是否应当予以变更的问题。重庆建工集团认为，本案应根据情势变更原则和主管部门的相关规定，就价格涨幅超过5%的部分应据实调整为由荣新环保公司承担。本院认为，案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.1条约定，市场价格波动不调整合同价格，即市场价格上涨的风险由重庆建工集团承担。合同签订后，市场价格确实因政策或市场环境的变化存在上涨的情况，但重庆建工集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向荣新环保公司投标，其在明知案涉工程限定造价1.5亿元的前提下理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条系对合同法上情势变更原则所做的规定，该条强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的，本案中建筑材料价格上涨应属于重庆建工集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定。 （二）合同约定“施工期间对合同价格不予调整”，施工过程中，因国家宏观政策调整造成材料价格上涨，政府相关部门通知参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况给施工企业予以适当补偿的，该通知不具有强制性，不能成为突破合同约定的依据，价格上涨的风险由承包人承担 案件：中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院【2018】最高法民终380号民事判决） 法院认为：关于十三冶金公司提出材料及运费调差4154868元的诉讼请求是否应该支持的问题。对于鉴定意见中关于材料及运费调差损失金额为4154868元的部分，十三冶金公司主张其施工期间材料及运费价格上涨，属于法律规定的情势变更情形，应当进行调整。本案中，相对于双方当事人在合同中约定的工程款总额，尚无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度，已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度，不构成《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”规定的情势变更情形。黄延公司与十三冶金公司签订的《合同协议书》通用条款70.1约定，该合同执行期间不考虑人工、机械施工和材料价格的涨落因素，即在施工期间对合同价格不予调整。在本工程施工过程中，因国家宏观政策调整造成的钢材价格上涨，陕西省交通厅通知要求对于2003年5月底前签订施工合同的在建工程可依据合同工程单价和合同执行实际，参考招标时的市场价格与合同结算时的价格情况，可给施工企业予以适当补偿。2010年1月23日，黄延公司依据陕西省交通厅的通知精神，经黄延公司专题会议研究决定，补偿HY-8合同段自购型钢差价款1415287.55元。一审判决认定十三冶金公司不能以该通知为依据突破合同约定要求黄延公司承担材料涨价的损失并无不妥。故十三冶金公司主张的要求黄延公司支付材料及运费调差4154868元的上诉请求不能成立，本院不予支持。 （三）施工合同对正常施工工期内材料价格波动风险承担的约定不适用于因发包人原因导致的工期延误期间的材料款调差，因发包人原因造成的工期延误期间发生的材料价格上涨的风险由发包人承担 案件：鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯沿黄高等级公路建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院【2019】最高法民申5628号民事裁定） 法院认为：涉案关于原审法院认定交通局、沿黄公司对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任是否有事实依据的问题。······原审认定因交通局、沿黄公司的原因造成了工期延误，工期延误也带来了五强公司工程材料成本增加，原审法院认定交通局、沿黄公司对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任，有事实依据。此外，《招标文件》虽然对正常施工工期内材料价格波动风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包方原因导致的工期延误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险负担约定调整单方违约造成的损失扩大，显然有违公平、有悖逻辑；交通局、沿黄公司没有证据证明其已经在工期因自身原因延误之前将材料款一次性全额支付给实际施工人或承包人，一次性全额支付也不符合建筑行业交易习惯，交通局、沿黄公司以已经支付材料款为由主张不应负担因延误工期造成材料成本增加费用，没有事实依据。 （四）施工合同约定据实结算，发包人和承包人均对工期延期存在过错的，就材料上涨损失按比例各承担过错责任 案件：济南长兴建设集团有限公司、淄博一诺房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（山东省高级人民法院【2020】鲁民终2563号民事判决） 法院认为：关于一审法院对材料上涨损失的认定是否正确的问题。……在案涉工程施工过程中，一诺公司存在拖欠工程款的问题，长兴公司亦存在施工人员不足且中途退场的问题，双方对案涉工程延期造成材料上涨均存在过错，一审法院认定双方就材料上涨损失各承担50%的过错责任，符合案涉工程实际。 （五）施工合同约定材料价格上涨达到一定比例的可据实调整的，承包人能够提供证据的，可请求发包人承担 案件：山东聊建集团有限公司与山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案（山东省高级人民法院【2014】鲁民一终字第50号民事判决） 法院认为：关于聊建集团公司提交的结算报告是否符合合同约定问题。根据合同专用条款23.2、23.3条的约定，涉案合同价款中的建筑材料价格上涨5%以上可据实调整；施工期间的政策性调整文件和相关规定可以适用；在2010年、2011年合同履行过程中，人工费、材料费大幅度上涨，政府对人工费进行了政策性调整。聊建集团公司在结算报告中据实人工费、材料费进行调整具有合同依据，也具有事实依据。招投标文件虽然规定施工措施费一次性包死，结算时不再调整，但由于合同约定人工费、材料费可据实调整，人工费、材料费上涨直接影响措施费，在人工费、材料费可据实调整的情况下，措施费不可能一次性包死，结算时也应该随之调整；在合同履行过程中，中巨赛达公司大量分包招标的工程项目，不及时支付工程进度款导致工期顺延，增加了措施费、人工费；在建筑市场行情发生了根本性变化的情况下，只有据实调整才能保证措施费不低于成本，也就是说结算报告对措施费进行调整，具有事实依据和合同依据。 三、小结 1、材料价格上涨属市场规律作用的结果，一般不属于情势变更。《中华人民法共和国民法典》第五百三十三条规定“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”该条的适用需要严格区分情势变更和商业风险，商业风险属于从事商业活动的固有风险，如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等；情势变更则是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。《最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》明确规定，法院应正确理解、慎重适用情势变更，如果确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。 2、材料价格上涨属于商业风险的情况下，该风险的承担由何方承担取决于施工合同的约定和施工事实。固定总价合同或者合同约定施工期间材料价格波动不调整合同价格的，不存在因发包人原因造成工期延误的，该风险由承包人承担；若因发包人造成工期延误，期间材料价格上涨的，承包人应当提供证据证明，工期延误期间材料价格上涨的风险由发包人承担；若发包人和承包人均对工期延误存在过错，工期延误期间材料价格上涨的风险由双方根据过错程度按比例承担；若施工合同约定材料价格上涨后合同价格可据实调整的，承包人应当就此提供证据向发包人主张。 四、风险提示 本所律师认为，建设工程建设周期长，确存在众多不确定因素，在目前施工合同多为固定总价合同或者固定综合单价合同的情况下，发包人应审慎履行合同义务，避免因己方行为造成工期延误从而产生承担不必要损失的风险，面对承包人因材料价格上涨而提出的合同约定外的工程款的给付，可与承包人进行良性沟通，必要时可通过调价机制合理分担以利于建设工程的顺利实施，同时在施工过程中应当对双方的往来函件及相关会议纪要进行保存管理以应对可能发生的诉讼；承包人在参与招投标阶段或者合同签约阶段应当充分考虑合同履行过程中可能出现的风险，合理确定合同报价以应对施工过程中可能因材料价格上涨带来的风险，施工过程中承包人可加强签证索赔管理，主要材料价格出现大幅上涨时，积极与发包人进行沟通，争取对材料价格上涨产生费用的分担作出补充约定。</中华人民共和国合同法>
2022-04-21
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众成清泰助力济南城市建设集团成功发行山东省及长三角地区外首单自贸区离岸人民币债券
2022年4月13日，济南城市建设集团有限公司（简称“济南城市建设集团”）成功薄记发行山东省及长三角地区外首单上海自贸区离岸人民币债券，本次发行规模6亿元、币种为离岸人民币（CNH）、票息3.6%、期限3年（G22济建设01），中央国债登记结算有限责任公司提供发行、登记、托管、结算等服务。4月19日，克服疫情期间上海自贸区金融机构在系统操控、交易结算等方面的诸多困难，本次发行最终完成交割工作，标志着自贸区债券由“长三角”走向全国，进入了发展新阶段。 众成清泰律师事务所担任本次自贸区债券发行人中国法律顾问，由姚虎明律师作为项目负责人，与苏娜、刘荣义律师组成服务团队，会同五矿证券、华西证券、交通银行、浦发银行、北京德恒律所（承销商中国顾问）、天健会所、中天运会所以及境外律师团队方达香港律所、年利达律所等，共同努力协助济南城市建设集团完成本次自贸区债券发行。 自贸区债的主要创新点在于其运用上海自贸区独有的“分账核算单元” （FTU）和“分行核算账户” (FTA)来进行资金募集、划转，在“一线放开、二线管住”的原则下，实现离岸人民币在境外、区内、区外间有序安全地流动。由此，除了自贸区内企业外，区外企业也可以通过中债登的FT账户和托管、结算服务发行债券，且境内境外合格机构投资者可同时认购，提高了融资灵活性、拓宽了融资渠道。自贸区债的主管机关为国家发改委，视同外债监管，向境外投资人发行需要外债登记，债券条款、发行通函及其他交易文件从语言、格式和框架上与中资企业境外债项目保持一致，这些都为自贸区债取得国际认可打下基础，也为上海自贸区境外债市场的发展奠定基石。但在监管要求、法律适用、争议管辖、还本付息、发行人和境内外投资者的税负安排等方面，自贸区债还是区别于境外债，在文件撰写和信息披露时应格外注意，避免照搬照套境外债而出现风险。因此，业务律师不仅需要熟悉境外债券发行的要求、流程、文件，还要对中国法、自贸区特殊制度有深刻的理解，能与监管机关顺畅的沟通，这对境内外律师团队均是较大的挑战。 目前，自贸区债券业务仍处于早期试点阶段，尚没有明确的市场与监管相关法律法规和完整的配套制度。众成清泰律师在业务承办过程中，得益于主管机关的指导、发行人的信任和境内外合作机构的帮助，对自贸区债券发行相关中国法问题进行了系统的梳理，为以后的业务承办积累了宝贵经验，在此表示衷心感谢，也期待在未来有更机会与更多的企业机构和业界同仁探讨、合作，共同为人民币和中国债券市场的国际化贡献力量。 截至目前，众成清泰协助成功发行的中资企业境外美元债9笔，发行金额合计超过30亿美元；点心债（香港离岸人民币债券）1笔，金额15亿人民币；另有4笔境外美元债业务正在办理中。承办的境外债发行结构涵盖境内母公司担保/维好境外子公司发行、境内主体备证直接发行等模式。众成清泰承办企业境内债券的业绩有：公开发行公司债券、非公开发行公司债券、CMBS资产证券化业务、ABS资产证券化业务、定向债务融资工具、北金所债权融资计划、超短期融资券、中期票据、REITs房地产信托投资基金业务、ABN资产支持票据等业务。众成清泰积累了丰富的境内外债券发行经验，可为客户境内外债券融资提供一体化法律服务。
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2022-04
视点 | 以物业服务人视角看《济南市物业管理条例》规定的小区自治管理原则
济南市人民代表大会常务委员会于2022年3月30日刚刚发布了《济南市物业管理条例》（以下简称：该条例），自2022年5月1日起施行。俗话说，家家都有本难念的经。一个住宅小区由家家户户组成，尤其是小区自治管理、物业服务方面，更是经难念、事难做。这次颁布的该条例，对于小区自治管理，定出了“规矩”；对于物业服务人与业主之间的矛盾，给出了破解之道。在定新规、破难题的同时，物业服务人应多注意该条例对于小区管理规约、业主大会议事规则所做的规定，避免因小区管理规约和业主大会议事规则疏漏，影响物业服务合同的签订，产生物业服务人经营风险。 一、小区自治管理原则，在业主大会决定事项方面，应在议事规则集中体现，无需在临时管理规约或管理规约之中加以规范。 该条例第二十二条第六款规定了不参加投票业主的投票权数是否计入已表决的多数票数，由临时管理规约或者管理规约规定。笔者认为存在以下几点问题： （一）投票权数的统计，不属于临时管理规约或管理规约所规定事项。 根据国务院《物业管理条例》第十七条“管理规约应当对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定”、第十八条“业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主委员会的组成和成员任期等事项作出约定”和第二十二条“建设单位应当在销售物业之前，制定临时管理规约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定”的规定，投票权数是否计入已表决的多数票数，应当属于业主大会议事规则的调整范畴，而非由临时管理规约或者管理规约加以规定。同时，《物业管理条例》并未对“投票权数统计”作出相应规定。 （二）与住房和城乡建设部发布的建房[2009]274号《业主大会和业主委员会指导规则》规定不一致。 《业主大会和业主委员会指导规则》第二十六条第二款规定了“未参与表决的业主，其投票权数是否可以计入已表决的多数票，由管理规约或者业主大会议事规则规定”，这显然是兜底性条款，但是目前依然有效，并不违反国务院《物业管理条例》。 （三）《山东省物业管理条例》在2021年12月3日修订后，直接删除了有关投票权数统计的规定。 2009年5月1日施行的原《山东省物业管理条例》第三十四条第二款曾规定“不参加投票业主的投票权数是否计入已表决的多数票数，由管理规约或者临时管理规约规定”，但该条例在2021年12月3日修订后，直接删除了“不参加投票业主的投票权数是否计入已表决的多数票数，由管理规约或者临时管理规约规定”。 （四）是否对“投票权数统计”加以规定，各地做法不一，但均未规定“由临时管理规约或者管理规约规定”。 《民法典》第二百七十八条明确规定了业主共同决定事项参与表决的法定比例，并未规定投票权数统计。相较于北京、上海、广州、深圳等地的物业管理规定，亦未规定投票权数统计。对于投票权数统计的规定，笔者认为其作用在于保证业主大会表决程序顺利进行，防止出现须由业主大会表决的事项却因未达到法定表决比例，而陷入久拖不决的困局，损害业主权益。但这也显然是需要各地结合当地实际情况，由地方法规加以详细规定。 综上，笔者认为应做适当补充与调整，予以完善该条例： 1、为保证《济南市物业管理条例》符合《中华人民共和国民法典》、《物业管理条例》、《业主大会和业主委员会指导规则》和《山东省物业管理条例》的有关规定，明确“临时管理规约或管理规约”与“业主大会议事规则”的区别，建议该条例第二十二条第六款修改为：业主大会会议涉及业主共同决定事项的，应当将表决票送达至每一位业主。表决按照本条例第十八条、第十九条、第二十条的规定进行。不参加投票业主的投票权数是否计入已表决的多数票数，由业主大会议事规则规定。 2、对于未成立业主大会的住宅小区，前期物业服务人加强与街道办事处、居委会、建设单位的联系，对于小区临时管理规约草案、小区业主大会议事规则草案，提出合理建议，增加“投票权数统计”条款。 3、对于已成立业主大会的住宅小区，参见选聘的物业服务人应当着重了解小区管理规约和业主大会议事规则。对于没有约定“投票权数统计”条款的，向业主委员会提出合理建议，增加业主大会的议题内容，完善业主大会议事规则“投票权数统计”，同时表决是否同意物业服务人为小区提供服务。
2022-04-18
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2022-04
存疑不起诉，又称证据不足的不起诉。 在笔者办理的一起诈骗案件中，检察机关严把证据关，对案件作出证据不足不起诉----即存疑不起诉。 一、案情简介 经侦查查明，刘某某、王某某等11人预谋到某某彩印公司收购废旧铝板材，通过在地磅上做手脚，对彩印公司实施诈骗，并约定所得赃款11人平分。2019年12月20日，刘某某等11人乘车到彩印公司附近，由刘某某到彩印公司商谈收购废旧铝板事宜，经协商，收购价格为1.8万元每吨，第二天刘某某一方来车拉货。刘某某三人又到彩印公司附近的过磅处，与地磅老板商定，给地磅老板4000元的好处费，地磅老板同意他们在地磅电子显示器上安装作弊设备。 第二天到彩印公司装货后去地磅处过磅。过磅时，王某某等人使用遥控器操纵地磅电子显示器，称重为8吨，应支付货款14.4万元，刘某某等人要求现金支付，彩印公司要求将货款存入公司账户，公司会计陪同刘某某等人到银行存款。期间，刘某某等人催促货车司机赶快离开，货车司机驾车行驶不远，即被彩印公司拦截回来。当日13时，彩印公司带着货车司机到过磅处复磅，王某某再次使用遥控器操纵地磅，称重仍为8吨左右，复磅完毕后，彩印公司仍拒绝让货车司机驾车离开。刘某某等人担心事发逃离现场。 第三天又重新称重，显示车内货物重量为24.44吨，两天的承重量差16.44吨，经价格认定中心鉴定，废旧铝板材市场回收价为每吨9000元，因此，认定刘某某务等人诈骗金额为7.596万元。 据彩印公司人员证实，此前刘某某等人来彩印公司买过废旧铝板，因怀疑刘某某等人在称重上作弊，彩印公司一直想找刘某某等人算账。此番刘某某等人再次联系，彩印公司想不动声色利用这次交易揭穿刘某某等人，挽回损失，故而才有了以上的交易过程。案发后，刘某某等人以数倍于涉案金额的赔偿金，与受害单位达成赔偿谅解协议。 综上，认定刘某某等11人行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第266条，涉嫌诈骗罪，移送审查起诉。 二、处理结果 被不起诉人刘某某不符合起诉条件，根据刑事诉讼法第175条第4款规定，决定对刘某某不起诉。 三、案件分析 辩护人指出，《起诉意见书》认定刘某某等11人诈骗金额7.596万元，犯罪金额的认定事实不清，证据不足。涉案货物的重量存疑，犯罪金额的认定存在极大的不确定性。 本案侦查机关根据2019年12月21日与2019年12月22日称重差额作为犯罪数量，但是在卷证据无法证实涉案货物在多次称重中保持着同一性及固定性，在无法证实称重重量差额具有确定性的情况下，亦无法保证涉案金额计算的确定性。 彩印公司的员工和货车司机的证言均证实：2019年12月21日货车司机驾驶车辆被拦截回到彩印公司后，货车司机停车外出吃饭，期间涉案车辆就放在彩印公司院内，后货车司机又根据彩印公司员工的指示将车辆停放在彩印公司办公楼门前监控下，直到2019年12月22日上午，涉案车辆及货物才被第三次过磅称重。因此，自2019年12月21日货车司机外出吃饭至2019年12月22日上午，期间涉案车辆及货物一直停放于受害公司院内，且处于无人看管状态，彩印公司未提供监控录像证实涉案车辆与涉案货物的存放情况。虽有两名员工证实涉案车辆内的货物没有动过，但无客观证据予以佐证。且两名证人系受害公司员工，与本案具有利害关系，其证言具有极大的主观性，其客观性及真实性存疑。 因此对犯罪金额的认定事实不清、证据不足，在不能排除合理怀疑的情况下，证据存疑，应当作对被告人有利的解释。建议对刘某某作不起诉处理。 四、“存疑不起诉”的法律规定 存疑不起诉是指检察机关对于经过补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。 《刑事诉讼法》第175条第4款规定：对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。 案件经过两次补充侦查，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件。 1、据以定案的证据存在疑问、无法查证属实的。 2、犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的。 3、证据之间的矛盾不能合理排除的。 4、根据证据得出的结论具有其他可能性而无法排除的。
2022-04-18
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2022-04
案情简介 2017年9月26日至2018年3月27日期间，张某某为了推销其微信朋友圈经营的男性保健品，先后创建名称为“某某休闲娱乐1群（进群加群主）”、“某某休闲娱乐2群（进群加群主）”、“某某休闲娱乐3群进群加群主/禁言”的微信聊天群。后为了增加人气，张某某在群里转发淫秽视频及链接。经鉴定，张某某在“某某休闲娱乐1群（进群加群主）”转发的400个视频系淫秽物品，在“某某休闲娱乐2群（进群加群主）”转发的344个视频系淫秽物品，在“某某休闲娱乐3群进群加群主/禁言”转发的341个视频系淫秽物品。 案发后，一审检察院以张某某涉嫌传播淫秽物品牟利罪将本案起诉至法院，一审法院经审理后认为：张某某主观上不具有牟利性，因此其行为不构成传播淫秽物品牟利罪，而构成传播淫秽物品罪，判处张某某判处有期徒刑一年六个月。 一审判决后，检察院提出抗诉，认为传播淫秽物品牟利罪所要求的以牟利为目的，不仅包括通过传播淫秽物品本身的直接牟利，而且包括以传播淫秽物品为手段的间接牟利，故被告人张秋英主观上具有牟利的目的，应认定为传播淫秽物品牟利罪；原判对“牟利”作出不当的限制解释，系适用法律错误，量刑畸轻。二审法院查明的事实和认定的证据与一审法院相同，但采纳了检察院的抗诉意见，改判张某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。 焦点问题 张某某利用淫秽物品招揽顾客，推销产品的行为，能否被认定为传播淫秽物品牟利罪。 法律分析 传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的主要区别在于前者要求以牟利为目的，而后者并无此要求。本案张某某为了吸引顾客、销售男性保健品，在微信群内发布淫秽视频链接，对于这种利用淫秽物品促销合法产品的行为，究竟构成传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品罪，在司法实践中存在争议。 在笔者检索到的案例中，有的法院认定为这种行为属于商业引流，意欲增加关注度，传播淫秽视频的行为本身并不能为行为人带来利益，故不符合传播淫秽物品牟利罪中“牟利”的认定标准。持这种观点的判决有：蒋某阳传播淫秽物品案【案号为（2019）浙0624刑初211号】、项某荣传播淫秽物品案【案号为（2018）浙0523刑初191号】、谢某甲、刘某传播淫秽物品案【案号为（2017）冀1181刑初71号】、姜某娟传播淫秽物品案【案号为（2018）浙0881刑初238号】。 但也有的法院认为传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”，不仅包括通过传播淫秽物品本身的直接牟利，而且包括以传播淫秽物品为手段的间接牟利。行为人传播淫秽物品是提高产品关注度、推销产品的一种手段，属于通过以传播淫秽物品为手段而间接牟利。除了本案二审法院持这种观点，张某娟、张某珠等人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案【案号为（2019）浙10刑终753号】也持该种观点。 笔者认为，行为人利用淫秽物品招揽顾客，进而销售产品，不能被认定为传播淫秽物品牟利罪中的“牟利”情节，只能构成传播淫秽物品罪。具体理由如下： 一、利用淫秽视频吸引顾客，进而销售产品获利，不属于立法及司法解释规定的利用网络传播淫秽物品牟利情形。 淫秽物品犯罪,败坏社会风气,腐蚀人的灵魂,还会诱发其他犯罪,因此我国刑法一直不断加大打击力度。1979年刑法第一百七十条规定,“以营利为目的,制作、贩卖淫书、淫画的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金”。当时该条的罪名为制作、贩卖淫书、淫画罪,对于制作、贩卖淫书、淫画以外的淫秽物品以及其他有关淫秽物品的行为,法律没有规定为对象。 1990 年 12 月 28 日全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》(以下简称《决定》)第二条规定:以牟利为目的,……贩卖淫秽物品的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以 下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。《决定》第八条将淫秽物品界定为“具体描绘性行为或者露 骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。 《决定》将 1979 年刑法第一百七十条的制作、贩卖淫书、淫画罪的对象由原来的淫书、淫画修改为淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品,法定最高刑亦由原来的三年有期徒刑提高到无期徒刑,并增加了单位犯罪的规定,大大地提高了对这类犯罪的惩治力度。1997 年刑法在全面吸收《决定》的基础上,又增加了一条组织淫秽表演罪,更表明了我国政府惩治淫秽物品犯罪的决心。 但是1997年刑法在对传播淫秽物品牟利罪的犯罪对象及刑期进行修改时并没有明确“牟利”的认定标准。直到2004年最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第一条明确规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的，或者利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”该条规定从司法解释层面确认了传播淫秽电子信息牟利既包括直接牟利，也包括间接牟利。 其中，直接牟利是指只要行为人完成了传播淫秽物品犯罪行为，就能直接获取到非法利润。具体表现为：一是行为人通过网站直接传播淫秽电子信息获取高额的网费或短信费用，二是用户注册加入淫秽网站通过付费成为会员可观看或获取淫秽信息。间接牟利是指行为人完成了传播淫秽物品犯罪行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能获取利润。间接牟利是一种更新型、更流行的牟利方式，主要是通过提供免费的淫秽信息文件吸引网络用户，增加网站点击率，提高网站知名度，从而吸引广告商，获取高额广告费。与传统的直接牟利方式不同，间接牟利所获得的利益并非直接来自淫秽物品，而是来自第三方支付的商业广告收入，淫秽物品传播在其中起到一个推动利益产生的作用。 本案中，张某某在其组建的多个微信群里发布淫秽视频链接，意图以此增加人气，增加对其所销售的男性保健品关注度，从而为销售合法产品创造商机，提高成交的概率。该行为本身没有直接向群里的成员收取费用，也没有以此赚取高额的广告费，张某某获利的关键还是男性保健品销售带来的利润，这明显与2004年《解释》认定的牟利方式不同。 二、根据罪责刑相适应原则，张某某的行为也不宜认定为传播淫秽物品牟利罪。 根据刑法第三百六十四条的规定，传播淫秽物品情节严重的，最高判处有期徒刑两年，且没有罚金刑。而传播淫秽物品牟利罪，因具有“牟利”的主观目的，其行为的社会危害性明显大于单纯的传播行为，刑法对其的打击力度也明显更大，根据刑法第三百六十三条的规定，传播淫秽物品牟利罪的法定最高刑可至无期徒刑，同时要并处罚金或没收财产。由此可见，某种传播淫秽物品的行为能否被认定为具有牟利目的就成为认定何种罪名、适用何种法定刑的关键所在。 本案中，张某某利用淫秽物品招揽顾客销售产品的行为不属于2004年《解释》明文规定的牟利情形，那能否被认定为其他间接牟利的方式，就需要法官对“牟利”情节进行司法解释。 根据罪刑相适应原则的要求，我们在对某一罪状用语进行解释的时候，需要考虑法条所规定的法定刑以及依此法条最终可能作出的宣告刑的轻重，使解释的结论符合罪刑相适应原则。传播淫秽物品牟利罪仅仅因为在构成要件上需要“以牟利为目的”，在法定刑的设置上要远远重于传播淫秽物品罪。为此，我们对“牟利”情节应当进行严格解释，以将那些轻微的传播淫秽物品间接牟利的行为，排除在该罪的犯罪构成之外。刑法的谦抑性是其根本原则之一，只有在迫不得已的情况下才能动用刑罚，能够动用较轻刑罚足以制裁的不应判处较重的刑罚。从2004年《解释》的规定来看，网络传播淫秽物品“牟利”主要包括传播淫秽物品直接收取服务费，以及通过网站或网页间接赚取高额广告费两种方式。无论哪种方式，行为人所牟取的利益均来源于所传播的淫秽电子信息或者是传播淫秽电子信息的行为本身，其牟利方式与传播淫秽电子信息行为之间存在着直接的、必然的因果关系。 而本案中的张某某作为微商，组建微信群不断的加人入群，在微信群里发布淫秽视频链接，供群成员浏览，其目的在于扩大所售商品的受众人数，增加交易机会，提高商品的销售量。换言之，张某某在微信群里发布淫秽物品不一定必然带来其所销售的男性保健品的销量增加。张某某最终所获利益来源于卖出的男性保健品，而非淫秽物品本身或者传播淫秽物品行为本身，这种牟利方式与传播淫秽物品行为之间并不存在直接的、必然的因果关系。 另外，在本案的一、二审中，公诉机关均未提供证实张某某实际获利情况的证据。但张某某在微信群里利用淫秽物品招揽顾客销售产品的行为，一审法院认为构成传播淫秽物品罪，判处其一年六个月。二审法院采纳检察院的抗诉意见，认为构成传播淫秽物品牟利罪，判处张某某有期徒刑三年，并处罚金五千元。一二审法院对相同事实的不同认定使张某某的刑期有很大区别，明显违反了罪责刑相适应原则及刑法的谦抑性。 因此，笔者认为，在张某某利用淫秽视频招揽顾客推销产品一案中，一审法院认定该行为仅构成传播淫秽物品罪，认定事实正确的，适用法律准确，张某某本人对一审法院的判决也是认可的。二审法院采纳检察院的抗诉意见改变罪名，认为张某某的行为属于间接牟利情形，进而认定其犯传播淫秽物品牟利罪，并改判其有期徒刑三年，并处罚金五千元。二审法院的判决思路及认定逻辑明显与2004年的《解释》的精神相悖，也违反罪责刑相一致及刑罚谦抑性的原则，属于适用法律错误。
2022-04-18
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2022-04
为提高律所公共业务培训质量，众成清泰律法研究院从今年开始开启“众成清泰法律大讲堂”。 “众成清泰法律大讲堂”将持续、不定期邀请知名教授、专家作为主讲人，为众成清泰总、分所全体律师拓展法律视野、分享学术前沿、热点资讯，讲解法律实务疑难问题。 在最高人民法院出台《关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》之际，为帮助全体律师全面理解和正确适用《民法典》及该司法解释，众成清泰律法研究院邀请山东大学法学院张海燕教授作为“众成清泰法律大讲堂”首讲的主讲人。现将本次培训事项通知如下： 一 时间、地点 2022年4月24日（周日）8:45-12:00 会场位于济南市经十路11111号华润大厦55层大会议室。 二 讲课主题 《民法典·总则编》基本法理与律师实务 三 主讲人 张海燕，女，中国人民大学法学博士，山东大学法学院教授、博士生导师，山东省第三届十大中青年法学家，山东政法智库成员，最高人民法院第二批研修学者，曾于2015年在济南市中级人民法院挂职。兼任山东省法学会民商法学研究会会长、济南市法学会副会长、中国民事诉讼法学会理事、山东省企业商事法律研究会副会长、山东省诉讼法学研究会常务理事、青岛仲裁委员会仲裁员等职。研究方向为民法和民事诉讼法，发表学术期刊论文50余篇，出版学术专著3部，主编和参编教材近10部，主持国家社科和教育部等省部级以上科研项目20余项，获得厅级以上科研奖励20余项。兼任国内多家政府、企业的法律顾问和法律课程主讲人。 四 参加人员 1. 众成清泰总、分所全体律师、律师助理、实习人员； 2. 关注本次讲座课题的社会各界人士（仅限于线上参加）。 五 参与方式 因疫情防控、线下场地限制等原因，本次培训采用线下和线上相结合的方式： 线下方式：济南市历下区经十路11111号华润大厦55层大会议室；</中华人民共和国民法典>
2022-04-18
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2022-04
山东众成清泰律师事务所与山东省建筑玻璃与工业玻璃协会签订战略合作协议
2022年4月16日，山东众成清泰律师事务所与山东省建筑玻璃与工业玻璃协会签订战略合作协议，省建筑玻璃与工业玻璃协会常务副会长、法人代表林成伦、秘书长董洪林、副会长魏强、执行秘书长焦勇刚、协会顾问杨昊、秘书处主任李红丽，众成清泰高级合伙人杜文堂、合伙人张凯以及孙自路、成婉青等律师参加签约仪式。 山东省是国内玻璃生产、加工、销售大省，省内玻璃加工企业近千家，玻璃原片、加工产品种类丰富、品质优良，已经形成了济南、潍坊、青岛、滕州等多处各具特色的产业聚集地。众成清泰将以此战略合作为契机，结合多年来服务建筑房地产类企业的有益经验、以及沉淀的建筑房地产类企业的资源优势，针对玻璃协会和玻璃加工企业的行业特点和实际需要，不断优化法律服务模式、研发法律服务产品，为建筑材料行业及相关产业链提供更专业、优质的法律服务。
2022-04-17
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2022-04
引言 《济南市物业管理条例》已于2022年2月24日由济南市第十七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，并于2022年3月30日经山东省第十三届人民代表大会常务委员会第三十四次会议批准，现已公布，自2022年5月1日起施行。 《济南市物业管理条例》（以下简称“条例”）并非对《济南市物业管理办法》（以下简称“办法”）的缝缝补补，而是在《中华人民共和国民法典》、国务院《物业管理条例》、《山东省物业管理条例》的指导下，结合济南市的实际情况，对于济南市域物业管理作出的全新规定。《条例》具有较强的可操作性，回应了此前物业管理实践中所遇到的诸多问题。《条例》亮点可简要归纳为“九个更加”： 一、对业委会的成立流程更加具体 二、对前期与售后服务体系更加完善 三、对物业费的收取更加规范 四、对业主的隐私保护更加注重 五、对新旧物业的过渡与衔接更加顺畅 六、对物业使用的禁止性规定更加详细 七、对垃圾分类的管理更加严格 八、对房屋装饰装修的管理更加明确 九、对车位（库）的管理更加全面 具体解读如下： 一、对业委会的成立流程更加具体 对于业主大会与业主委员会的成立流程，《条例》规定先由业主申请成立业主大会，再由街道办事处成立业主大会筹备组，进而成立业主大会，最后成立业主委员会。 具体而言，一个物业管理区域内，已交付业主的专有部分面积占比达到百分之五十以上；已交付业主的人数占比达到百分之五十以上；自首套物业交付业主之日起满两年且已交付业主的人数占比达到百分之二十五以上的，业主或者建设单位可向街道办事处、镇人民政府提出成立业主大会的申请。街道办事处（乡镇人民政府）自收到业主提出筹备业主大会书面申请之日起六十日内，负责组织、指导成立首次业主大会筹备组。筹备组组长由街道办事处、镇人民政府派员担任，其他成员由业主、居民委员会、建设单位、前期物业服务人代表组成，其中业主代表不得低于筹备组总人数的二分之一。 如果小区遇到“具备成立业主大会条件，经两次筹备组织召开业主大会会议但未选举出业主委员会的；业主委员会因任期届满或者成员缺额、被罢免等情形之一，需要重新选举，但经街道办事处、镇人民政府组织、指导两次仍不能选举产生新的业主委员会的”情况，由街道办事处、镇人民政府组建临时物业管理委员会。 临时物业管理委员会的任期不超过两年。任期内应当每年至少组织召开一次业主大会会议，推动设立业主大会并选举产生业主委员会。期满未推动成立业主大会或者选举产生业主委员会的，由街道办事处、镇人民政府重新组建临时物业管理委员会。 参考《条例》第十四至第四十五条。 二、对前期与售后服务体系更加完善 现实生活中因房屋质量保修、水电气暖专营设施移交、物业服务区域配套设施设备瑕疵、物业承接查验不规范等房地产开发遗留问题，多次引发业主群体性维权事件，不仅损害业主合法权益，还为社会治理带来大量负担。 针对上述情况，《条例》在物业管理区域划分登记；前期物业服务人招标备案和招标活动监管；前期物业服务合同备案；前期物业费用收取标准的确定；前期物业临时管理规约的制定；物业承接的查验、物业服务用房和资料移交、水电气暖专营设施移交以及建立健全新建物业售后维修体系等方面均作出明确规定。通过完整的制度重塑与设计，健全了前期服务体系，建立了售后服务体系。 其中对于售后服务体系，《条例》更是特别规定，建设单位应在物业管理区域内设立专门的房屋售后服务中心，公示维保单位的名称、维保联系人和维保电话，用于处理建设遗留问题和接受业主报修，按照国家和省、市有关规定承担物业的保修责任。建设单位应当自接到保修诉求之日起三日内给予答复，并在三十日内维修完毕。 同时为保障售后维修服务体系的实际运行，确保业主的相关权益得到维护，《条例》还规定，建设单位在质量保修期内建设单位未及时履行保修义务的，业主有权向市、区县住房和城乡建设主管部门投诉，也可以向人民法院提起诉讼。 参考《条例》第十条、第十一条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第四十九条、第五十条、第五十一条、第七十九条。 三、对物业费的收取更加规范 以往部分物业服务人在收取物业费时，常对业主采取“断水断电”“限制业主及其车辆出入”等方式催收，引发业主的普遍不满与反对。对此，《条例》明确禁止物业服务人采取中断供水、供电、供气、供热或者限制业主及其车辆出入等方式催收物业费。而对于违反该规定，以前述方式催收物业费的物业服务人，责令限期改正，处一万元以上五万元以下罚款。 同时，为保障物业服务人正常收取物业费以开展相关物业服务，《条例》规定，业主应当根据物业服务合同约定的付费方式和标准，按时足额支付物业费。业主逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；拒不支付的，物业服务人可以依法申请仲裁或者提起诉讼。 参考《条例》第五十七条、第六十二条、第八十八条。 四、对业主的隐私保护更加注重 目前，越来越多小区推进信息化、智能化管理，利用新技术开展物业服务相关活动。如采集业主的人脸、指纹等生物识别信息作为提供物业服务的手段等，但业主信息被泄露、被转卖的风险也成为不得不面对的问题。 《条例》出于对于业主个人信息的保护的目的，针对类情况明确规定物业服务人在保证业主知情同意的前提下，可以采用信息化、智能化技术开展物业服务相关活动，但不得将人脸识别、指纹等生物识别技术作为唯一服务手段。同时，《条例》也明确规定物业服务人不得非法收集、使用、传输、买卖在物业服务活动中获取的业主个人信息，且在终止服务撤出时，不得拒不移交属于业主共有的档案资料、物品、资金等。 而对于违反上述规定的规制也明确体现在《条例》之中，明确违反上述规定的法律责任，有利于保护业主的隐私与个人信息。《条例》规定挪用、侵占、擅自处分业主共有财产，篡改、隐匿、毁弃保管的文件、物品，非法收集、使用、传输、买卖在物业服务活动中获取的业主个人信息，或者侵害业主合法权益，给业主造成损失的，应承担相应赔偿责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 参考《条例》第五十七条、第六十一条、第九十一条。 五、对新旧物业的过渡与衔接更加顺畅 在现实生活中，新旧物业之间的交接工作时常伴随着矛盾与冲突，旧物业不愿撤场，拒绝办理交接；新物业入场受阻，无法开展物业服务等问题依然存在。 现《条例》除规定并完善物业服务项目的交接流程外，还明确原物业不得以业主欠交物业费、对业主共同决定有异议等为由拒绝办理交接，不得以任何理由阻挠、干扰、妨碍依法新选聘的物业服务人进行服务。面对原物业无视上述规定，拒不撤场的情况时，业主委员会或者业主可以向街道办事处、镇人民政府、区县住房和城乡建设主管部门报告，向辖区公安机关请求协助或者依法向人民法院提起诉讼，以维护自身相关权益。 同时，《条例》还创新性地引入“应急物业服务人”，以应对因物业服务人违反合同擅自终止物业服务造成的突发失管状态，保障业主的基本生活。当失管状态实际发生时，街道办事处、镇人民政府应当组织确定应急物业服务人，提供垃圾清运、电梯运行等维持业主基本生活服务事项的应急服务。应急物业服务期间，街道办事处、镇人民政府应当组织业主共同决定选聘新物业服务人，同时协调新物业服务人与应急物业服务人的工作交接。 参考《条例》第六十四条、第六十五条、第六十六条。 六、对物业使用的禁止性规定更加详细 在物业使用过程中，不可避免会遇到部分业主、物业使用人或物业服务人不遵守法律、法规和规章的规定以及（临时）管理规约的约定，扰乱物业管理区域的秩序，干扰他人正常生活。 原《办法》仅规定了禁止擅自改建、占用公共部位；损坏房屋承重结构；违章搭建建筑物构筑物等对于物业管理区域内造成重大不利影响的行为，却忽略诸如宠物、噪音扰邻；公共区域随意停车；私拉电线为电动车充电等在生活中极为常见但明显干扰他人正常生活的问题。 现《条例》结合济南市物业管理中遇到的实际问题，新增严禁从建（构）筑物中向外抛掷物品；饲养动物干扰他人正常生活；产生社会生活噪声干扰他人正常生活；在共用走廊、门厅、楼梯间、楼道、安全出口等位置停放摩托车、电动车、自行车或者私拉电线为电动车充电等禁止性规定。同时《条例》明确了处理上述情况的负责部门和单位，建立投诉和举报受理制度，并在物业管理区域内公布投诉电话，及时受理并查处投诉举报事项，任何组织和个人有权对此进行投诉举报。 总体来看，《条例》对物业使用中的禁止性规定更加具体，更加贴近实际，同时明确了出现相关情况的负责单位，有利于保障物业管理区域的秩序与业主的正常生活。 参考《条例》第六十七条、第八十三条。 七、对垃圾分类的管理更加严格 垃圾分类作为处理每天产生的大量生活垃圾的一种方式，对实现垃圾减量化、资源化、无害化有着重要的现实意义。受制于时代环境的限制，原《办法》中并未对垃圾分类作出相关规定。但近几年，全国多地对于垃圾分类越来越重视，相关规定也逐步完善。 新的《条例》中明确规定，业主、物业使用人、物业服务人不得未按规定分类并投放生活垃圾。而对于装修垃圾，《条例》则更为明确指出应对其进行袋装收集，不得与生活垃圾混同，应投放到物业服务人或者居民委员会指定地点。同时，《条例》在监督管理部分明确规定综合行政执法部门有责任依法查处不按规定实施垃圾分类管理等违法行为。由此可见，《条例》对于垃圾分类的管理，相较过往明显更加严格。 参考《条例》第六十七条、第六十八条、第八十三条。 八、对房屋装饰装修的管理更加明确 原《办法》中强制规定装修房屋前应签订装饰装修服务协定，即业主、物业使用人在住宅装饰装修开工前，应当与物业服务企业签订装饰装修服务协定。未签订装饰装修服务协定的，物业服务企业可限制施工人员进入物业管理区域。 现《条例》中对于装修装饰房屋，不再强制要求签订装饰装修协定。而要求业主、物业使用人在装修前事先告知物业服务人（没有物业服务人的，告知物业所在地的居民委员会），物业服务人应当将装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主、物业使用人。同时，业主、物业使用人需要查阅建（构）筑物结构图、电气及其他管线线路图的，物业服务人应当予以提供。而对于装修垃圾，《条例》则明确规定应当袋装收集，不得与生活垃圾混同，需要投放到物业服务人或者居民委员会指定地点 参考《条例》第六十八条。 九、对车位（库）的管理更加全面 车位相关问题是物业管理区域内长期存在的问题；开发商对车位“只售不租”；物业限制业主安装新能源车充电桩等问题，在生活中屡见不鲜。《条例》对于车位（库）的管理及相应法律后果作出明确规定，同时也解决一系列现实问题。 1、对于车位（库）的出租、出售问题。 《条例》规定，住宅物业管理区域内，车位（库）应当首先满足业主的需要，建设单位应当将车位（库）出售、出租、附赠给本物业管理区域内的业主。满足业主需要后仍有空余的，建设单位可以出租给物业管理区域外的其他人，每次租赁期限不得超过六个月。简言之，《条例》明确车位（库）不可“只售不租”，且限制车位租赁期限，以此保障业主对车位的需求。 2、对于车位限购问题。 《条例》规定，车位（库）数量少于或者等于物业管理区域内房屋套数的，一户业主最多购买、租赁或者附赠一个停车位；车位（库）数量超出物业管理区域内房屋套数的，一户业主可以多购买一个或者附赠一个。以限购方式保障业主对于车位的需求。 3、对于车位的公示与登记问题。 《条例》规定，建设单
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