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2022-03
当下社会经济的迅猛发展，也带来了爆发式增长的不良债权，虽然市场上已经有了相对成熟的大额不良资产消化机制，但对普惠金融、信用卡等小额批量不良债权，由于其笔数多、金额小、可联性差、债权质量低下等业务特性，当前社会缺乏相应的治理和消化能力。就小额批量不良债权，金融机构一直面临催收难、诉讼难的无奈境地。 为探索新形势下，小额金融纠纷处理方式，化解银行小额批量业务风险，众成清泰济南所于2022年3月15日，组织召开了化解小额金融纠纷线上座谈会。众成清泰济南所副主任唐向东律师、金融投资一部主任于翠兰律师、合伙人赵彬、张浩律师，山东金融业联合会秘书长段义金、副秘书长张振尉，潍坊仲裁委员会办公室专职副主任、秘书长、办公室党组书记、主任高强，潍坊市商事调解中心主任张超及其他相关领导参加了本次线上座谈会。 于翠兰律师主持本次会议，并向与会各方介绍了当前市场上小额金融不良业务的具体情况，分析了2021年初银保监会《关于开展不良贷款转让试点工作的通知》下发后带来的新机遇，分享了众成清泰金融团队长期以来在批量小额金融案件处置上积累的经验。 段义金秘书长介绍了5A级社会组织山东金融业联合会的会员结构以及业务模式，并着重介绍了由该组织设立的行业性、专业性调解机构山东金融业联合会金融纠纷调解中心，以及该中心在推进“仲调对接”和“诉调对接”机制建设中所做出的相关工作和探索。 高强主任详细讲解了由潍坊仲裁委开创的调解 仲裁 诉讼一站式金融纠纷解决机制，高强主任表示，潍坊仲裁委视野远、开创度高、技术条件先进、体制机制健全，在小额金融不良业务的处理上一直勇于探索。之后，张超主任介绍了作为全国唯一一家由仲裁委组建，经机构编制部门批准设立的专门调解机构——潍坊市商事调解中心的业务模式和未来的业务规划。 众成清泰济南所唐向东律师回顾了与山东金融业联合会、各仲裁委员会长期良好的合作关系，展望了未来各方在小额金融批量不良处置业务领域将取得的成就，并希望通过“强会”、“强委”、“强所”的三强联合，探索出通过各方合作化解金融机构小额不良资产的新模式。与会各方对本次会议的重要意义予以充分肯定，并期待后续进一步加强各方合作。
2022-03-16
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2022-03
《民法典》出台前，我国已形成以《消费者权益保护法》为核心的消费者权益保护制度，其中：1993年10月31日颁布的《消费者权益保护法》通常被称为“综合性消费者保护法”，集中地反映了消费者与经营者之间的权利义务关系，规定了消费者的九项基本权利（包括消费者的安全权、知情权、选择权、公平交易权、依法求偿权、结社权、受教育权、受尊重权和监督权）；《产品质量法》、《食品卫生法》、《食品安全法》、《广告法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》等通常被称为“单项消费者保护法”，对消费者的各项基本权利和经营者的各项基本义务进行了细化和延伸。 基于前民法典时代消费者权益保护的立法传统，考虑到消费者保护兼具公法性与私法性，为了民法体系化的需要，借鉴域外立法例，我国《民法典》最终没有将《消费者权益保护法》整体纳入法典，而是通过总则编、合同编、物权编、侵权编等规定了消费者保护的相关内容，并采用了“一般规定 + 特殊授权”的立法模式。《民法典》第一百二十八条规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定”，从制度上确立了消费者保护法以私法为基本属性，进一步明确了《民法典》与消费者保护法的基本法与特别法的关系，即《民法典》对消费者权进行一般保护，由单行法对消费者权进行特别保护。标志着我国消费者权益保护制度的进一步完善，消费者权益保护力度的进一步升级。 《民法典》作为消费者权益保护制度的基本法，为消费者权益保护提供切实保障的同时，也对消费者权益保护制度起到深远影响和指引作用。首先，在法律原则上，纵观诸多消费者权益保护制度，无不体现着“诚信原则”这一民法基本原则的身影，要求经营者秉持诚实、恪守承诺、守法经营，这是维护社会和经济秩序，弘扬社会主义核心价值观的必然要求。在具体规则上，又通过“基本法——特别法——配套规定”的制度模式，细化和完善着对消费者权益保护，举例说明如下： 其一，《民法典》将“惩罚性赔偿”明确纳入民事责任，进而强化了惩罚性赔偿制度在消费者权益保护制度中的地位，为相关规定引入该制度提供立法指引，并提出了“惩罚性赔偿制度”体系化的要求。 我国民事法律体系中，最早规定惩罚性赔偿的就是《消费者权益保护法》，后又被其他与消费者权益保护密切相关法律规范借鉴，将其作为一般赔偿责任的例外。本次《民法典》的编纂，相比于《侵权责任法》第十五条列举的八种“承担侵权责任的方式”，第一百七十九条第二款明确规定“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，从而将惩罚性赔偿与填补性、预防性的一般责任承担方式置于并列的位置。当然，《民法典》第一百七十九条第二款作为指引性规定，需要法律有明确规定才得以适用惩罚性赔偿，目前消费者权益保护制度中，主要涉及的规定有： ◆《消费者权益保护法》第55条（欺诈情形下，赔偿3倍价款或服务费、最低500元，经营者明知商品或者服务存在缺陷，赔偿2倍损失）； ◆ 《食品安全法》第148条（生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知不符合食品安全标准的食品的，赔偿10倍价款或3倍损失）； ◆ 《旅游法》第70条（有履行条件，经要求仍拒绝，造成人身损害、滞留等严重后果的，赔偿1-3倍旅游费用）； ◆ 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2010〕13号）第17条（提供服务时欺诈的，赔偿2倍损失）； ◆ 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第8条、第9条（隐瞒无（真实）许可证、已抵押、已卖给第三人或为拆迁补偿安置房屋的，一房二卖、又抵押，赔偿不超过已付价款１倍）、第14条（房屋面积小于约定面积并超过３％，面积误差比超过3％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人）。 除其他法律规定的惩罚性赔偿外，《民法典》侵权责任分编第1207条规定了产品侵权责任中的惩罚性赔偿，规定“其中明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，相比于《侵权责任法》第47条、《消费者权益保护法》第55条第2款，增加了“没有依据前条规定采取有效补救措施”这一情形，至于其中“相应的惩罚性赔偿”，有《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《旅游法》等有明确规定的，应适用特别规定，没有特别规定的适用《民法典》第1207条，这给法院自由裁量权留有一定的空间，也有待其他规定的完善。 《民法典》将惩罚性赔偿明确纳入民事责任范围，并予以适当扩展，有助于缓解大量消费者侵权导致的负面影响，提升社会治理效率，在指引消费者权益保护制度明确惩罚性赔偿相关规定的同时，也应注意制度的体系性设计，以确保在术语界定、消费者主体资格的认定标准、侵权人与被侵权人主观状态应否（或如何）限制惩罚性赔偿、赔偿责任竞合时的处理等方面实现制度的逻辑自恰、适用标准的相对统一。 其二，《民法典》对格式条款的规定作出调整，拓展了《消费者权益保护法》的相关规则，为消费领域中订立格式条款的消费者提供了更为全面、有利的制度保障。 《民法典》第496条规定“格式条款的定入规则”，相比于《合同法》及《合同法司法解释（二）》：1.扩大了格式条款提供者提示说明义务的范围，增加了“与对方有重大利害关系的条款”的提示说明义务（应参考和吸纳了《消费者权益保护法》第26条的规定），即不限于免除或减轻其责任的条款，一切与对方有重大利害关系的条款均需尽到合理的提示说明义务；2.提高了提示说明义务的要求，不仅需要对方注意到相关条款，还需确保对方理解；3.明确了提示说明义务违反的法律后果，即对方可主张相关条款不作为合同的内容，其内在法理在于双方未就该条款达成“合意”，该条款因缺乏意思表示这一合同成立的要件而未成立。这相比于《合同法司法解释（二）》“可申请撤销”的规则，降低了诉讼成本、取消了撤销权行使期间的限制，从而更加简明、直接的保护了消费者的权利。 《民法典》第497条规定“格式条款的效力规则”，确定三种情况下格式条款无效，即违反民事行为效力规定的，排除对方主要权利的，以及不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，需要注意的是，以上三种情形下格式条款均无效，至于是否解释说明在所不论。相比于《合同法》关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任”的格式合同一律无效的规定，《民法典》增加了“不合理地”这一限制条件，与此同时，增加了“减轻其责任”这一情形。 《民法典》第498条规定“格式条款的解释规则”，与合同法一致，即格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 从目前《民法典》的相关规定看，并没有对消费者合同与商事合同的适用进行区分，但实践中两商事主体的合同纠纷主张适用该规则的，法院及仲裁机构往往持谦抑和谨慎的态度。格式条款规则最早就源于《消费者权益保护法》，故其应在消费者权益保护制服中的应用本身并无异议。但消费者权益保护制度可在《民法典》的立法指引下，从规则上体现消费者权益保护领域相比于其他商事领域，对消费者的特别保护，并针对不同应用场景进行类型化的划分，并对“重大利害关系”、“合理提示”、“对方理解”等的认定作出更有针对性的规定，比如： 1.如何界定“重大利害关系”？如争议解决条款是否有“重大利害关系”？最高人民法院2018年公布的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第3条第2款规定:“电子商务经营者、网络服务提供商等采取格式条款形式与用户订立管辖协议的，应当符合法律及司法解释关于格式条款的规定。” 2.何种方式可认定为“合理提示”？通常需考察提示方式、时间、地点等，以保监会2012年2月23日颁布的《关于加强机动车商业保险条款费率管理的通知》为例，第2第2项和第3项规定了机动车商业保险条款的提示说明义务规范:“商业车险条款应当内容完整、格式清晰、方便阅读”。“保险公司应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加‘责任免除特别提示’，对保险条款中免除保险公司责任等条款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。保险公司应当提示投保人在投保单‘责任免除特别提示’下手书:‘经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容’并签名。”也有学者提出，应以格式条款对法律的背离度为标准，将之分为三类：未背离法律的盾式条款，无须提示即可纳入；背离法律推定的许可或弱豁免的剑式条款，经合理显著的概括提示可以纳入；背离法律明定的强许可或强豁免的钩式条款,在符合合理显著的提示标准之外,还须单独提示方可纳入。当然，这种细致规定恐怕不适合直接入法，但可以做规范性文件和司法指引。 3.何种情形可认定为“对方理解”？在“已知悉全部合同条款”的字样后签字，能否认定为“理解”？消费者手写“已理解上述须知的内容”，能否认定为“理解”？电子合同中在“已阅读”处打钩，能否认定为“理解”？以电子商务领域的格式合同为例，2014年7月30日国家工商总局发布《网络交易平台合同格式条款规范指引》（工商市字(2014)144号）第9条的规定，以及《电子商务法》第49条的规定，需在《民法典》的规则指引下，进行修正和完善，对电子商务领域的格式条款订入控制设置特别规则。 其三，《民法典》丰富和完善了个人信息保护规则，与《消费者权益保护法》、《个人信息法》、《网络安全法》等规定一起，全面构建了消费者个人信息保护制度，从而全方位保障消费者个人信息安全。 2013年修改《消费者权益保护法》，第一次将“个人信息受到保护”作为消费者权益予以确定，个人信息保护才进入民事法律规制范畴。（《消费者权益保护法》规定消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有个人信息依法得到保护的权利；经营者收集使用消费者个人信息，应当遵循合法正当必要的原则，明示收集使用信息的目的方式和范围，并经消费者同意；经营者侵害消费者个人信息得到保护的权利的，应当承担相应的民事责任、行政责任等法律责任等。） 随着经济与科技的高速发展，APP、SDK（Software Development Kit，软件开发工具包）违规收集、处理用户个人信息的情况时常发生，对个人隐私保护构成严重威胁；个人信息非法交易猖獗，时刻侵害着消费者个人隐私；人脸识别等新技术的滥用为个人生物信息泄露埋下巨大隐患。诸多个人信息安全的乱象推动着个人信息保护制度的建设。 《民法典》回应上述热点问题和法治需要，在人格权编的第六章专设“隐私权和个人信息”一章，对个人信息保护问题进行了专门规范，结合总则编及人格权编一般规定，以及合同编、侵权责任编相关规定，构建了我国民事基本法中关于个人信息保护的制度框架和基础。《民法典》确立了“知情同意”的个人信息处理原则，经营者未告知用户收集个人信息的目的、方式、范围或未经用户同意，私自收集用户个人信息；未以显著方式标示或未经用户同意，将收集到的用户搜索、浏览记录、使用习惯等个人信息，用于定向推送或广告精准营销，且未提供关闭该功能选项的行为均构成对消费者权益的侵害，应承担相应责任。 在《民法典》的统领下，近年来，国家不断出台法律、法规保障个人信息安全。其中，2021年3年15日国家市场监督管理总局发布《网络交易监督管理办法》（2021年5月1日实施，国家市场监督管理总局令第37号），就对网络消费者个人信息的收集和使用做出了详细规定，以保护消费者个人信息安全。 2021年9月1日实施的《数据安全法》规定“任何组织、个人收集数据，应当采取合法、正当的方式，不得窃取或者以其他非法方式获取数据”，数据处理活动不得损害“个人、组织的合法权益”。 2021年8月20日发布、11月1日生效的《个人信息保护法》，作为我国第一部保护个人信息的单行立法更是补缺了我
2022-03-15
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2022-03
案情简介 张大爷与王大妈有三个女儿与一个儿子，三个女儿均生育女儿，儿子生育一子.。张大爷与王大妈非常喜爱自己的孙子，想在自己百年之后，把自己的一套房产留给孙子。如何操作才能让张大爷王大妈如愿以偿呢？ 律师建议 这种情况下，张大爷与王大妈可以分别亲笔书写一份遗赠书，爷爷奶奶为遗赠人，孙子为受赠人，爷爷奶奶在遗赠书中表明自己百年之后房产归孙子所有。这里需要强调一下，必须是遗赠而不是遗嘱，因为孙子不是其法定继承人，不属于遗嘱继承的范围。 为确保所立的遗赠有效，因双方年界70岁，在立遗赠之前，建议张大爷与王大妈向住所地法院依特殊诉讼程序案件案由提起诉讼，并提出司法鉴定申请要求对是否具有民事行为能力进行鉴定。如果鉴定机构鉴定为有民事行为能力，且经法院宣告为有民事行为能力的人，可能立有效的遗赠。 书写遗赠书的同时，还要自行书写两页亲笔字体备用（如果老人的法定继承人对遗赠书的真实性有异议，可以作为检材申请对遗赠书进行笔迹鉴定），然后两人分别自行全文书写遗赠，并亲笔签名与日期。如果该遗赠协议超过一页，应当在每页亲笔署名。最好让律师全程见证（或公证处公证）遗赠书的书写过程，以证明两位老人亲笔书写遗赠、签名及注明日期的真实性。因遗赠是两位老人单方所立，在整个过程中孙子不参与，也无需在遗赠书上署名。 根据相关的法律规定，遗赠书属于私证文书，只要制作者签名或捺印，就推定为真实。该遗赠书将财产赠与他人的意思表示虽然是在遗赠人生前作出的，但遗赠人死亡前却不发生财产所有权的转移，遗赠人死亡后才会发生法律效力。其孙子须在知道或应当知道受遗赠之日起60日内作出接受遗赠的意思表示，否则视为放弃受遗赠。关于受遗赠人“知道受遗赠后六十日内”的起算点，笔者认为，因继承从被继承人死亡时开始，遗赠是在继承开始后才发生，所以60日的最早起算点是从遗赠人死亡之日。也就是说，如果受遗赠人在遗赠人死亡前就已得知遗赠之事，应当在遗赠人人死亡之日起60日内作出接受遗赠的表示；如果受遗赠人在遗赠人死亡后才得知遗赠之事，应当在知道受遗赠后60日内作出接受遗赠的表示。 遗赠的概念 所谓遗赠，是指自然人以遗嘱的方式将个人合法财产的一部分或全部赠送给法定继承人以外的其他人或国家、集体组织的一种遗产处理方式。 最高人民法院司法观点认为 第一、遗赠是单方的、要式的民事法律行为。 遗赠人以遗嘱的方式将其个人财产赠送给他人时，不需要征得受遗赠人和任何他人同意；该法律行为在遗赠人死亡后发生法律效力。遗赠行为必须以遗嘱的方式进行，要符合遗嘱的法定形式。遗赠人死亡后，受遗赠人可以接受遗赠，也可以不接受遗赠。 第二、遗赠是无偿的给予遗产行为。 遗赠人通过遗赠给予他人的财产利益往往是无偿的，即使附有某种义务，一般也没有对等性质，遗赠人如果将财产义务（如债务）赠与他人或使受遗赠人所负的义务超过其所享受的权利，则不属遗赠。 第三、遗赠是以死亡事实发生为生效条件的法律行为。 遗赠虽是遗赠人生前在遗嘱中所作出的意思表示，但必须在遗赠人死亡后才发生法律效力，故可以理解为附条件的法律行为。遗赠人作出遗赠未死亡之前，其可以随时依法定程序变更或撤销自己的意思表示。 第四、遗赠生效时受遗赠人必须生存。 如果受遗赠人先于遗赠人死亡，或与遗赠人同时死亡，则因为遗赠尚未生效而不能成为受遗赠人，法人在遗赠人死亡时已经撤销或解散的，也不能成为受遗赠人。 第五，受遗赠人须是国家、集体或者是法定继承人以外的人。 法定继承人不能作为受遗赠人，只能作为遗嘱继承人。遗嘱继承人只能在法定继承人范围内指定，受遗赠人只能在法定继承人范围以外指定。此外，遗赠人必须具有民事行为能力，无民事行为能力人所书写的遗赠书没有法律效力。如未成年人、精神病患者等没有民事行为能力，因而他们所作的遗赠行为不发生法律效力。 当自然人以遗嘱的形式将其个人的财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人，一旦该自然人死亡，受遗赠人知道遗赠人遗赠的行为，即存在接受遗赠或放弃遗赠的问题。接受遗赠或放弃遗赠，从性质上看，均属单方民事法律行为，也即只要受遗赠人单方表示即可发生法律效力，产生接受遗产或放弃遗产的后果。 接受遗赠需要注意如下问题 （1） 接受或放弃遗赠的主体。 接受遗赠的主体可以是受遗赠人本人，也可以是其代理人。 （2） 接受遗赠的时间限制。 受遗赠人应当在遗赠人死亡后、知道受遗赠后60日内（一定要注意是60日内，不是两个月内）作出接受的意思表示。该60日表示期间，是自知道受遗赠事实后，该“知道受遗赠事实”应理解为“知道或应该知道”。 （3） 接受遗赠的表示形式。 接受遗赠，必须有明确的意思表示，所谓明确的意思表示，即该表示行为必须能够确认为有接受遗赠的意思表示。表示的形式，可以是书面，也可以是其他形式，可以直接，也可以间接，但要满足能够确认接受遗赠的程度。如受遗赠人虽未以书面或口头表示接受，但其特定行为能够反映其接受遗赠，也应认定为接受继承，不能简单以未作出书面表示等即否认其接受遗赠的权利。 （4） 接受遗赠的权利可以转移给他人。 继承开始后，受遗赠人明确表示接受遗赠的，其可以将该权利转让给他人，其他继承人不能予以限制，实际上这属于民法上对自己财产的处分。另一种转移的方式，是继承开始后，受遗赠人已表示接受遗赠，但在遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利可以依法转移给其继承人。 （5） 附义务遗赠的处理。 如果遗赠附有义务，则需履行义务才能得到遗赠，但是否先予履行义务，须视被继承人遗赠的要求。实践中，如果义务能够履行，而受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消其接受附义务部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产；如果附义务遗赠人确实因客观原因等不能履行，则需视具体情况处理受遗赠遗产的权利限制问题，目前法律对此没有明确规定。 延伸思考：如果受遗赠人在遗产分割前死亡怎么处理 受遗赠人在遗产分割前死亡的，其继承人是否享有接受遗赠的权利取决于受遗赠人生前对于遗赠的表示。 只有受遗赠人对于遗赠明确表示接受才能享有接受遗赠的权利，放弃受遗赠的不再享有权利，没有表示的视为放弃受遗赠，亦不享有权利。因此，在受遗赠人对于遗赠财产表示接受的情况下，受遗赠人继承人享有接受遗赠财产的权利；而如果受遗赠人生前放弃受遗赠或者对于遗赠没有表示的，则因受遗赠人不享有权利，受遗赠人的继承人也不再享有接受遗赠财产的权利。 相关法律条文 1、《中华人民共和国民法典》 一千一百二十二条：遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。 依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产，不得继承。 一千一百二十三条：继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。 一千一百二十四条：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。 受赠人应当在知道受遗赠后六十日内，作出接受或放弃受遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃接受遗赠。 2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》第三十八条：“继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人。” 3、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订，自2020年5月1日起施行） 第九十二条 私文书证的真实性，由主张以私文书证证明案件事实的当事人承担举证责任。 私文书证由制作者或者其代理人签名、盖章或捺印的，推定为真实。 私文书证上有删除、涂改、增添或者其他形式瑕疵的，人民法院应当综合案件的具体情况判断其证明力。
2022-03-14
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2022-03
视点 | 从“数罪”到“免刑”------一起中学生涉罪案件的全程辩护
近日，众成清泰（济南）律师事务所刑事部主任贾心翠接受委托，办理了一起高三学生涉嫌寻衅滋事和聚众斗殴犯罪的案件。此案涉及近30名高中学生，且绝大多数临近高考，孩子们的人生似乎从此充满阴霾。辩护律师全程辩护，层层剥茧，从数罪并罚到免于刑事处罚，孩子们的天空终于云开月明。 案情简介 委托人李某某（高三在校学生）因受到林某等人（均为高三在校学生）侮辱，与林某等人约架。李某某约8人，林某等约22人，双方到约定水库后发生厮打，造成一人轻微伤。 当天下午，因同学刘某某要找王某索要女友医疗费，李某某又跟随刘某某到了现场。刘某某对王某实施殴打，并向王某索要2000元。 公安机关以涉嫌聚众斗殴、寻衅滋事立案，并由某区公安分局扫黑办以涉恶案件办理。因为案涉人员众多，均为在校学生，且涉及两个行政区，案发后，在两区引发极大关注。 辩护过程 侦查阶段：辩护人提出此案不属于涉黑涉恶案件，仅属学生间纠纷，不构成犯罪。后公安机关将此案作为一般刑事案件，以涉嫌寻衅滋事罪和聚众斗殴罪向检察院移诉； 审查起诉阶段：辩护人提出李某某不构成寻衅滋事罪，虽有聚众斗殴的行为，但可不作为犯罪，建议做不起诉处理。检察机关认可李某某不构成寻衅滋事罪，但构成聚众斗殴罪，并以涉嫌聚众斗殴罪向法院提起诉讼； 审理阶段：辩护人提出李某某等人虽有聚众打群架的行为，但属于中学生之间因为普通矛盾引发的群架，且案涉人员均为在校高中生，即将参加高考，申请对其免于处罚。法院最终采纳辩护人意见，对约架二人（主犯）免于刑事处罚。 检察院随后对其余20余名被约参与人员作出不起诉决定。 一场青春期的旋风终归于平静。 本案启示 一、30名高中生，背后是30个家庭，如果作为犯罪处理，30个孩子的人生轨迹即就此改写，他们也许真的就成了社会的对立面。这样的处理结果，对孩子、对家庭、对社会都将是不可承受之重；青春期孩子是个特殊群体，应给予他们更多的宽容与帮助； 二、司法的终极目的不是为了惩罚，而是为了教育、引导并激发人的善念善行。此案的处理是一份有温度的司法过程，做到了法律效果和社会效果的高度统一； 三、当前最高检提出的贯彻少捕、慎诉、慎判的司法理念，有利于维护社会稳定、促进司法进步； 四、辩护律师应该做到全程辩护，在公、检、法三个阶段均可大有所为。
2022-03-14
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2022-03
踔厉奋发 赓续前行 | 2022年度济南区域合伙人会议顺利召开
2022年3月12日，众成清泰律师事务所济南区域2022年度合伙人会议顺利召开。济南区域合伙人会议主席周继勇律师主持会议，全体合伙人通过视频会议方式参会。 会议按照律所章程和议程圆满完成了各项议题，听取并审议了2021年度管委会工作报告、2021年度监事会监督工作报告、2021年度财务决算报告、利润分配方案；表决通过了2022年度合伙人入伙及晋升人员、济南区域管理机构调整方案；选举了新一届济南区域管理机构人员；审议并通过了2022年度财务预算报告。监事会对本次会议进行了全程监督并出具监督报告。 本次会议决议新设战略发展委员会，负责制定战略规划，分析研判市场及行业发展，决策重大事项，整合律所资源。会议选举产生了新一届管理机构，管理委员会新任委员全部为1975年以后出生的优秀律师，多位80后年轻律师进入合伙人会议、监事会等机构，开启了律所管理权责代际传承的序幕。 新当选管理委员会主任杜文堂律师代表新一届管理机构作2022年全所工作要点报告。耿国玉主任对新一届管理机构提出期许，希望新一届管理委员会旗帜鲜明讲政治，团结包容，担当作为，开拓进取，改革创新，为律所发展注入更多朝气和活力，推动律所高质量发展。 2021年是众成清泰济南区域2021-2025五年规划的开局之年，全体同仁务实笃行，稳中求进，实现了律所稳步发展。2022年是五年规划承上启下关键之年，全体合伙人将深入贯彻本次会议精神，努力适应经济社会发展和法律服务市场新形势，继续以打造主流全国大所为目标，踔厉奋发、赓续前行，全力做好各项工作，勇创新辉煌。
2022-03-13
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2022-03
踔厉奋发 赓续前行 | 2022年度济南区域合伙人会议顺利召开
2022年3月12日，众成清泰律师事务所济南区域2022年度合伙人会议顺利召开。济南区域合伙人会议主席周继勇律师主持会议，全体合伙人通过视频会议方式参会。 会议按照律所章程和议程圆满完成了各项议题，听取并审议了2021年度管委会工作报告、2021年度监事会监督工作报告、2021年度财务决算报告、利润分配方案；表决通过了2022年度合伙人入伙及晋升人员、济南区域管理机构调整方案；选举了新一届济南区域管理机构人员；审议并通过了2022年度财务预算报告。监事会对本次会议进行了全程监督并出具监督报告。 本次会议决议新设战略发展委员会，负责制定战略规划，分析研判市场及行业发展，决策重大事项，整合律所资源。会议选举产生了新一届管理机构，管理委员会新任委员全部为1975年以后出生的优秀律师，多位80后年轻律师进入合伙人会议、监事会等机构，开启了律所管理权责代际传承的序幕。 新当选管理委员会主任杜文堂律师代表新一届管理机构作2022年全所工作要点报告。耿国玉主任对新一届管理机构提出期许，希望新一届管理委员会旗帜鲜明讲政治，团结包容，担当作为，开拓进取，改革创新，为律所发展注入更多朝气和活力，推动律所高质量发展。 2021年是众成清泰济南区域2021-2025五年规划的开局之年，全体同仁务实笃行，稳中求进，实现了律所稳步发展。2022年是五年规划承上启下关键之年，全体合伙人将深入贯彻本次会议精神，努力适应经济社会发展和法律服务市场新形势，继续以打造主流全国大所为目标，踔厉奋发、赓续前行，全力做好各项工作，勇创新辉煌。
2022-03-12
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引言 第三人撤销之诉制度作为案外人权利救济的三大方式之一，是在执行异议之诉及案外人申请再审的基础上新设立的制度，该制度自2012年被《民事诉讼法》确立以来，在审判实践中发挥着越来越重要的作用。而第三人撤销之诉的主体资格审查作为此类案件的审理前提和重点，目前理论与司法实践中均存有争议。 一、《民事诉讼法》对第三人撤销之诉的主体资格认定 现《民事诉讼法》第59条第一款和第二款之规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。 由此，提起第三人撤销之诉的主体包括有独立请求权和无独立请求权两类第三人。其中，“有独立请求权的第三人”是指对他人之间的诉讼标的，不论全部或部分，以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。“无独立请求权第三人”是指对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同其有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼的人。 二、普通债权人提起第三人撤销之诉的资格审查争议 《民事诉讼法》规定的有独立请求权与无独立请求权第三人之外的普通债权人，能否提起第三人撤销之诉，在司法实践中存有较大争议： 观点一、完全否定说 该观点认为，普通债权人就原案中的标的物不能独立地主张实体权利，不是该案的有独立请求权的第三人。同时，基于债权的相对性和独立性，债权人与原案诉讼结果仅具有经济上的利害关系而非法律上的利害关系，不是无独立请求权的第三人，不符合现《民事诉讼法》第59条规定的第三人撤销之诉的主体条件。 【公报案例】(2017)最高法民终319号 裁判要旨：第三人撤销之诉的主体应当严格限定在有独立请求权和无独立请求权两类第三人，不能将有权提起第三人撤销之诉的主体扩大至两类第三人之外的享有普通债权的案外人。 法院认为：原案系陈莲英与金恒坤公司、ＸＸ平、沈金龙之间的股权转让合同纠纷。胡炳光等五人为与陈莲英存在民间借贷关系的普通债权人。首先，就原案即陈莲英与金恒坤公司、ＸＸ平、沈金龙之间的股权转让合同纠纷而言，胡炳光等五人对原案双方当事人的诉讼标的并不享有独立请求权，其不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定的有独立请求权第三人。其次，无论原案即陈莲英与金恒坤公司、ＸＸ平、沈金龙之间的股权转让合同纠纷如何处理，其结果均不会对胡炳光等五人与陈莲英之间的民间借贷法律关系项下的权利义务产生影响。胡炳光等五人作为与陈莲英存在民间借贷关系的普通债权人，其在债权能否实现方面与原案存在一定事实上的关系，但这种事实上的联系不同于法律上的利害关系。胡炳光等五人就原案而言，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定的无独立请求权第三人。 观点二、有条件的肯定说 该观点认为，普通债权人在特定条件下具有提起第三人撤销之诉的主体资格。第三人撤销之诉的立法目的在于为受虚假诉讼侵害合法权益的第三人提供救济，应对现《民事诉讼法》第59条进行扩张解释，将普通债权人纳入到第三人范畴。但是，考虑到第三人撤销之诉为特殊救济程序，为了防止滥用诉权，且考虑到生效裁判文书的权威性，故应对普通债权人提起第三人撤销之诉设置严格的条件。普通债权人在一般情况下无权提起第三人撤销之诉，但在一些特殊情况下，如债权人享有对债务人相关民事行为的撤销权、有证据证明债务人对外的诉讼中存在虚假诉讼的嫌疑，可提起第三人撤销之诉。 【指导案例】（2017）最高法民终626号 裁判要旨：因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第74条（《民法典》第538-540条）规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的，债权人可以提起第三人撤销之诉。 法院认为：纵观现行民事诉讼法第三人撤销之诉、案外人执行异议及审判监督程序等制度中对民事权益受损害的案外人救济的相关规定，结合2012年民事诉讼法修订时为加强对因虚假诉讼或借诉讼转移财产、逃避债务等行为损害案外第三人合法权益进行救济而设立第三人撤销之诉制度的现实需要，并不能得出本案担保中心主张受损害的民事权益不属于第三人撤销之诉救济范围的结论。故本案担保中心与汪薇之间虽然属于债权债务关系，但基于担保中心对汪薇债权形成与汪薇转让的养殖厂之间的关联关系，法院对汪薇因养殖厂转让形成的到期债权在诉讼和执行程序中采取的保全和执行措施使得汪薇与鲁金英买卖合同纠纷案件处理结果对担保中心利益的影响，以及担保中心主张受损害的民事权益因183号民事调解书而存在根据合同法第七十四条提起撤销权诉讼障碍等本案基本事实，可以认定汪薇和鲁金英买卖合同纠纷案件处理结果与担保中心具有法律上的利害关系，担保中心有权提起本案第三人撤销之诉。 【最高法案例】（2018）最高法民申3403号 裁判要旨：受虚假诉讼损害的普通债权人有权提起第三人撤销之诉 法院认为：对于丁建兵是否系第三人撤销之诉的适格原告之问题，在原审中已经得到明确。即瑞亚公司在原案诉讼中请求确认其与徐爱云之间的《商品房买卖合同》无效，只涉及其与徐爱云之间的房屋买卖合同关系，丁建兵并未对原案诉讼标的提出独立权利主张，原案的诉讼标的与20号案件所涉的民间借贷合同关系、保证合同关系相互独立，并不具有法律上的牵连关系，故丁建兵并非有独立请求权的第三人，亦非与原案有法律上利害关系的无独立请求权第三人。但2012年《中华人民共和国民事诉讼法》修订时创设第三人撤销之诉制度的主要目的之一是为规制虚假诉讼。因此，除有独立请求权第三人和无独立请求权第三人外，第三人撤销之诉的主体还包括其民事权益受到虚假诉讼侵害的第三人，其债权因原案裁判结果有难以实现之虞的普通债权人亦具备提起第三人撤销之诉的主体资格。本案中，丁建兵申请预查封了原案当事人徐爱云购买的预售商品房，并获得胜诉判决，其债权的实现与被预查封房产能否变现相关，而原案判决结果可能使其预查封的目的落空。事实上，瑞亚公司也已根据原案生效判决对该预查封行为另行提出了案外人执行异议之诉，要求阻却案涉房产的执行。在主张原案存在虚假诉讼的情况下，丁建兵作为债权人具备提起第三人撤销之诉的主体资格。 三、《九民会议纪要》中第三人撤销之诉的主体资格扩张 《九民会议纪要》第120条规定，第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因此，债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》第22条规定的船舶优先权；（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第74条和《企业破产法》第31条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的；（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。债权人提起第三人撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件。对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。 由此，《九民会议纪要》一方面强化了现《民事诉讼法》第59条规定的有独立请求权第三人和无独立请求权第三人系第三人撤销之诉的主体，另一方面又对第三人撤销之诉的主体进行了适当的扩张，将符合特定情形下的债权人亦纳入第三人的主体范畴。但为了防止案外人滥用诉讼权利，影响生效裁判的稳定性和权威性，《九民会议纪要》对于债权人提起第三人撤销之诉的主体资格作了严格限定，即仅限于依法享有优先权、法定撤销权及作为虚假诉讼受害方的债权人。 结语 第三人撤销之诉的原告应当是因不能归责于本人事由而未参加原案诉讼的第三人，包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。普通债权人原则上不受第三人撤销之诉保护，即原案当事人的普通债权人，一般不能作为原告启动第三人撤销之诉。但是，如果原案当事人之间恶意串通实施虚假诉讼行为的，普通债权人可以作为虚假诉讼受害者提起第三人撤销之诉；此外，法律明确规定给予特别保护的债权，包括法律规定享有法定优先权的债权以及享有法定撤销权的债权，也可以适用第三人撤销之诉予以保护。
2022-03-11
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无罪！不起诉！众成清泰济南所孟凡湖、崔守旭律师辩护的一起合同诈骗案件获得法定不起诉
阳春三月，春意盎然！当最高人民检察院检察长张军在十三届全国人大五次会议上作的最高检工作报告中关于检察机关积极贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策的话音刚落，山东济南某地的检察机关贯彻最高检“依法能动履职”的新时代检察理念，对一起重大的合同诈骗犯罪案件在审查起诉阶段深入调查研究，严把事实关、证据关、法律关，认真听取辩护律师意见，认为“被不起诉人的行为，没有虚构事实、隐瞒真相骗取对方当事人财物，没有犯罪事实”，依法决定对其不起诉。保护了当事人的合法权益，避免了一起可能判处十年以上有期徒刑重大刑事错案的发生。 该案侦查机关认为：犯罪嫌疑人刘某某于2003年以青岛某房地产开发公司的名义，通过拍卖方式取得性质为军产的青岛某地独立楼房一处后将该房产赠与他人。后该楼房辗转多手后被董某某以550万元受让。2012年6月份，刘某某用已经赠与他人不属于自己的上述房产，与被害人邢某某签订《房屋使用权转让协议》，诈骗邢某某80万元，涉嫌合同诈骗罪。 当事人委托我所执业近三十年的资深刑事律师孟凡湖主任与崔守旭律师组成团队担任其辩护人。接受委托后，律师团队认真分析研究案卷材料，与当事人就涉案细节数次沟通、立足在案事实与证据，确定了无罪辩护的思路。辩护人认为：一、在案证据证实，在购买涉案房产使用权之前，邢某某已经明知该涉案房产已处于他人实际控制中，刘某某已经丧失了对该房产的支配权，邢某某对于支付对价后只能得到涉案房产手续，不能直接获取房产使用权的事实是明知的；二、本案转让的标的名为涉案房产，实为涉案房产的拍卖手续，邢某某本意是企图得到拍卖手续后再起诉房产占有者；三、涉案房产在转让过程中，刘某某没有实施任何虚构事实或隐瞒真相的行为；四、涉案转让过程系正常的市场交易活动，刘广龙主观上没有非法占有之目的。因此，刘某某交付涉案房产的手续，邢某某支付相应的对价，在不违背法律的强制性规定的情况下，涉案交易活动应该受到法律的保护，这是正常的市场交易行为。交易过程中，刘某某的行为明显区别于以非法占有为目的、骗取他人财物的犯罪行为，刘某某的涉案行为不构成合同诈骗罪。 在长达一年之久的审查起诉期限内，辩护人先后多次与承办检察官沟通，提交了书面的无罪辩护意见以及不起诉的申请。最终公诉机关认可并采纳了辩护人的意见，以不起诉宣告当事人刘某某无罪，辩护取得圆满成功！ 该案检察机关作出不起诉决定的法律依据是《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条，法律赋予了检察机关行使不起诉决定权的重要职权。《尚书》有载：“与其杀无辜，宁失不经”。 不起诉权是我国公诉权的重要组成部分，在强化检察官客观公正义务、保障无罪的人不受刑事追究、贯彻宽严相济刑事政策、落实诉讼经济原则等方面发挥着积极作用。 该案检察机关勇于担当，坚持 “疑罪从无” 、“存疑不诉” 的刑事理念，客观全面的对在案证据进行审查，高度重视律师意见，避免了被不起诉人有可能被错误提起公诉并判处十年有期徒刑的刑事风险，最大限度地维护了当事人的合法权益，保障了法律的正确实施。 本案辩护律师的专业、敬业受到了当事人的高度赞扬。该案的辩护成功，彰显了我所刑事业务团队“以工匠心、铸精品案”的专业形象，更进一步提升了“众成清泰”律师在业内和社会上的美誉度。
2022-03-11
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《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称“《民法典总则编司法解释》”）已于2021年12月30日由最高人民法院审判委员会第1861次会议通过，自2022年3月1日起施行。 《民法典总则编司法解释》是对《民法典》第一编总则中十个章节内容的深入与细化，是最高人民法院为正确审理民事案件，依法保护民事主体的合法权益，维护社会和经济秩序，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践制定的解释。 《民法典总则编司法解释》第十九条、二十条是关于《民法典》第一百四十七条重大误解的解释，随着民事法律行为理论以及实践类型的不断发展，对“重大误解”的理解和适用范围也发生变化，本文将从《民法典总则编司法解释》出发，对“重大误解”展开解读。 一、重大误解相关规定历史变化 中华人民共和国民法通则（2009修正）（已失效） 第五十九条 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销： （一）行为人对行为内容有重大误解的； （二）显失公平的。 被撤销的民事行为从行为开始起无效。 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（已失效） 71.行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。 73.对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。 可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。 77.意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。 《中华人民共和国民法典》 第一百四十七条 基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁 机构予以撤销。 《民事合同纠纷案件诉讼业务操作指引》 第十一条 审查是否构成重大误解，应从以下方面进行： （一）合同相对人是否对合同的性质、标的物的种类、数量、质量、后果等产生了重大误解； （二）误解是否由误解方自己造成的，而不是因为受到对方的欺诈或不正当影响造成的；合同相对人是否因重大误解作出了错误的意思表示；误解是否直接影响到了误解人所应享受的权利和承担的义务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》 第十九条 行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。 行为人能够证明自己实施民事法律行为时存在重大误解，并请求撤销该民事法律行为的，人民法院依法予以支持；但是，根据交易习惯等认定行为人无权请求撤销的除外。 第二十条 行为人以其意思表示存在第三人转达错误为由请求撤销民事法律行为的，适用本解释第十九条的规定。 二、重大误解现行司法解释解读 （一）”重大误解“概念界定 《民通意见》71条：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”已失效的《民通意见》概括得出，认定为“重大误解”，是错误认识使得行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失。 《民法典总则编司法解释》第十九条第一款修改为按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示。这一修改既完善了“意思相悖”的表达，又将“造成损失”合理删除。 1.“重大误解”本身是一种意思表示，是在错误认识的基础上作出的意思表示。如果没有“错误”的认识，也就不会作出基于“错误”而产生的“意思表示”。因此，是否造成较大的损失不能成为判断是否构成重大误解的基本要件，从行为结果倒推行为性质本身就是逻辑的颠倒，使得部分因认识错误作出相应意思表示却未产生相应损失的行为无法定性。 2.如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的理解。 首先，错误认识是性质错误而非价值错误。性质错误包括行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等客观存在的事物判断错误，而个人的价值判断不在此列。 例：王某的丈夫李某在为张某送驾照途中罹于交通事故，张某误以为自己对李某的死应承担侵权责任，于是与王某签订了金额为20万元的经济补偿协议。张某履行了部分给付后经咨询发现自己对法律存在误解，其实自己对于李某的死无需承担任何法律责任，故不同意履行给付义务。二审法院认为，张某与王某间的协议有效，“且张某个人的价值判断，即对法律的理解错误不属于重大误解，据此判决驳回了张某的上诉请求。 其次，依据“解释先行于错误”原则，按照意思表示解释规则，结合行为作出时的客观情形与特定背景，确认表达行为的规范意思，若该规范意思与表意人的内心真意不一致，则构成重大误解。 例：某天猫店铺因操作失误，错将“26元4500克”的脐橙设置成了“26元4500斤”，一夜之间形成数百万订单，大批买家下单后又以店家不按时发货为由向天猫平台投诉，致使店铺保证金被扣完关店。买家同意卖家的要约内容，作出有效承诺，他们之间成立26元4500斤的脐橙买卖合同，但卖家成立重大误解，有权撤销该合同。 最后，排除“误载不害真意”及“狭义的动机错误”的情形。 “误载不害真意”即当事人双方就意思表示已达成一致，仅仅因为表述或表达有误，比如用词有误的行为即不属于重大误解。 例：甲、乙两人口头约定，甲向乙出售鲸鱼肉100吨。后双方签订的书面合同载明：“甲向乙出售Haakjoringskod 100吨。”“Haakjoringskod”是挪威语，意思是“鲨鱼肉”，但甲、乙订立书面合同时都以为这个词的意思是“鲸鱼肉”。经由解释可以确定，甲、乙一致的意思表示是甲向乙出售鲸鱼肉，而不是鲨鱼肉。甲、乙的书面合同虽用错了词，“误载不害真意”，甲、乙间成立100吨鲸鱼肉买卖合同，而不是100吨鲨鱼肉买卖合同。 同样，“狭义的动机错误”意指动机不属于法律行为的内容，如果意思表示的内容并无错误，仅仅是作出意思表示的内心起因（动机）发生错误也不属于重大误解行为。 例：购房人听说某处的房子，两年后将会开通地铁，到时将大幅度升值（道听途说，不是开发商承诺），所以决定买下了房子。事实上那里并不会在两年后开通地铁，购房人觉得自己是因为误解了，所以才买的房子，要求退了房子。此时购房人是不能以重大误解为由，要求退房的，因为这个只是买房的动机错误，民法是不保护动机的。 （二）“交易习惯”除外事由 《民法典总则编司法解释》第十九条第二款中，亦将“交易习惯”列为重大误解解除权的除外事由，谨慎又颇具创造性地将“交易习惯”作为判断是否构成重大误解的一条判断辅助线。 在考量一民事法律行为是否构成“重大误解”时，本身即应考虑合同订立的背景、整体经济状况等要素。像在经典案例中，我们讨论在酒店喝了一瓶矿泉水，客人以为是赠送，酒店以为是消费，如何进行判断时我们要考虑客观存在的规则。如果是放在现在，住酒店都会赠送两瓶水，这也是普遍存在的现象，虽然没有书面合同约定，但已经是酒店住宿约定形成的通用标准，不存在重大误解。诚然，退一步讲，即使是在20年前，酒店没有赠送矿泉水的一般规则，在双方没有对此达成合意的情况下，既不是赠送，也不是消费，拿起矿泉水来喝的行为不能构成承诺，没有任何要买水的意思表示，合同都没有成立，也无谈“重大误解”。 《民法典总则编司法解释》中新增“交易习惯”除外事由，更是把“交易习惯”单独列出，考虑客观环境、一般理解的同时，又兼顾特殊行业规范和特定的交易习惯，比如艺术品买卖领域。虽然这一新规未作为裁判依据，但实践中典型案例的裁判要旨中皆有体现。 (2011)白民初字第2694号案件 裁判要旨 买受人与出卖人签订艺术品买卖合同前，已经对艺术品的图片和实物进行过确认。在整个交易过程中，出卖人也未曾对艺术品的制造年代和材质作出任何评价、判断、承诺。因艺术品民间交易更大程度依赖于交易者的知识和经验，其价值又多取决于装饰、鉴赏等精神需求。一旦买受人决定进行交易，即使艺术品的材质或年代并不符合其判断，也应认定买受人不构成重大误解。在此情况下，买受人无权以重大误解为由要求撤销合同。 （三）“第三人转达错误”行为的效果与 “重大误解”一致 根据《民通意见》77条：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”该规定仅仅是对“误传”产生损失的责任进行分配，确立了以意思表示人负赔偿责任为原则，以法律另有规定或者双方另有约定为例外的责任分配方式，但对“误传”的行为却未给出明确定性。 《民法典总则编司法解释》第二十条将“第三人转达错误”行为的效果与第十九条“重大误解”一致。 但值得注意的是，第三人传达错误应与无权代理相区分。第三人传达错误一定是表意人向第三人作出意思表示让其传达，第三人在传达过程中出现错误是无意的，但错误的传达效果却归于表意人的情形，在此情形下，可依据重大误解直接撤销合同；而依据无权代理的规则，则是表意人可以对无权代理人的行为进行追认，善意相对人可行使催告和撤销权。
2022-03-09
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2022-03
地产视角：转包人、违法分包人、被挂靠人是否可以向实际施工人主张支付管理费？
一、问题的提出 管理费一般指施工单位为组织施工生产和经营管理所发生的费用。在建设工程总承包合同中，无论采取何种计价模式，管理费往往都包含在工程总造价中，发包人应按总包合同的约定向总包单位支付管理费（企业管理费）。在有效的建设工程分包合同（专业分包和劳务分包等）中，总包单位向分包单位计取一定的管理费基本上也不存在争议。相反，在转包合同和违法分包合同以及挂靠施工情形下，合同中约定的管理费往往并非工程造价中的管理费，而是“转包费”、“分包费”或“挂靠费”，属于实际施工人为获取工程项目而向转包人、违法分包人或被挂靠人（以下为表述方便，统称为“转包人”或“转包方”）支付的对价。该种情形下，应当如何处理转包人向实际施工人主张管理费的诉请？或，如何处理实际施工人诉请转包人返还在工程款中扣除的管理费的主张？本文拟结合司法裁判观点进行分析。 二、司法裁判观点 关于是否应支持转包人向实际施工人计取管理费的主张，司法实践大致存在四种观点：一是转包、违法分包和挂靠行为违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效，合同中约定的管理费属于违法所得，不属于民法调整的范围，应予收缴或移交行政主管部门处理；二是在合同无效的情况下，合同约定的管理费无事实依据，转包人诉请实际施工人支付管理费或直接在工程款中扣除的主张应不予支持，已经支付或扣除的应当作为不当得利返还；三是建设工程竣工验收合格时，尽管合同无效但工程价款仍应参照合同约定支付（补偿），管理费属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理；四是若转包人参与了实际施工人的工程管理，且付出了一定的成本，而非转包方单纯地转包牟利，应参照合同约定处理。具体裁判观点如下： （一）转包、违法分包、挂靠合同中约定的管理费属于违法所得，不属于民法的调整范围，应予以收缴或移交行政主管部门处理 早期的裁判决如最高法（2014）民申字第365号认为：“针对工程施工过程中非法转包，违法分包行为加大查处力度，从源头上保证工程款的专款专用，消除因工程款被层层截留所导致的工程质量隐患，保证工程质量和安全。故本案中涉及的豫南高速公司收取返利的违法问题应由相关部门依法处理。”之后的判决如（2018）最高法民终586号认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该判决虽未直接收缴合同约定的管理费，但却以缺乏法律及事实依据为由驳回了诉请支付管理费的主张。又如（2020）最高法民终1008号认为：无效合同中约定的管理费人民法院应予强制判决的款项。（2019）最高法民终1752号认为：无效合同中约定的管理费系双方基于工程项目建设资格交换的对价，不符合不当得利的构成要件。 以上裁判观点可以总结为，无效合同中的管理费违反法律的强制性规定，属于违法所得，不属于民法的调整范围，民法对此的态度是让“不法费用停留在原地”，由公法予以调整，应予以收缴或移交行政主管部门处理。对于诉请支付管理费或支付后诉请返还的，不予支持。 （二）合同无效，合同中约定的管理费便无事实依据，应不予支持；已经支付的，应作为不当得利返还 如最高法民终576号认为：黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄建国借用资质所支付的对价。东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。又如（2020）最高法民终898号：最高人民法院认为，八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，八冶西宁分公司与李某初签订的《协议》为无效合同，其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。 （三）建设工程竣工验收合格时，管理费属于建设工程价款的组成部分，尽管合同无效但工程价款仍应参照合同约定支付（补偿） 如（2020）最高法民终860号：最高人民法院认为，根据兵建公司与基础公司签订的《分包合同》的约定，基础公司需按照工程价款的一定比例向兵建公司支付管理费，其中小高层按照比例为2%，多层为3%。虽然《分包合同》无效，但兵建公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。 （四）若转包人参与了实际施工人的工程管理，且付出了一定的成本，而非转包方单纯地转包牟利，可参照合同约定处理 如（2021）最高法民申3986号：最高院认为，案涉《单体工程内部承包施工协议》约定“江苏双楼公司按南京久环公司所完成工程结算总价（含建设单位及江苏双楼公司的代购材）的4.6%收取总包管理费”，因此南京久环公司对于双方之间关于管理费的约定系明知，二审法院基于案涉《单体工程内部承包施工协议》无效，结合江苏双楼公司进行了相应管理的事实，酌定由南京久环公司承担案涉管理费的50%并无明显不当。又如（2020）最高法民终79号：最高院认为，关于江俊鹏应否收取管理费及管理费比例问题，江俊鹏提供证据证明其为案涉工程的施工建设雇佣管理人员、组织会议、上下协调、购买保险，江俊鹏对案涉工程履行了管理义务，一审法院判决王保贞向其支付一定的管理费，并无不当。因江俊鹏并不具有建筑工程施工和管理的资质，一审法院认为内部承包合同中约定江俊鹏收取工程造价7%的管理费标准过高，酌定将管理费率降低至2%，并无不当，本院予以维持。 三、最高院法官会议纪要观点 最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要对建设工程施工合同无效后约定管理费的处理提出三种观点（以下观点来源于《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》（第二辑），人民法院出版社2021年4月出版）： （一）参照合同约定说 建设工程经竣工验收合格时,尽管建设工程施工合同无效,工程价款仍应参照合同约定支付,“管理费”属于建设工程价款的组成部分,故应参照约定处理。转包方向实际施工人主张“管理费”的,应予支持;实际施工人要求返还“管理费的,不予支持。 （二）无效返还说 题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得,合同中相关条款无效,应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的,不予支持;实际施工人主张返还管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的,应予以支持。 （三）实际参与管理说 题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的组成部分,有的为转包方的转包牟利。对于前者,在查明转包方实际参与了施工管理服务的情况下,可参照合同约定处理;对于后者,因转包方并未进行管理亦无实际付出,故不存在对其投入折价返还的问题。在分配合同无效的后果时,应遵循诚信原则,不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。 法官会议采实际参与管理说：建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时,对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理,应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分,而转包方也实际参与了施工组织管理协调的,可参照合同约定处理;对于转包方纯粹通过转包牟利,未实际参与施工组织管理协调,合同无效后主张“管理费”的,应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的,不予支持。基于合同的相对性,非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。 四、法律分析 根据法律、行政法规、司法解释的规定，结合司法实践中的类案裁判规则及最高院法官会议纪要的意见，对转包人否可以向实际施工人主张支付管理费，进行如下法律分析： （一）在事实认定方面，无效合同中约定的管理费并非违法所得 首先，“违法行为”在民法上的意义仅是一个事实行为（与法律行为对应），“收缴”或“移交行政主管部门处理”属于公法上的责任形式，民法上的事实行为在民事诉讼中不能得出承担公法责任的结论。无效合同中的管理费属于违法所得、应予收缴，该观点大多源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）第四条的规定：“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得违法所得。”2021年生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》已经取消了上述规定，《民法通则》也已失效，《民法典》中不再有收缴违法所得表述。“违法所得”、“收缴”、“移交行政主管部门处理”应属于行政执法的范围，不应在民事纠纷中予以认定和执行。公法与私法的任务不同，民事法律规范所要解决的平等主体间的权利义务关系，对于民事诉讼的一方主体而言，对其最为不利的后果就是其诉请得不到支持，而不应带有公法责任方式的承担。 其次，转包、违法分包、挂靠在公法上具有违法性，是维护市场秩序的需要；在私法领域其作为事实行为，诉讼的目的在于解决民事主体间的权益分配问题，而并非认定违法所得。即便在司法解释规定应收缴违法所得时，也很少有法院或行政机关予以收缴，即便决定收缴也无执行程序，原因在于立法的目的在于通过“收缴”的公法责任形式抑制违法行为，但忽略了公私法间的界限，最终还是以各种理由将无效合同中约定的管理费在合同双方间进行分配。就如同建设工程施工合同无效，但实际施工人却可参照实际履行的合同关于工程价款的约定得到折价补偿一样。实际施工人已将各项成本物化到建设工程中，按照法律规定无效合同的处理方式原则上应“各自返还”，但无法返还情况下只能参照合同约定补偿。建设工程领域具有特殊性，即使存在转包、违法分包、挂靠行为等公法上的违法行为，在工程竣工验收合格的情况下，也无法恢复原状或恢复原状的成本较高，只能变通地将工程收益在成本付出者之间进行分配，而非将无效合同中约定管理费等费用认定为违法所得。 （二）在法律适用方面，应根据转包人在施工过程中的参与程度及成本付出，参照合同约定或实际施工人得利，综合确定管理费的数额或比例 在合同无效的情况下，决定转包人能否计取管理费的关键在于其是否实际参与工程的管理、参与的程度及成本的投入。应区分案件事实综合确定应否支持关于管理费的主张，具体可分为如下三种情形： 一是转包人实际参与了对工程进度、安全文明施工、工程质量、验收等施工过程的管理，投入人力资源，发生了相应管理成本。在费用明目上系《建筑安装工程费用项目组成》中规定的“企业管理费”，具体包括包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金及其他。上述费用与“人材机”等费用支出共同构成建设工程总造价，应根据司法解释的规定，建设工程质量合格的，参照合同约定折价补偿。参照合同约定并不意味着以无效合同约定的数额或比例为标准，而是将物化到工程中的劳动成果价值与合同约定的管理费数额进行对比，由裁判者据实调整、综合确定管理费的具体数额或比例。 二是转包人主张计取的管理费不是上述规范意义上的企业管理费，而是代实际施工人承担的外部费用。如在施工过程中因实际施工人的违规行为产生的罚款、因安全事故产生人员伤亡的赔偿、因其侵权行为产生外部纠纷而承担的法律责任。转包人与实际施工人内部可以约定上述责任的分担方式，但在对外法律关系上存在转包人承担后再统一以管
2022-03-09
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