视点 | 第三人撤销之诉的主体资格认定及司法适用规则探析

引言   第三人撤销之诉制度作为案外人权利救济的三大方式之一，是在执行异议之诉及案外人申请再审的基础上新设立的制度，该制度自2012年被《民事诉讼法》确立以来，在审判实践中发挥着越来越重要的作用。而第三人撤销之诉的主体资格审查作为此类案件的审理前提和重点，目前理论与司法实践中均存有争议。   一、《民事诉讼法》对第三人撤销之诉的主体资格认定   现《民事诉讼法》第59条第一款和第二款之规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。   由此，提起第三人撤销之诉的主体包括有独立请求权和无独立请求权两类第三人。其中，“有独立请求权的第三人”是指对他人之间的诉讼标的，不论全部或部分，以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。“无独立请求权第三人”是指对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同其有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼的人。   二、普通债权人提起第三人撤销之诉的资格审查争议   《民事诉讼法》规定的有独立请求权与无独立请求权第三人之外的普通债权人，能否提起第三人撤销之诉，在司法实践中存有较大争议：       观点一、完全否定说   该观点认为，普通债权人就原案中的标的物不能独立地主张实体权利，不是该案的有独立请求权的第三人。同时，基于债权的相对性和独立性，债权人与原案诉讼结果仅具有经济上的利害关系而非法律上的利害关系，不是无独立请求权的第三人，不符合现《民事诉讼法》第59条规定的第三人撤销之诉的主体条件。   【公报案例】(2017)最高法民终319号   裁判要旨：第三人撤销之诉的主体应当严格限定在有独立请求权和无独立请求权两类第三人，不能将有权提起第三人撤销之诉的主体扩大至两类第三人之外的享有普通债权的案外人。   法院认为：原案系陈莲英与金恒坤公司、ＸＸ平、沈金龙之间的股权转让合同纠纷。胡炳光等五人为与陈莲英存在民间借贷关系的普通债权人。首先，就原案即陈莲英与金恒坤公司、ＸＸ平、沈金龙之间的股权转让合同纠纷而言，胡炳光等五人对原案双方当事人的诉讼标的并不享有独立请求权，其不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定的有独立请求权第三人。其次，无论原案即陈莲英与金恒坤公司、ＸＸ平、沈金龙之间的股权转让合同纠纷如何处理，其结果均不会对胡炳光等五人与陈莲英之间的民间借贷法律关系项下的权利义务产生影响。胡炳光等五人作为与陈莲英存在民间借贷关系的普通债权人，其在债权能否实现方面与原案存在一定事实上的关系，但这种事实上的联系不同于法律上的利害关系。胡炳光等五人就原案而言，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定的无独立请求权第三人。       观点二、有条件的肯定说   该观点认为，普通债权人在特定条件下具有提起第三人撤销之诉的主体资格。第三人撤销之诉的立法目的在于为受虚假诉讼侵害合法权益的第三人提供救济，应对现《民事诉讼法》第59条进行扩张解释，将普通债权人纳入到第三人范畴。但是，考虑到第三人撤销之诉为特殊救济程序，为了防止滥用诉权，且考虑到生效裁判文书的权威性，故应对普通债权人提起第三人撤销之诉设置严格的条件。普通债权人在一般情况下无权提起第三人撤销之诉，但在一些特殊情况下，如债权人享有对债务人相关民事行为的撤销权、有证据证明债务人对外的诉讼中存在虚假诉讼的嫌疑，可提起第三人撤销之诉。   【指导案例】（2017）最高法民终626号   裁判要旨：因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第74条（《民法典》第538-540条）规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的，债权人可以提起第三人撤销之诉。   法院认为：纵观现行民事诉讼法第三人撤销之诉、案外人执行异议及审判监督程序等制度中对民事权益受损害的案外人救济的相关规定，结合2012年民事诉讼法修订时为加强对因虚假诉讼或借诉讼转移财产、逃避债务等行为损害案外第三人合法权益进行救济而设立第三人撤销之诉制度的现实需要，并不能得出本案担保中心主张受损害的民事权益不属于第三人撤销之诉救济范围的结论。故本案担保中心与汪薇之间虽然属于债权债务关系，但基于担保中心对汪薇债权形成与汪薇转让的养殖厂之间的关联关系，法院对汪薇因养殖厂转让形成的到期债权在诉讼和执行程序中采取的保全和执行措施使得汪薇与鲁金英买卖合同纠纷案件处理结果对担保中心利益的影响，以及担保中心主张受损害的民事权益因183号民事调解书而存在根据合同法第七十四条提起撤销权诉讼障碍等本案基本事实，可以认定汪薇和鲁金英买卖合同纠纷案件处理结果与担保中心具有法律上的利害关系，担保中心有权提起本案第三人撤销之诉。   【最高法案例】（2018）最高法民申3403号   裁判要旨：受虚假诉讼损害的普通债权人有权提起第三人撤销之诉   法院认为：对于丁建兵是否系第三人撤销之诉的适格原告之问题，在原审中已经得到明确。即瑞亚公司在原案诉讼中请求确认其与徐爱云之间的《商品房买卖合同》无效，只涉及其与徐爱云之间的房屋买卖合同关系，丁建兵并未对原案诉讼标的提出独立权利主张，原案的诉讼标的与20号案件所涉的民间借贷合同关系、保证合同关系相互独立，并不具有法律上的牵连关系，故丁建兵并非有独立请求权的第三人，亦非与原案有法律上利害关系的无独立请求权第三人。但2012年《中华人民共和国民事诉讼法》修订时创设第三人撤销之诉制度的主要目的之一是为规制虚假诉讼。因此，除有独立请求权第三人和无独立请求权第三人外，第三人撤销之诉的主体还包括其民事权益受到虚假诉讼侵害的第三人，其债权因原案裁判结果有难以实现之虞的普通债权人亦具备提起第三人撤销之诉的主体资格。本案中，丁建兵申请预查封了原案当事人徐爱云购买的预售商品房，并获得胜诉判决，其债权的实现与被预查封房产能否变现相关，而原案判决结果可能使其预查封的目的落空。事实上，瑞亚公司也已根据原案生效判决对该预查封行为另行提出了案外人执行异议之诉，要求阻却案涉房产的执行。在主张原案存在虚假诉讼的情况下，丁建兵作为债权人具备提起第三人撤销之诉的主体资格。   三、《九民会议纪要》中第三人撤销之诉的主体资格扩张   《九民会议纪要》第120条规定，第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因此，债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉：（1）该债权是法律明确给予特殊保护的债权，如《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权，《海商法》第22条规定的船舶优先权；（2）因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以对《合同法》第74条和《企业破产法》第31条规定的债务人的行为享有撤销权而不能行使的；（3）债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的。债权人提起第三人撤销之诉还要符合法律和司法解释规定的其他条件。对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。   由此，《九民会议纪要》一方面强化了现《民事诉讼法》第59条规定的有独立请求权第三人和无独立请求权第三人系第三人撤销之诉的主体，另一方面又对第三人撤销之诉的主体进行了适当的扩张，将符合特定情形下的债权人亦纳入第三人的主体范畴。但为了防止案外人滥用诉讼权利，影响生效裁判的稳定性和权威性，《九民会议纪要》对于债权人提起第三人撤销之诉的主体资格作了严格限定，即仅限于依法享有优先权、法定撤销权及作为虚假诉讼受害方的债权人。   结语   第三人撤销之诉的原告应当是因不能归责于本人事由而未参加原案诉讼的第三人，包括有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。普通债权人原则上不受第三人撤销之诉保护，即原案当事人的普通债权人，一般不能作为原告启动第三人撤销之诉。但是，如果原案当事人之间恶意串通实施虚假诉讼行为的，普通债权人可以作为虚假诉讼受害者提起第三人撤销之诉；此外，法律明确规定给予特别保护的债权，包括法律规定享有法定优先权的债权以及享有法定撤销权的债权，也可以适用第三人撤销之诉予以保护。

2022-03-11

《民法典总则编司法解释》| 关于“重大误解”之解读

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称“《民法典总则编司法解释》”）已于2021年12月30日由最高人民法院审判委员会第1861次会议通过，自2022年3月1日起施行。   《民法典总则编司法解释》是对《民法典》第一编总则中十个章节内容的深入与细化，是最高人民法院为正确审理民事案件，依法保护民事主体的合法权益，维护社会和经济秩序，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践制定的解释。   《民法典总则编司法解释》第十九条、二十条是关于《民法典》第一百四十七条重大误解的解释，随着民事法律行为理论以及实践类型的不断发展，对“重大误解”的理解和适用范围也发生变化，本文将从《民法典总则编司法解释》出发，对“重大误解”展开解读。   一、重大误解相关规定历史变化   中华人民共和国民法通则（2009修正）（已失效）   第五十九条 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：    （一）行为人对行为内容有重大误解的；   （二）显失公平的。    被撤销的民事行为从行为开始起无效。   最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）（已失效）   71.行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。   73.对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。    可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。   77.意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。   《中华人民共和国民法典》   第一百四十七条 基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁 机构予以撤销。   《民事合同纠纷案件诉讼业务操作指引》   第十一条  审查是否构成重大误解，应从以下方面进行： （一）合同相对人是否对合同的性质、标的物的种类、数量、质量、后果等产生了重大误解； （二）误解是否由误解方自己造成的，而不是因为受到对方的欺诈或不正当影响造成的；合同相对人是否因重大误解作出了错误的意思表示；误解是否直接影响到了误解人所应享受的权利和承担的义务。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》   第十九条　行为人对行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等产生错误认识，按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的，人民法院可以认定为民法典第一百四十七条规定的重大误解。 行为人能够证明自己实施民事法律行为时存在重大误解，并请求撤销该民事法律行为的，人民法院依法予以支持；但是，根据交易习惯等认定行为人无权请求撤销的除外。   第二十条　行为人以其意思表示存在第三人转达错误为由请求撤销民事法律行为的，适用本解释第十九条的规定。   二、重大误解现行司法解释解读   （一）”重大误解“概念界定   《民通意见》71条：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”已失效的《民通意见》概括得出，认定为“重大误解”，是错误认识使得行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失。   《民法典总则编司法解释》第十九条第一款修改为按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示。这一修改既完善了“意思相悖”的表达，又将“造成损失”合理删除。   1.“重大误解”本身是一种意思表示，是在错误认识的基础上作出的意思表示。如果没有“错误”的认识，也就不会作出基于“错误”而产生的“意思表示”。因此，是否造成较大的损失不能成为判断是否构成重大误解的基本要件，从行为结果倒推行为性质本身就是逻辑的颠倒，使得部分因认识错误作出相应意思表示却未产生相应损失的行为无法定性。   2.如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示的理解。   首先，错误认识是性质错误而非价值错误。性质错误包括行为的性质、对方当事人或者标的物的品种、质量、规格、价格、数量等客观存在的事物判断错误，而个人的价值判断不在此列。   例：王某的丈夫李某在为张某送驾照途中罹于交通事故，张某误以为自己对李某的死应承担侵权责任，于是与王某签订了金额为20万元的经济补偿协议。张某履行了部分给付后经咨询发现自己对法律存在误解，其实自己对于李某的死无需承担任何法律责任，故不同意履行给付义务。二审法院认为，张某与王某间的协议有效，“且张某个人的价值判断，即对法律的理解错误不属于重大误解，据此判决驳回了张某的上诉请求。   其次，依据“解释先行于错误”原则，按照意思表示解释规则，结合行为作出时的客观情形与特定背景，确认表达行为的规范意思，若该规范意思与表意人的内心真意不一致，则构成重大误解。   例：某天猫店铺因操作失误，错将“26元4500克”的脐橙设置成了“26元4500斤”，一夜之间形成数百万订单，大批买家下单后又以店家不按时发货为由向天猫平台投诉，致使店铺保证金被扣完关店。买家同意卖家的要约内容，作出有效承诺，他们之间成立26元4500斤的脐橙买卖合同，但卖家成立重大误解，有权撤销该合同。   最后，排除“误载不害真意”及“狭义的动机错误”的情形。   “误载不害真意”即当事人双方就意思表示已达成一致，仅仅因为表述或表达有误，比如用词有误的行为即不属于重大误解。   例：甲、乙两人口头约定，甲向乙出售鲸鱼肉100吨。后双方签订的书面合同载明：“甲向乙出售Haakjoringskod 100吨。”“Haakjoringskod”是挪威语，意思是“鲨鱼肉”，但甲、乙订立书面合同时都以为这个词的意思是“鲸鱼肉”。经由解释可以确定，甲、乙一致的意思表示是甲向乙出售鲸鱼肉，而不是鲨鱼肉。甲、乙的书面合同虽用错了词，“误载不害真意”，甲、乙间成立100吨鲸鱼肉买卖合同，而不是100吨鲨鱼肉买卖合同。   同样，“狭义的动机错误”意指动机不属于法律行为的内容，如果意思表示的内容并无错误，仅仅是作出意思表示的内心起因（动机）发生错误也不属于重大误解行为。   例：购房人听说某处的房子，两年后将会开通地铁，到时将大幅度升值（道听途说，不是开发商承诺），所以决定买下了房子。事实上那里并不会在两年后开通地铁，购房人觉得自己是因为误解了，所以才买的房子，要求退了房子。此时购房人是不能以重大误解为由，要求退房的，因为这个只是买房的动机错误，民法是不保护动机的。   （二）“交易习惯”除外事由   《民法典总则编司法解释》第十九条第二款中，亦将“交易习惯”列为重大误解解除权的除外事由，谨慎又颇具创造性地将“交易习惯”作为判断是否构成重大误解的一条判断辅助线。   在考量一民事法律行为是否构成“重大误解”时，本身即应考虑合同订立的背景、整体经济状况等要素。像在经典案例中，我们讨论在酒店喝了一瓶矿泉水，客人以为是赠送，酒店以为是消费，如何进行判断时我们要考虑客观存在的规则。如果是放在现在，住酒店都会赠送两瓶水，这也是普遍存在的现象，虽然没有书面合同约定，但已经是酒店住宿约定形成的通用标准，不存在重大误解。诚然，退一步讲，即使是在20年前，酒店没有赠送矿泉水的一般规则，在双方没有对此达成合意的情况下，既不是赠送，也不是消费，拿起矿泉水来喝的行为不能构成承诺，没有任何要买水的意思表示，合同都没有成立，也无谈“重大误解”。   《民法典总则编司法解释》中新增“交易习惯”除外事由，更是把“交易习惯”单独列出，考虑客观环境、一般理解的同时，又兼顾特殊行业规范和特定的交易习惯，比如艺术品买卖领域。虽然这一新规未作为裁判依据，但实践中典型案例的裁判要旨中皆有体现。   (2011)白民初字第2694号案件 裁判要旨   买受人与出卖人签订艺术品买卖合同前，已经对艺术品的图片和实物进行过确认。在整个交易过程中，出卖人也未曾对艺术品的制造年代和材质作出任何评价、判断、承诺。因艺术品民间交易更大程度依赖于交易者的知识和经验，其价值又多取决于装饰、鉴赏等精神需求。一旦买受人决定进行交易，即使艺术品的材质或年代并不符合其判断，也应认定买受人不构成重大误解。在此情况下，买受人无权以重大误解为由要求撤销合同。   （三）“第三人转达错误”行为的效果与 “重大误解”一致   根据《民通意见》77条：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”该规定仅仅是对“误传”产生损失的责任进行分配，确立了以意思表示人负赔偿责任为原则，以法律另有规定或者双方另有约定为例外的责任分配方式，但对“误传”的行为却未给出明确定性。   《民法典总则编司法解释》第二十条将“第三人转达错误”行为的效果与第十九条“重大误解”一致。   但值得注意的是，第三人传达错误应与无权代理相区分。第三人传达错误一定是表意人向第三人作出意思表示让其传达，第三人在传达过程中出现错误是无意的，但错误的传达效果却归于表意人的情形，在此情形下，可依据重大误解直接撤销合同；而依据无权代理的规则，则是表意人可以对无权代理人的行为进行追认，善意相对人可行使催告和撤销权。

2022-03-09

地产视角：转包人、违法分包人、被挂靠人是否可以向实际施工人主张支付管理费？

一、问题的提出   管理费一般指施工单位为组织施工生产和经营管理所发生的费用。在建设工程总承包合同中，无论采取何种计价模式，管理费往往都包含在工程总造价中，发包人应按总包合同的约定向总包单位支付管理费（企业管理费）。在有效的建设工程分包合同（专业分包和劳务分包等）中，总包单位向分包单位计取一定的管理费基本上也不存在争议。相反，在转包合同和违法分包合同以及挂靠施工情形下，合同中约定的管理费往往并非工程造价中的管理费，而是“转包费”、“分包费”或“挂靠费”，属于实际施工人为获取工程项目而向转包人、违法分包人或被挂靠人（以下为表述方便，统称为“转包人”或“转包方”）支付的对价。该种情形下，应当如何处理转包人向实际施工人主张管理费的诉请？或，如何处理实际施工人诉请转包人返还在工程款中扣除的管理费的主张？本文拟结合司法裁判观点进行分析。   二、司法裁判观点   关于是否应支持转包人向实际施工人计取管理费的主张，司法实践大致存在四种观点：一是转包、违法分包和挂靠行为违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效，合同中约定的管理费属于违法所得，不属于民法调整的范围，应予收缴或移交行政主管部门处理；二是在合同无效的情况下，合同约定的管理费无事实依据，转包人诉请实际施工人支付管理费或直接在工程款中扣除的主张应不予支持，已经支付或扣除的应当作为不当得利返还；三是建设工程竣工验收合格时，尽管合同无效但工程价款仍应参照合同约定支付（补偿），管理费属于建设工程价款的组成部分，故应参照约定处理；四是若转包人参与了实际施工人的工程管理，且付出了一定的成本，而非转包方单纯地转包牟利，应参照合同约定处理。具体裁判观点如下：   （一）转包、违法分包、挂靠合同中约定的管理费属于违法所得，不属于民法的调整范围，应予以收缴或移交行政主管部门处理   早期的裁判决如最高法（2014）民申字第365号认为：“针对工程施工过程中非法转包，违法分包行为加大查处力度，从源头上保证工程款的专款专用，消除因工程款被层层截留所导致的工程质量隐患，保证工程质量和安全。故本案中涉及的豫南高速公司收取返利的违法问题应由相关部门依法处理。”之后的判决如（2018）最高法民终586号认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该判决虽未直接收缴合同约定的管理费，但却以缺乏法律及事实依据为由驳回了诉请支付管理费的主张。又如（2020）最高法民终1008号认为：无效合同中约定的管理费人民法院应予强制判决的款项。（2019）最高法民终1752号认为：无效合同中约定的管理费系双方基于工程项目建设资格交换的对价，不符合不当得利的构成要件。   以上裁判观点可以总结为，无效合同中的管理费违反法律的强制性规定，属于违法所得，不属于民法的调整范围，民法对此的态度是让“不法费用停留在原地”，由公法予以调整，应予以收缴或移交行政主管部门处理。对于诉请支付管理费或支付后诉请返还的，不予支持。   （二）合同无效，合同中约定的管理费便无事实依据，应不予支持；已经支付的，应作为不当得利返还   如最高法民终576号认为：黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄建国借用资质所支付的对价。东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。又如（2020）最高法民终898号：最高人民法院认为，八冶公司、八冶西宁分公司为专业建筑施工企业，其将案涉工程转包给无相应建筑施工资质的个人，存在明显过错，八冶西宁分公司与李某初签订的《协议》为无效合同，其也不能举证证明实际参与了工程建设的相关管理，其该项上诉请求缺乏依据，不予支持。   （三）建设工程竣工验收合格时，管理费属于建设工程价款的组成部分，尽管合同无效但工程价款仍应参照合同约定支付（补偿）   如（2020）最高法民终860号：最高人民法院认为，根据兵建公司与基础公司签订的《分包合同》的约定，基础公司需按照工程价款的一定比例向兵建公司支付管理费，其中小高层按照比例为2%，多层为3%。虽然《分包合同》无效，但兵建公司在基础公司施工过程中配合其与发包方、材料供应商、劳务单位等各方进行资金、施工资料的调配和结算，并安排工作人员参与案涉工程现场管理，其要求基础公司参照原约定支付管理费，一审判决予以支持，并无不当。   （四）若转包人参与了实际施工人的工程管理，且付出了一定的成本，而非转包方单纯地转包牟利，可参照合同约定处理   如（2021）最高法民申3986号：最高院认为，案涉《单体工程内部承包施工协议》约定“江苏双楼公司按南京久环公司所完成工程结算总价（含建设单位及江苏双楼公司的代购材）的4.6%收取总包管理费”，因此南京久环公司对于双方之间关于管理费的约定系明知，二审法院基于案涉《单体工程内部承包施工协议》无效，结合江苏双楼公司进行了相应管理的事实，酌定由南京久环公司承担案涉管理费的50%并无明显不当。又如（2020）最高法民终79号：最高院认为，关于江俊鹏应否收取管理费及管理费比例问题，江俊鹏提供证据证明其为案涉工程的施工建设雇佣管理人员、组织会议、上下协调、购买保险，江俊鹏对案涉工程履行了管理义务，一审法院判决王保贞向其支付一定的管理费，并无不当。因江俊鹏并不具有建筑工程施工和管理的资质，一审法院认为内部承包合同中约定江俊鹏收取工程造价7%的管理费标准过高，酌定将管理费率降低至2%，并无不当，本院予以维持。   三、最高院法官会议纪要观点   最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要对建设工程施工合同无效后约定管理费的处理提出三种观点（以下观点来源于《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》（第二辑），人民法院出版社2021年4月出版）：   （一）参照合同约定说   建设工程经竣工验收合格时,尽管建设工程施工合同无效,工程价款仍应参照合同约定支付,“管理费”属于建设工程价款的组成部分,故应参照约定处理。转包方向实际施工人主张“管理费”的,应予支持;实际施工人要求返还“管理费的,不予支持。   （二）无效返还说   题述情形下合同约定的“管理费”属于非法所得,合同中相关条款无效,应参照合同无效的处理方式。转包方主张应从支付的工程价款中扣除“管理费”的,不予支持;实际施工人主张返还管理费”或者工程价款不扣除“管理费”的,应予以支持。   （三）实际参与管理说   题述情形下合同约定的“管理费”有的为建设工程价款的组成部分,有的为转包方的转包牟利。对于前者,在查明转包方实际参与了施工管理服务的情况下,可参照合同约定处理;对于后者,因转包方并未进行管理亦无实际付出,故不存在对其投入折价返还的问题。在分配合同无效的后果时,应遵循诚信原则,不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。   法官会议采实际参与管理说：建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时,对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理,应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分,而转包方也实际参与了施工组织管理协调的,可参照合同约定处理;对于转包方纯粹通过转包牟利,未实际参与施工组织管理协调,合同无效后主张“管理费”的,应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的,不予支持。基于合同的相对性,非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。   四、法律分析   根据法律、行政法规、司法解释的规定，结合司法实践中的类案裁判规则及最高院法官会议纪要的意见，对转包人否可以向实际施工人主张支付管理费，进行如下法律分析：   （一）在事实认定方面，无效合同中约定的管理费并非违法所得   首先，“违法行为”在民法上的意义仅是一个事实行为（与法律行为对应），“收缴”或“移交行政主管部门处理”属于公法上的责任形式，民法上的事实行为在民事诉讼中不能得出承担公法责任的结论。无效合同中的管理费属于违法所得、应予收缴，该观点大多源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）第四条的规定：“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得违法所得。”2021年生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》已经取消了上述规定，《民法通则》也已失效，《民法典》中不再有收缴违法所得表述。“违法所得”、“收缴”、“移交行政主管部门处理”应属于行政执法的范围，不应在民事纠纷中予以认定和执行。公法与私法的任务不同，民事法律规范所要解决的平等主体间的权利义务关系，对于民事诉讼的一方主体而言，对其最为不利的后果就是其诉请得不到支持，而不应带有公法责任方式的承担。   其次，转包、违法分包、挂靠在公法上具有违法性，是维护市场秩序的需要；在私法领域其作为事实行为，诉讼的目的在于解决民事主体间的权益分配问题，而并非认定违法所得。即便在司法解释规定应收缴违法所得时，也很少有法院或行政机关予以收缴，即便决定收缴也无执行程序，原因在于立法的目的在于通过“收缴”的公法责任形式抑制违法行为，但忽略了公私法间的界限，最终还是以各种理由将无效合同中约定的管理费在合同双方间进行分配。就如同建设工程施工合同无效，但实际施工人却可参照实际履行的合同关于工程价款的约定得到折价补偿一样。实际施工人已将各项成本物化到建设工程中，按照法律规定无效合同的处理方式原则上应“各自返还”，但无法返还情况下只能参照合同约定补偿。建设工程领域具有特殊性，即使存在转包、违法分包、挂靠行为等公法上的违法行为，在工程竣工验收合格的情况下，也无法恢复原状或恢复原状的成本较高，只能变通地将工程收益在成本付出者之间进行分配，而非将无效合同中约定管理费等费用认定为违法所得。   （二）在法律适用方面，应根据转包人在施工过程中的参与程度及成本付出，参照合同约定或实际施工人得利，综合确定管理费的数额或比例   在合同无效的情况下，决定转包人能否计取管理费的关键在于其是否实际参与工程的管理、参与的程度及成本的投入。应区分案件事实综合确定应否支持关于管理费的主张，具体可分为如下三种情形：   一是转包人实际参与了对工程进度、安全文明施工、工程质量、验收等施工过程的管理，投入人力资源，发生了相应管理成本。在费用明目上系《建筑安装工程费用项目组成》中规定的“企业管理费”，具体包括包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金及其他。上述费用与“人材机”等费用支出共同构成建设工程总造价，应根据司法解释的规定，建设工程质量合格的，参照合同约定折价补偿。参照合同约定并不意味着以无效合同约定的数额或比例为标准，而是将物化到工程中的劳动成果价值与合同约定的管理费数额进行对比，由裁判者据实调整、综合确定管理费的具体数额或比例。   二是转包人主张计取的管理费不是上述规范意义上的企业管理费，而是代实际施工人承担的外部费用。如在施工过程中因实际施工人的违规行为产生的罚款、因安全事故产生人员伤亡的赔偿、因其侵权行为产生外部纠纷而承担的法律责任。转包人与实际施工人内部可以约定上述责任的分担方式，但在对外法律关系上存在转包人承担后再统一以管

2022-03-09

矿产法律视角 | 律师视角关注山东省有关矿山生态修复的问题

为规范矿山生态修复工作，提升国土空间生态修复能力，山东省自然资源厅、山东省发展改革委、山东省公安厅、山东省财政厅、山东省生态环境厅、山东省水利厅、山东省农业农村厅、山东省应急厅、山东省能源局研究制定了《山东省矿山生态修复实施管理办法》，现在就让我们共同了解一下在山东省矿山生态修复都有哪些值得关注的问题：                               一、什么是矿山生态修复？   矿山生态修复是指对历史遗留矿山和生产矿山的生态修复，按照人口资源环境相均衡、经济社会生态效益相统一的原则，在科学评估基础上统筹实施系统修复和综合治理，促进各类自然资源综合利用和保护，实现生产、生活、生态功能优化提升。   历史遗留矿山是指因采矿权灭失或政策性关闭等原因，无法确定修复责任人或责任人灭失的矿山。   生产矿山是指矿山企业依法取得采矿权，正在实施基建或者正在组织生产的矿山。                               二、矿山生态修复应当符合哪些要求？   矿山生态修复活动应符合要求：   （1）要符合国土空间规划； （2）要符合国土空间生态修复规划及相关专项规划； （3）要符合“三线一单”生态环境分区管控要求； （4）要严格按照绿色矿山建设规范； （5）要符合生态修复的技术要求和标准执行。                               三、矿山生态修复应当遵循的原则   （一）生态优先、保障安全。   坚持生态优先、节约优先、保护优先、自然恢复为主的方针，兼顾生态效益、社会效益和经济效益。按照保证安全、恢复生态、兼顾景观的先后序次，整体保护、系统修复、综合治理，提高生态系统的质量和稳定性。   （二）突出重点、统筹推进。   统筹矿山国土空间现状、未来国土空间适宜性和产业发展需求，同步推进历史遗留矿山和生产矿山的生态修复工作。优先解决“三区两线”可视范围内历史遗留矿山生态修复中存在的历史欠账多、安全隐患大、景观形象差、资金来源单一等突出问题。   （三）政府主导、市场运作。   发挥政府主导作用，加强政策引导和激励，激发市场主体活力。按照“谁投资、谁受益”“谁破坏、谁修复”原则，利用市场化方式鼓励社会资本参与矿山生态修复治理。   根据国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于鼓励和支持社会资本参与生态保护修复的意见》（国办发〔2021〕40号），也是鼓励和支持社会资本参与生态保护修复项目。参与的方式包括：1．自主投资模式。社会资本单独或以联合体、产业联盟等形式出资开展生态保护修复。2．与政府合作模式。社会资本可按照市场化原则设立基金，投资生态保护修复项目。对有稳定经营性收入的项目，可以采用政府和社会资本合作（PPP）等模式，地方政府可按规定通过投资补助、运营补贴、资本金注入等方式支持社会资本获得合理回报。3．公益参与模式。鼓励公益组织、个人等与政府及其部门合作，参与生态保护修复，共同建设生态文明。   （四）因地制宜、精准施策。   落实国土空间规划管控和用途管制要求，准确把握矿山及周边环境特征，结合当地经济社会发展、资源禀赋、生态环境等状况，立足生态系统完整性，通过保育保护、自然恢复、辅助修复、生态重塑、资源开发等方式，调整优化国土空间的布局、结构和功能，促进自然恢复能力提升。                               四、哪些主体可以参与矿山生态修复？   （1）政府职能部门   各级发展改革、公安、财政、自然资源、生态环境、水利、农业农村、应急管理等部门按照各自职责分工，协同推进矿山生态修复工作。   （2）政府融资平台和社会资本   鼓励政府投融资平台与社会资本合作，共同参与矿山生态修复活动。   （3）矿山企业和社会投资主体   支持矿山企业和社会投资主体在法律法规及金融政策许可范围内，利用市场化方式，争取外国政府低息贷款、银行绿色金融贷款、政府引导基金等资金，开展矿山生态修复。                               五、矿山生态现状调查工作有哪些？   1、县级自然资源主管部门应利用矿山地质环境调查成果，结合第三次国土调查、年度国土变更调查以及土地确权登记发证等成果，组织对辖区内历史遗留矿山和生产矿山开展矿山生态现状调查。   2、矿山生态现状调查主要包括：（1）矿山基本情况。矿山的地理位置、区域面积、现状地类、土地权属、矿石类型、余量资源、残留土石料情况等。（2）矿山生态情况。地形地貌景观现状，土地、矿产、林草等自然资源开发利用现状，土地、林草植被等资源损毁情况。（3）国家和省规定的其他内容。   3、县级自然资源主管部门根据矿山生态现状调查结果，建立本底台账，纳入生态修复管理信息系统，实时进行更新。                               六、矿山企业对于生产矿山生态修复承担哪些责任？   除自然资源主管部门针对矿山地质环境调查等制定矿山生态修复总体方案外，针对历史遗留矿山生态修复和生产矿山生态修复均有相关的规定。现重点针对生产矿山生态修复问题进行阐述：   1、新建矿山的生态修复问题   新建矿山的矿山企业应统筹考虑矿山周边生态条件、自然景观、人居环境、村庄坐落、工业布局等因素，结合安全生产、矿山后期生态修复景观重建的实际需要，科学合理编制开发利用方案、矿山地质环境保护与土地复垦方案。矿山地质环境保护与土地复垦方案编制应符合国家有关法律法规、矿山生态修复总体方案等有关要求。   2、具备开采条件的废弃矿山问题   对历史形成的、因边坡高陡、矿坑深等原因无法实施生态修复治理措施、且仍具备开采条件的废弃矿山，在符合规划、有利于生态环境改善前提下，按照有关规定需要重新设置采矿权，进行边坡治理后符合生态修复条件要求的，除编制矿山地质环境保护与土地复垦方案外，制定年度开采及矿山地质环境恢复治理计划，明确年度开采区域、开采量、治理措施、治理范围、治理效果等内容，并报县级自然资源主管部门审批。县级自然资源主管部门要加强监管，对未按方案实施的，应责令其限期整改，整改到位后方能继续实施。   3、矿山企业应执行“边开采、边治理、边修复”原则   矿山企业应严格执行矿山地质环境保护与土地复垦方案，严格执行绿色矿山建设标准，按照“边开采、边治理、边修复”原则，严格履行矿山地质环境保护与土地复垦义务，确保生态修复工作与矿产资源开采活动同步开展。修复和平整过程中要做好扬尘污染管控，确保矿区无明显可视扬尘。采矿权人临时停产的，应采取必要措施减少对生态系统的扰动。   4、矿山企业“闭坑前”必须完成修复任务   采矿权人应按照矿山地质环境保护与土地复垦方案总体部署和年度矿山生态修复计划，开展矿山生态修复工作，计提矿山地质环境治理恢复基金，逐年开展矿山生态保护与修复工作。矿山闭坑时，必须完成整个矿山的生态保护与修复任务。在采矿权出让年限届满前矿山停办、关闭的，采矿权人应全面开展矿山生态修复。其中，因政策性关闭的矿山，所在县级人民政府应明确矿山生态保护与修复责任主体并确定治理时限。生态修复责任仍由原企业履行的，矿山所在地县级自然资源主管部门应监督原企业按期完成修复任务，并按有关规定开展验收。   律师在为矿山企业提供法律服务时，应重点针对生产矿山生态修复问题提示矿山企业予以关注，避免在生产矿山在生态修复上出现法律风险，承担法律责任。

2022-03-07

视点 | 融资租赁合同中逾期利息的性质及司法适用规则探析

前言     在融资租赁合同中，出于保障合同履行及维护自身利益的考虑，出租人除了在合同中设立履约保证金条款之外，通常还会约定承租人承担因迟延支付租金等违约情形下支付逾期利息及/或违约金的义务。承租人违约时应支付相应逾期利息并无太大争议，但该逾期利息的性质如何认定、逾期利息与违约金共同主张情况下的利率上限标准为何，目前理论与司法实践中均存在争议。     一、融资租赁合同中逾期利息的性质认定     关于融资租赁合同中逾期利息的性质，学术界主要存在两种学说--“损害赔偿计算方法说”和“违约金说”。“损害赔偿计算方法说”是以明确区分约定损害赔偿和约定违约金为前提，认为二者不可混淆，该学说认为约定的损害赔偿需要以损失的发生为前提；另外，该学说中有学者认为融资租赁合同当事人同时约定逾期利息和逾期付款违约金的，裁判机构应当告知当事人进行选择。而“违约金说”则认为违约金条款与损害赔偿的计算条款在实践中往往难以区分，将逾期利息计算条款定性为违约金条款方能获得司法调整的机会，更有利于平衡双方当事人的利益，因此并无区分的必要。   通过检索相关案例，可以发现司法实践中较倾向于“违约金说”，即法院通常将逾期利息条款认定为违约金性质，并根据案件实际情况，参照一定的利率标准对当事人诉请的逾期利息、违约金统一进行调整。   虽学术界与司法实务中就融资租赁合同中逾期利息的性质认定存有争议，但根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称融资租赁司法解释）第九条“承租人逾期履行支付租金义务或者迟延履行其他付款义务，出租人按照融资租赁合同的约定要求承租人支付逾期利息、相应违约金的，人民法院应予支持”之规定，不论融资租赁合同中逾期利息的性质作何认定，在承租人发生逾期支付租金等违约行为情形下，出租人有权依合同约定向法院诉请同时主张逾期利息及违约金。     二、融资租赁合同中逾期利息的司法适用规则     如前所述，关于融资租赁合同中逾期利息的适用，融资租赁租赁司法解释中明确规定逾期利息可与违约金同时主张，但对于逾期利息与违约金的上限及适用标准如何，我国相关法律法规并无明确规定，故司法实践中存在不同的理解，法院的判决亦不尽相同（以如下三个判决为例）。   【案例一】：(2021)最高法民终458号  最高人民法院   一审法院认为：关于迟延利息，根据《融资租赁合同》第19.1条规定，如久大制盐公司未按本合同约定向皖江租赁公司支付租金以及其他应付款项，久大制盐公司应当自支付日就逾期金额按日万分之五向皖江租赁公司支付迟延利息，该利息约定并不违反法律规定，皖江租赁公司据此主张久大制盐公司支付迟延利息一审法院予以支持。   二审法院认为：久大制盐公司与皖江租赁公司签订的《融资租赁合同》第19.1条约定从内容看，双方在该条明确约定的为“迟延利息”。迟延利息的实质为承租人未按规定期限支付租金，应当就逾期支付的租金向出租人支付的逾期利息。根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同适用法律问题的解释》（法释〔2014〕3号）第二十条规定“承租人逾期履行支付租金义务或者迟延履行其他付款义务，出租人按照融资租赁合同的约定要求承租人支付逾期利息、相应违约金的，人民法院应予支持”，逾期利息和违约金并不等同，故久大制盐公司有关双方约定的迟延利息就是违约金的主张不能成立。久大制盐公司主张双方约定的日万分之五的迟延利息计算标准过高，迟延利息过分高于皖江租赁公司遭受的实际损失，但日万分之五可折合为年利率18%左右，即使参照民间借贷相关司法解释，亦没有超出法定上限。另一方面，久大制盐公司主张迟延利息过分高于实际损失，但并未提交证据证明实际损失的数额以及如何“过分高于”，故其主张不能成立。   【案例二】：(2021)京74民终689号 北京金融法院   一审法院认为：关于违约金一项，合同约定违约金=剩余租赁本金*3%，现承租人构成违约，中建投公司要求支付违约金72335.99元符合合同约定及法律规定，本院予以支持。逾期利息一项，考虑中建投公司已经按照年利率5.7%收取融资期间的租赁利息，再以租金总额为基数计算违约金即针对利息收取复利，标准过高，且违约金与利息性质上均系违约责任的承担，综合考虑相关情况，本院将利息一项调整为以第12期租金本金2411199.75元为基数，按照日万分之五标准，自2021年1月29日计算至实际清偿之日。   二审法院认为：首先，本案是融资租赁合同纠纷，而非民间借贷纠纷，本案不应受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于合同约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍部分不受法院支持的规定调整。其次，现有法律法规未明确限制融资租赁合同的利率上限，即使融资租赁合同约定的利率上限应当参照一年期贷款市场报价利率四倍或年利率24%的标准，该上限限制的应当为资金使用方全部用资成本在全部用资期间的综合用资成本利率。本案中，合同约定的逾期利息具有违约金性质，该逾期利息以未付租金为计算基数，以逾期付款期间为计算期间，单独考量逾期利息计算标准对于衡量综合用资成本利率是否过高不具有决定性影响。一审法院已经对合同约定逾期利息计算基数及利率分别酌情调低。本院认为，恒通果汁公司虽认为逾期利息计算标准仍然过高，但其主张继续调整逾期利息的法律依据不足，一审法院对逾期利息计算方式的调整已使逾期利息的数额在合理的范围内，应当予以维持。   【案例三】：(2021)鲁01民终8766号 山东省济南市中级人民法院   一审法院认为，关于汇通公司要求潘忠任违约金的请求，根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条关于“承租人逾期履行支付租金义务或者延迟履行其他付款义务，出租人按照融资租赁合同的约定要求承租人支付逾期利息、相应违约金的，人民法院应予支持”的规定，虽然汇通公司可同时要求潘忠任支付逾期利息和违约金，但其请求支付的逾期利息和违约金的总和，不应超过以已到期未付租金为基数，按照年利率24%计算的逾期利息。汇通公司现主张按市场报价利率4倍计算的违约金，一审法院予以支持。   二审法院认为，关于是否应限定违约金、迟延履行金总和上限问题。融资租赁是一种典型的融资方式，具有金融属性，融资租赁公司归属银保监会监管，根据我国金融服务实体经济、降低实体经济融资成本的要求，租赁收益率应当受金融借贷利率上限的限制，即以融资总额为基数，全部租金及违约金、迟延履行金总额不能超过年利率24%。   因缺乏明确的法律规定，关于逾期利息、违约金总和的上限问题，不同地区法院的衡量标准亦不完全统一。《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》中明确融资租赁公司因从事相关金融业务引发的纠纷不适用新民间借贷司法解释，但从检索的案例来看，司法实践中法院倾向以年利率24%为上限来认定逾期利息、违约金总和是否合理或以24%予以酌减或调整，另有部分法院经综合考量融资租赁合同及履行情况来确定利率上限。     三、小结     目前，司法实务中关于逾期利息性质仍有不同观点提出，有观点认为逾期利息有“损害赔偿”之性质，该“损害赔偿”应以损失的发生为前提，不可过分高于实际损失。对此种不同观点进行追根溯源，不难发现大多系由于对合同本身内容表述存在不同的理解，对逾期利息系“惩罚违约行为目的”还是“填平损失目的”存在争议。鉴于此，建议在融资租赁合同相应条款的约定中，对该部分的表述不可简单概述为“如违约造成损失则赔付利息...”，而应当尽可能详细表述该“迟延利息”的设立目的及适用情况。如，案例一中之表述“如久大制盐公司未按本合同约定向皖江租赁公司支付租金以及其他应付款项，久大制盐公司应当自支付日就逾期金额按日万分之五向皖江租赁公司支付迟延利息”。   此外，由于现有法律法规并未明确限制融资租赁合同的利率上限，因此便产生“调不调、怎么调”的理论和实务争议，逾期利息、违约金一并诉请时能否适用违约金酌减原则，以及如何进行酌减调整、调整时的考虑因素，酌减调整是否符合相关立法原意、是否符合公平原则等，现阶段仍是司法实务中需要探索的问题，尚需通过立法规定或统一裁判标准，以明确具体适用规则。

2022-03-04

矿产法律视角 | 律师视角关注山东省“净矿”出让问题

2020年5月1日，自然资源部发布的《关于推进矿产资源管理改革若干事项的意见（试行）》（自然资规﹝2019﹞7号）（以下简称《意见》）。为指导山东省矿产资源“净矿”出让工作，明确“净矿”出让工作程序，按照《自然资源部关于推进矿产资源管理改革若干事项的意见（试行）》《山东省自然资源厅关于推进矿产资源管理改革若干事项的通知》等相关规定，结合山东省实际，山东省自然资源厅于2021年12月9日，制定《山东省“净矿”出让工作指导意见（试行）》，现在就让我们一起了解一下在山东省“净矿”出让的情形有哪些：     一、山东省关于“净矿”出让有哪些条件？   根据《山东省“净矿”出让工作指导意见(试行)》等相关政策规定，山东省“净矿”出让条件有：   （一）符合国土空间规划； （二）符合矿产资源规划； （三）符合国家、省相关产业政策和经济社会发展需要； （四）出让范围符合用地、用林、用海等要求； （五）采矿权出让范围界线准确、矿产资源资产权属清晰，无争议； （六）开采矿种符合矿业权差别化管理要求； （七）采矿权出让收益已评估； （八）出让范围内地质储量已查明，编制矿产资源开发利用、地质环境保护与土地复垦等方案所需的技术资料已完备； （九）出让范围内土地及其地上附着物、电力设施、道路、历史遗留资产等补偿事宜已协商处置到位； （十）采矿权出让后，受让人按规定办理采矿权登记，涉及临时占用或永久使用土地的，依法办理审批手续，相关工作完成后，即可进场开展相关基础建设准备工作，无影响开采活动的情形； （十一）其他符合“净矿”出让条件的情形。     二、“净矿”出让有哪些工作步骤？   根据《山东省“净矿”出让工作指导意见(试行)》等相关政策规定，山东省“净矿”出让一般有以下步骤：   （一）制定出让工作方案   县级自然资源主管部门依据矿产资源规划确定的出让条件、规划区块和前期准备工作情况，组织相关业务科室，研究确定拟出让矿业权矿区范围，征求生态环境、交通运输、水利、林业、应急等部门和出让范围所在地乡镇政府（街道办事处）意见，编制“净矿”出让工作方案，报经县级人民政府审批同意后组织实施。   其中：市级“净矿”出让工作方案，由市自然资源主管部门组织研究确定并组织实施。   省级“净矿”出让工作，执行《山东省自然资源厅矿业权出让工作流程》规定。   （二）现场踏勘   按照“净矿”出让工作方案，县级自然资源主管部门组织相关部门及矿区所在乡镇（街道）、村民代表现场踏勘，出具踏勘报告，签署书面意见。   省、市级“净矿”出让工作要会同县级自然资源主管部门进行现场踏勘，编制现场踏勘报告。   踏勘报告主要内容包括：1.出让范围；2.资源状况；3.矿业权设置情况；4.土地利用现状、原有设施、道路情况等；5.查明土地以及地上附着物的位置、地类、权属等情况；6.核实与生态保护红线、永久基本农田、城镇开发边界、自然保护地、饮用水水源保护区、国家级公益林、不可移动文物保护范围等各类保护范围重叠情况。7.其他需要说明的情况。   （三）处置补偿方案   按照“净矿”出让工作方案明确的职责分工，与当地农村集体经济组织、农户、地上附着物产权人等权益人进行确认，拟定处置补偿方案，在矿山所在地经公示无异议后，签订补偿协议。   （四）组织公开出让   通过县级以上公共资源交易平台向社会公开出让。出让公告应符合法律法规规定，不得设置排他性条件。   （五）签订出让合同   竞得人应当在交易结束后3个工作日内，按照要求签订成交确认书。签订成交确认书后5个工作日内，出让人应按出让公告发布渠道将成交结果向社会公示，公示期不少于10个工作日。经公示无异议后，方可签订出让合同。   综上，山东省在“净矿”出让工作中明确要求依法依规完善用地等手续，工业广场等用地，符合条件的，可探索同步办理矿业权和建设用地使用权等手续。矿业权的出让仍然强调推进矿业权竞争性出让，简化矿业权审批程序，强化事中事后监督管理，保障矿产资源管理工作到位。

2022-03-01

民商视角 | 婚恋财产能否要求返还

婚恋财产概述     婚恋财产一般是指男女双方在恋爱期间产生的财产。涉及的财产主要有自愿赠送（包括近亲属赠送）的财物及彩礼。对于自愿赠送的财物，如果未超出日常交往范畴的财物，一般认定为赠与。在恋爱关系终止时，赠与方要求返还的，一般不予支持。当事人请求返还按照习俗给付彩礼的，能否返还不能一概而论，要根据具体情况具体分析。     首先，一方自愿赠送（包括近亲属赠送）给对方的财物一般不予返还。   对于恋爱期间一方自愿赠送给对方、未超出日常交往范围的财物，在没有相反证据的情况下，一般会认定为以增进感情为目的的赠与。依据《中华人民共和国民法典》第657条的规定“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给与受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”来处理。如一方起诉要求对方返还赠与的财物，法院会综合考虑双方之间恋爱关系、财物数额的大小、人情往来等因素，推定是否属于赠与，从而按照相关法律来处理。如果恋爱期间的赠与是为了增进感情，而不是以缔结婚姻为目的，当事人要求撤销赠与、行使任意撤销权的，在不存在法定撤销权的情况下，法院一般不予撤销。     其次，按照习俗给付的彩礼是否应当返还的问题。   对于彩礼，按照风俗是以缔结婚姻为目的的给付，《中华人民共和国民法典》关于婚姻家庭编司法解释一对此专门做了规定，现结合审判实践具体分析如下：   1、若男女双方未办理结婚登记手续，一方要求返还彩礼的，人民法院应予支持。   2、双方办理结婚登记手续但确未共同生活的，一方要求返还彩礼的，人民法院应予支持。   3、婚前支付并导致生活困难，一方要求返还彩礼的，人民法院应予支持。   4、虽未办理结婚登记手续但是已经共同生活并生育子女的，并非必须返还彩礼，是否返还彩礼以及返还多少彩礼，应当根据案件的具体情况进行判断。   审判实践中需酌情考虑双方当事人的共同生活情况，对返还请求予以部分支持或不予支持。对于如何认定“共同生活”，应当结合当地的风俗、双方居住的地点、日常生活是否融合、经济上是否互相帮助、精神上是否互相慰籍以及双方之间是否形成了相互扶持的法律关系等。同时还会参考以下因素：（1）双方共同生活时间长短；（2）未办理结婚登记的原因；（3）彩礼的数额；（4）彩礼的实际使用情况：（5）女方妊娠、生育情况；（6）订婚或共同生活的对外公示效应给双方当事人造成的社会评价影响；（7）当地风俗习惯；（8）双方的其他共同事务处置。     笔者认为     在处理男女双方及其亲属间产生的该类纠纷时，一定要分清是一般财物的赠与还是彩礼。对于因增进感情而给付的财物，如果没有超出日常人情交往的范畴，在没有相反证据的情况下，赠与方一般不得再要求对方予以返还。对于彩礼，要结合《中华人民共和国民法典》关于婚姻家庭编司法解释一第5条的规定并结合当地的实际情况，确定是否返还以及返还的具体数额。     相关法条     1、《中华人民共和国民法典》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”   《中华人民共和国民法典》第158条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。   2、《婚姻家庭编解释一》第5条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活；（三）婚前给付并导致给付人生活困难。  

2022-03-01

民商视角 | 离婚协议约定将房屋赠与子女是否有效

案情简述   张婷与李俊欲协议离婚，且双方想在离婚协议中约定把夫妻共同所有的房产赠与婚生子李喆。因该房产是贷款购买，张婷自愿按月继续还贷。张婷咨询：该协议是否有效？能否撤销？若李俊不配合过户，如何救济？   律师分析   离婚协议约定将房产赠与子女有效   因该房产是在婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，双方在离婚协议中有权约定将该房赠与婚生子李喆。鉴于房屋属于按揭房，按揭贷款继续由张婷自愿按月支付，待该房符合过户手续时，双方在合理期限内协助李喆办理该房屋的产权变更登记手续也是可行的。离婚协议内容系在婚姻登记机关由一方亲笔书写，双方均已经签字表示同意，且双方在签订离婚协议时没有胁迫、欺诈，业经民政机关审查其意思表示真实，予以备案，并为双方办理了离婚登记手续，故双方在婚姻登记机关签订的离婚协议中关于将房产赠与婚生子李喆合法有效，双方应按协议履行。   夫妻双方不能撤销赠与   首先，离婚协议中的赠与条款，并未在赠与人（张婷、李俊）与受赠人（李喆）达成一致，李喆也未签字确认，不同于传统意义上的赠与，因此，张婷、李俊不享有撤销权。   其次，离婚协议中关于房产的赠与，不是向另一方，而是向第三方，同时包含了解除婚姻这种特殊关系，因此，不能撤销。   若一方或双方不履行该协议，如何实现自己的权利   如果一方或双方不履行协议，李喆可以起诉到法院请求双方协助办理案涉房屋过户。对于该诉讼请求，法院通常予以支持。   最高院司法观点   实践中，有时会出现协议离婚签订后，一方反悔，拒绝交付离婚协议中约定的赠与房屋的情形。对此，赠与方的理由往往是主张可以无条件撤销赠与。赠与方的这一观点是不对的。其理由在于，离婚协议中关于房屋赠与的约定并不构成一般意义上的赠与合同。构成赠与合同的前提是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人而不要求受赠人为此付出代价或承担任何义务。而离婚协议中的赠与，实务中很少出现受赠人在离婚协议上确认接受赠与的情形。也就是说，离婚协议中的所谓赠与并未在赠与人与受赠人之间达成一致，不构成赠与合同。既然不构成赠与合同，一般也就不存在赠与人依据《民法典》加以撤销的可能。   同时，该赠与是赠与人为换取另一方同意协议离婚而承诺履行的义务。该义务的特殊之处在于，赠与人的给付房屋义务不是向离婚协议相对方履行，而是按约定向合同外第三人履行。由于婚姻登记机关办理离婚登记的前提条件是双方对子女抚养和财产分割问题达成一致意见，所以急于离婚的一方可能会在离婚协议中对财产分割作出一定的让步。这类离婚协议中双方主要义务表现为，相对方配合要求离婚方办理协议离婚，同时双方作为赠与人向第三人交付房屋。在相对方已经按约定与要求离婚方协议解除婚姻关系的情形下，作为赠与人的要求离婚方也应按约定履行给付房屋的义务。如果赠与人不履行该义务，受赠人有权请求法院判令其履行房屋交付义务。我国正在走向法治化，离婚协议的签订和履行应当贯彻诚实信用原则。对那种签订协议时就没有打算履行，特别是对那些用在财产分割上大幅度让步换取对方迅速同意离婚，达到离婚目的后却反悔，在离婚协议签订时就不打算认真履行协议的当事人，绝不能予以支持。   相关法条   1、《中华人民共和国民法典》第一千零七十六条规定：夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。   离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。   2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第六十九条第二款：当事人依照民法典第一千零七十六条签订的离婚协议中关于财产以及债务处理的条款，对男女双方具有法律约束力。登记离婚后当事人因履行上述协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。   3、《中华人民共和国民法典》第六百五十七条：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。  

2022-02-24

视点 | 抵押权期间规则探析（五）

四、对“不予（以）支持”与“不予保护”的解释   梳理现有法律法规，从《担保法解释》所述“予以支持”到《物权法》所述“不予保护”到《会议纪要》所述“予以支持”到《民法典》所述“不予保护”再到《担保法制度解释》所述“不予支持”。笔者认为，“不予（以）支持”与“不予保护”含义并不完全相同，前者所述特指针对抵押权人的诉讼请求作出不予（以）支持的结论；而后者在包含“不予（以）支持”含义同时还可能包括抵押权消灭（抵押权消灭说）、胜诉权消灭（胜诉权消灭说）、抗辩权发生（抗辩权发生说）等之义。对此，有必要厘清针对“不予保护”所产生的现有主要学说之间的异同。   1.抵押权消灭说。   认同该学说的学者认为，不同于薛定谔之猫原理，大概率发生的事实可通过绝对假定假定为必然发生事件即抵押权期间届满，抵押人必然援引时效抗辩主张抵押权消灭进而请求注销抵押权登记。为由如此，才利于物尽其用、发挥流通效能与利益平衡的价值目的，减少规范的负面效应。《最高人民法院公报》2017年第7期（总第249期）公布的“王军诉李睿抵押合同纠纷案”裁判摘要中明确指明，罹于时效的后果为抵押权消灭而非胜诉权丧失。笔者认为，结合“从随主”映像原理，该学说并未合理解释为何罹于时效的实体债权未消灭而抵押权却消灭，瑕疵较为明显。   2.胜诉权消灭说（也称执行力丧失说）。   源于苏联的胜诉权消灭说是旧通说在抵押权行使期间问题上的反映，其出现的本质在于允许和要求法官依职权援引和审查时效届满、中止、中断等问题，自其引用至今被多数学者诟病为“自身概念与逻辑矛盾”、“胜利”在“客观效果”上陷入逻辑学上的“稻草人谬误”等。随着《诉讼时效规定》第三条将私人自治理念引入诉讼时效制度以来，该学说已丧失其自身存在的基础，逐渐被“抗辩权发生说”等学说所消解和取代。   3.抗辩权发生说。   受德国立法与我国台湾地区著述影响，域内现有学者和实务界多认同“抗辩权发生说”的观点。就笔者所见范围，2020年最高人民法院颁布的《最高人民关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条至第三条、第五条、第十八条至第十九条，共计十二处使用“抗辩”字眼；《民法典》第二十条、第四百一十九条，根据文义解释也间接体现抵押人可援引主债务时效抗辩的权利；《担保制度解释》的出台亦采取“抗辩权发生说”观点。综上，笔者认为现有立法与司法解释认同该学说可能基于以下理由：   第一，在现行法语境下，法律并未完全扼杀抵押人实现权利的可能性，“不予保护”不宜等同于《民法典》第三百九十三条所述抵押权“消灭”情形，即不应将“不予保护”解释为罹于时效的当然结果，而是抵押人援引时效抗辩权的效力体现。   第二，该学说借助于请求权与抗辩权的对立关系简单而又清晰地解释了罹于时效后权利人与义务人之间的权利义务状况。与其他学说不同 ,该理论没有剑走偏锋走向极端并且未在现有法律框架体系外重新创设新的法律概念 ,保证概念同一性的同时体现法律体系的完整性。而且特指“实体抗辩权”的“抗辩权发生说”能够有效衔接程序法相关规定（如《民事诉讼法解释》第三百七十一条），即法院不得在当事人未主张时效抗辩权前提下主动援引、审查时效规定。   第三，在抵押权消灭说存在明显瑕疵、胜诉权消灭说丧失自身存在基础、从权利效力说被理解为“不彻底的抗辩权发生说”以及抗辩权发生说天然的“私人自治”公示效果，导致该学说能够在批判、淘汰其他学说基础上迎合大环境轨迹，最终成为学界乃至司法实务界的“人气”学说。   五、抵押权行使期间的延伸解读   （一）延伸解读一——《民法典》第三百九十条   抵押权存续期间，在担保财产不受当事双方意思表示约束前提下，现有物上权利自然延伸至“担保替代物”之上，其中就包括抵押权行使期间规则的运用。何为“担保替代物”？笔者认为，主要包含两层含义，第一层含义为法律明文规定的“三金”，即补偿金、保险金、赔偿金；第二层含义为法条中“三金”后所述的“等”，关于“等”，学界分为两种阵营，第一阵营认为“担保替代物”不仅囊括“抵押物转让价金”即担保物被出卖等相对消灭情形，同时还包括“来源于抵押财产一切所得”即绝对消灭情形，包括但不限于孳息、添附物、重要成分等。第二阵营认为“担保替代物”仅包括发生于绝对消灭情形下形成的替代物，其认为“相对消灭”情形下抵押权追及效力不仅可向受让人主张返还抵押财产并实现抵押权，还可要求追及抵押物转让所得，有叠床架屋、过渡保护抵押权人之嫌疑等弊端。笔者认为，现有主流学说认为“等”仅限于绝对消灭的情形主要在于不动产物理形态变化偏少，担保物权制度设定之初就以“不动产（价值远远大于动产）”居于核心，肆意扩大物上代为规则在担保替代物上的适用范围将忽视现有法律规范与体系。此外，基于“从随主”映像原理，抵押不动产（或动产）在抵押权存续期间毁损、灭失或被征收等，期间规则应自动适用于“三金”直至被担保债权消灭。但由此产生两大问题：一为“三金”存入抵押权人指定的专用账户后发生金钱混合该如何处理？笔者认为，“三金”与账户已有金钱混合虽丧失其特定性，但债权人取得对开设账户银行的存款债权。既然原担保物权无法延伸至货币，但可延伸至存款债权，只要账户余额超过“三金”及由此产生的利息，则可以假定“担保替代物”始终存在于混合账户中用于提现偿还债权；二为该如何理解法条所述“担保期间”？即使“抵押财产”因毁损、灭失等转变为“三金”，但仍同于本文第二部分第三节所述“主债权诉讼时效期间 执行时效期间”情形。   （二）延伸解读二——《民法典》第四百零八条   为防止抵押人的抵押行为致使抵押物价值减损，该条款赋予抵押权人两种救济途径：一为请求抵押权人停止导致抵押物减损的行为并恢复抵押财产价值；二为要求抵押人提供与减少的价值相应的担保。当然，司法实务中抵押人可能拒不恢复抵押财产的价值也不提供担保，此时债权人可提前请求债务人清偿债务。透过该条款还会发现，“要求抵押人提供与减少的价值相应的担保”包括四种情形：第一（二）种情形为原抵押物为不动产（动产），后抵押物也为不动产（动产）；第三种情形为原抵押物为不动产，后抵押物为动产：第四种情形则为原抵押物为动产，后抵押物为不动产。无论原抵押物为不动产（或动产）还是后抵押物为动产（或不动产），都应遵循“从随主”映像原理（有例外，见后），抵押权行使期间适用于主债权诉讼时效和执行时效中止、中断、延长之规定，但是也会产生相应问题，为方便理解，下文通过举例方式予以说明。   例：甲于2021年10月1日向乙借款100万元，借期一年，双方约定2022年10月2日偿还本金，甲将自己名下不动产A（或动产A，下文不在赘述）抵押给乙。情形一为债务履行期限届满甲未偿还债务，并于2022年12月2日实施损坏不动产A的行为导致不动产价值由原有100万降至80万元，乙于同年12月12日发现并要求甲提供与减少的价值相应的担保，甲于次日将名下不动产B抵押给乙；情形二为（同上）乙于2025年10月2日前未向法院主张自身债权但发现原有不动产A损毁，随即要求甲提供与减少的价值相应的担保，甲于2025年10月3日将其名下价值20万元的不动产B抵押给乙。   综上，情形一中自乙在债权诉讼时效内（执行时效同理）向甲主张再次提供抵押的权利时，诉讼时效中断重新起算，此时原抵押物所担保的80万元债权与后抵押物所担保的20万元债权（前后债权应视为一个整体）自不动产抵押登记时（或动产抵押合同生效时）起再次计算三年的诉讼时效，对此没有异议。如若债权人并未在债权诉讼时效期间主张行使债权或抵押权，但甲在抵押权“自然”期间内甲为乙设置“二次”抵押，是否有必要明确抵押权行使期间？情形二中80万元债权因超过诉讼时效期间而沦为“自然债务”，原抵押物行使也因此丧失法律强制保护力；至于20万元债权沦为“自然债务”无可争议，但甲再次提供相应担保，意味着甲自愿履行20万元的债务，由此产生一个问题，是否尚有抵押权行使期间问题？对于上述两种情形，现有法律并未给予明确规定。笔者认为，为在抵押物流通效用与司法效率之间以及债权人与抵押人之间达成利益平衡，立法应予以明确“二次”抵押相应的抵押权行使期间，而不是一刀切似的禁锢在“从随主”原理中，而是突破现有法律框架范围内作出特殊规定即明确“二次”抵押的抵押权行使期间。   六、结语   “点对点”的期间表达将抵押权期间与其相关的法律术语划出一条较为明晰的界线，使得除斥期间、诉讼时效等不能与抵押权期间“等同”对待。梳理抵押权期间的立法沿革尚会发现，不同时期不同国家的立法指引、影响着我国有关抵押的含义、特征乃至期间性质的界定，时至今日，抵押权行使期间规则还在裁判进路与理论争议中寻找符合中国国情的定位。独具特色的“二元模式”使得期间的适用情形变得更加复杂，立法用语的差异也使得除斥期间说、从属性说、胜诉权消灭说等学说应运而生。期间规则的运用应延续至抵押不动产（或动产）灭失、毁损（或被征收等）后所获的“担保替代物”。当然，立法还应予以明确以抵押物价值减损为依托形成的“二次”抵押期间行使规则，而不是在现有法律框架体系内依据现有法律法规规定计算“抵押权行使期间”。   七、参考著作   [1]王利明：《民法学》，中国人民大学出版社2020年版； [2]魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2017年版； [3]王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2013年版； [4]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，北京法律出版社2009年版； [5]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，法律出版社2007年版，第436-437页； [6]黄松有：《<中华人民共和国物权法>条文解释与适用》，人民法院出版社2002年版，第603页。   八、参考文献   [1]庄加园：《动产担保物权的默示延伸》，《法学研究》，2021年第2期，第39页； [2]杨巍：《行使抵押权与主债权诉讼时效之关联——以《民法典》第419条和司法解释新规定为视角》，北方法学，2021年第6期； [3]林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣：《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2021年第4期，第40页； [4]罗帅：《目的论下抵押权期间规则的解释——以《民法典》第419条为中心》，山东大学学报（哲学社会科学版），2020年第6期，第85页； [5]最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第361页； [6]霍海红：《胜诉权消灭说的“名”与“实”》，中外法学，2012年第2期，第351页； [7]高圣平：《担保物权的行使期间研究》，《华东政法大学学报》2009年第1期； [8]许明月：《抵押物转让制度之立法缺失及其司法解释补救——评<中华人民共和国物权法>第191条》，《法商研究》，2008年第2期，第146页； [9]孙鹏：《论担保物权的实行期间》，载《现代法学》2007年第6期，第85-87页； [10]温世扬、廖焕国：《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》，《法学》，2001年第6期，第51页； [11]赵佳：《抵押权存续期限及相关问题探析——兼评《九民纪要》第59条》，载《司法改革论评》第三十辑。   九、参考案例   [1]韩小兰、唐作银申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书[（2021）最高法民申1134号]； [2]刘伟与中经信投资有限公司等抵押合同纠纷二审民事判决书[(2016)京03民终9567号]； [3]东莞赐华文具制品有限公司与中国五矿深圳进出口有限责任公司、龙岩鸿裕贸易有限公司买卖合同</中华人民共和国物权法></全国法院民商事审判工作会议纪要></关于适用民法典有关担保制度的解释></中华人民共和国物权法>

2022-02-23

抵押权期间规则探析（四）

三、抵押权行使期间与主债权诉讼时效、执行时效基本关系   （一）抵押权行使期间性质之认定   结合裁判进路与理论争议，抵押权行使期间性质主要分为三种观点：一为诉讼时效说。该学说认为抵押权与主债权“同存同灭”，适用于诉讼时效有关中止、中断、延长之规定，不应罹于主债权诉讼时效单独消灭，而是变为一种“裸权利”适用“胜诉权丧失说”观点。二为除斥期间说。该学所认为抵押权作为定限物权区别于主要适用于诉讼时效的请求权。挂钩不意味同等适用，期间届满权利理应消灭；三为从属性说（又称折中说）。该学说认为，机械的将抵押权行使期间归属于诉讼时效或者除斥期间属于逻辑错误的体现，结合我国现有民法（如《民法典》第六百九十二条规定的“保证期间”）可将其视为一种特殊期间，这种“特殊期间”是否是一种独立期间（也可称之为司法保护期），主要包括两种观点，第一种观点认为抵押权行使期间属于依据主债权诉讼时效期间为计算标准的独立期间，但是与主债权诉讼时效期间并行计算，即两种期间分别计算，期间之间是否互相影响又分为两种观点，一种观点认为互不影响，另一种观点则认为相互影响，司法实务中多认可后者。第二种观点认为抵押权行使期间不属于独立期间，一切均是“从随主”的映像在司法实务中的运用，笔者认同第二种观点。此外，结合上文所述，存续期间包括抵押权行使期间与除斥期间，两期间属于并列而非包含关系，即抵押权行使期间不属于除斥期间，而是与诉讼时效、除斥期间并列的另一种期间分类。   （二）“二元模式”对抵押权行使期间的影响   结合我国《民法典》第一章第九编所述“诉讼时效”与《民事诉讼法》及相关司法解释的多次修改直至现在第二十章第二百四十六条所述的“执行时效”（学界称之为二元模式或者二元格局），执行时效已逐渐由程序法期间转变为实体权保护期间，如执行时效中止、中断规则适用于诉讼时效中止、中断规定；执行程序中法院不得主动援引适用执行时效届满规定。我们在此基础上解读《担保制度解释》第四十四条之规定：   1.主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。   该条释义为抵押权人应在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，届满行使，主债权将丧失法院强制执行力的保护。根据“从随主”映像原理，抵押权也沦为“裸权利”抑或“自然权利”进而得不到法院支持。当然，抵押权人所享有的权利因夭折在“第一重”保护期内，并未过渡至“第二重”保护期，牵扯不到适用执行时效问题。   2.抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。   该条释义为在法院不得主动援引诉讼时效届满规定前提下，赋予抵押人主张“时效抗辩”的合法权利，但由此产生抵押人在主张不承担担保责任后抵押登记是否可一同抑或事后主张涂销这一问题。据认为，主债权时效届满虽然不属于《民法典》第三百九十三条规定的担保物权消灭情形之一，但是《会议纪要》明确规定抵押人可在主债权诉讼时效届满后请求法院涂销登记，为防止立法适用混乱，《担保制度解释》未予以再次规定。笔者认为，基于“抵押权消灭说”的涂销请求权并不影响基于“抗辩权发生说”涂销请求权的适用。   3.主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后。   该条释义为即使在“第一重”保护期内未将抵押人列为被告，只要给付之诉、确认之诉被生效法律文书确认并构成执行依据，即可过渡到“第二重”保护期，简言之，执行依据（支付令、公正债权文书、判决书、调解书、确认调解协议的裁定、仲裁裁决等）所确定的给付内容明确并符合人民法院受理执行案件的其他条件则可衔接至执行程序适用执行时效有关规定。需要注意的是，抵押权人请求保护民事权利的报案或者控告不仅可引起诉讼时效中断，且由此产生的罚金或没收财产也可将民事给付作为执行标的，但此类给付并不可能事先成为抵押财产；抑或是抵押权人以民事法律关系为基础提起的行政诉讼构成诉讼时效中断事由，但该行政判决并不能以民事给付作为执行标的的情形并未产生执行依据而无过渡执行时效的问题。   4.未在申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。   该条释义为基于债的消灭的一般原因和抵押权“从随主”映像原理，抵押权因主债权债务关系在执行时效期间内出现《民法典》第五百五十七条第一款消灭情形而消灭。如果抵押权人在“第二重”保护期内未采取任何受偿措施致债权全部或部分消灭，则权利会因超过执行时效而沦为“裸权利”。此外，条文所述的“申请强制执行”并不是权利人主张权利的唯一手段，应做广义理解，与其效力相同的还包括义务人同意履行义务、双方达成和解协议等情形。当然，上述手段也是引起执行时效中断的事由，待中断事由消除恢复执行时效且执行时效未届满情况下，抵押权仍处于“第二重”保护期内。   （三）抵押权行使期间适用情形   司法实务案例与理论争议犹如“发现、分析、解决问题的知识宝库”，本节希冀于结合相关法律法规的规定列举现有抵押权行使期间的适用情形。     1.“第一重”保护期   情形一：主债权诉讼时效期间内主张债权但未主张行使抵押权，生效的判决书、调解书中缺少对抵押权的确认并不导致抵押权人丧失抵押权。根据《民法典》第一百四十条规定，沉默的意思表示只有在法定、约定以及符合交易习惯的情况下才发生法律效力。受“不告不理原则”约束，当事双方未就有关抵押事宜产生纠纷前提下，调解书（或者判决书）中不应载明主债权诉讼请求以外事项，亦不应载明抵押权人放弃对抵押财产的抵押权。若抵押权人未以明示方式放弃抵押权，也未与债务人一同向不动产登记机关申请涂销抵押权登记，在无法定、明确约定等情况下，不宜直接推定抵押权人放弃行使抵押权的权利，故抵押权人仍然对抵押财产享有抵押权。   情形二（理解情形四）：诉讼时效与执行时效设置的初衷在于督促权利人在法定期间内通过启动司法程序主张自身所享有的合法权利。如未采取任何有效措施主张债权与行使抵押权，此种熟睡于限时“温床”之上的权利将无法律保护之必要。   情形三（理解下文“第二重”保护期情形八）：主债权诉讼时效期间内未主张主债权而申请实现抵押权，此时应适用民事诉讼法第十五章第七节所规定的非讼程序即实现担保物权案件的相关规则。需要注意的是：第一，申请实现担保物权的申请人不能仅仅理解为担保物权人，还应包括除抵押权人以外的抵押人或者所有权人等；第二，“申请实现抵押权”与“提起诉讼”、“申请仲裁”等情形具有同等效力，均构成时效中断事由；第三，当事人对实现抵押权无（有部分）实质性争议且（无争议部分）条件成就的，抵押权人可依据法院裁定强制执行，如主债权足额受偿抵押权归于消灭则无时效适用问题，如主债权部分受偿抵押权虽归于消灭，但剩余债权由“担保（或优先）债权”转为“普通债权”，开始重新计算诉讼时效；第四，法院因当事双方对主合同抑或抵押合同的效力、抵押权是否有效设立、被担保债权是已届清偿期等实体法律关系存在争议驳回债权人申请进而引起债权人向法院提起诉讼，此时涉及“两次时效中断”。   2.“第二重”保护期   “第二重”保护期适用前提为债权人已在“第一重”保护期内向人民提起诉讼并获得胜诉判决（或双方达成调解），此阶段转变为探讨如何处理执行时效与抵押权两者之间的关系，司法实务中主要包括以下四种情形：   情形五：“第一重”保护期内未申请行使抵押权，判决生效（或当事双方达成调解）后，在执行时效期间内申请强制执行但未主张行使抵押权。基于担保物权从属性原理，抵押权随主债权足额受偿而消灭；主债权未足额受偿，抵押权仍及于剩余未受偿债权。同时，“申请强制执行”作为法定中断事由，剩余债权执行时效会受此影响，未届满前，抵押权以及剩余债权均受法律保护。   延伸解读一：后在法院调解下与被执行人达成执行和解协议，法院裁定终结本次执行程序。根据《立案、结案意见通知》第十六条第六款，申请执行人（或法院）在“终结本次执行程序”裁定作出后发现被执行人有财产的，可依申请（或依职权）恢复执行。其中申请执行人启动执行程序不受申请执行期限的限制。究其原因是由于主债权判决已生效，且抵押权人已在法定期限内申请强制执行，此时主债权不存在诉讼时效中断、中止、延长的问题。抵押权作为从权利，其行使期间亦不存在中断、中止、延长的问题。抵押权人可在申请恢复执行程序时向执行法院一并主张行使抵押权。   延伸解读二：后在法院调解下与被执行人达成执行和解协议，申请执行人向法院请求中止或者撤回执行申请的，法院可以根据案件执行情况考虑是否作出中止或终结执行裁定。这里需要注意的是，终结本次执行程序（见延伸解读一）不同于终结执行与中止执行，中止执行作为执行时效中止事由，可在中止事由消除之后恢复执行时效计算；而撤回执行申请导致案件终结执行，原则上无法再次启动执行程序，当然，某些情形下可向执行法院申请恢复执行原生效法律文书。笔者认为，此种提交申请又撤回申请情形构成执行时效中断事由，理应重新计算执行时效。   延伸解读三：后在法院调解下与债务人达成和解，法院裁定终结本次执行程序，而后债务人申请破产清算，抵押权人在法定期间内向管理人申报债权。尽管在案件执行过程中债务人向人民法院提出申请进而启动破产清算程序，但抵押权人已在法律规定的申报债权期间（法律保护期间）内持生效判决向破产管理人申报自身所享有的有财产担保的债权，故主债权仍在法律保护期间内，相应地，其抵押权也应当受法律的保护。   情形六（包括情形九）：“第一重”保护期未申请确认行使抵押权，判决生效（或当事双方达成调解）后，在执行时效期间内申请强制执行并主张行使抵押权，抑或在执行时效期间内既未申请强制执行也未主张行使抵押权。前者所引起的法律后果参照情形一，在此不在赘述。后者所引起的法律后果援引上文所述“第一重”保护期情形二即无法律保护之必要。  

2022-02-22