视点 | 民法典关于公司分支机构对外担保的新变化

一、前言   《民法典》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的由法人承担。公司作为企业法人，其分支机构对外提供担保的效力问题，《民法典》并未沿用原《担保法》的有关规定，现结合《民法典》及相关规定简要分析如下。   二、公司分支机构的法律地位   公司作为独立的企业法人，其分支机构不是独立的民事主体，其代表公司从事民事活动，应当取得公司的书面授权。书面授权的形式，既可以体现在公司分支机构的营业执照中的概括性授权，也可以是个别的书面授权。   三、原担保法关于企业法人分支机构对外担保的效力，采用是否具有法人的书面授权作为判断标准   企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。因此给债权人造成损失的，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。   四、民法典对公司分支机构对外担保的新变化   对比2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十一条，可以发现在认定公司分支机构对外担保的效力问题上发生显著修改：   （一）应当履行股东（大）会或者董事会决议程序   由于公司的分支机构不是独立的民事主体，其代表权来源于公司。为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制，规定必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。公司决议是证明公司就对外担保行为作出真实意思的直接证据。相对人在善意情况下，才能要求公司或分支机构承担责任。   （二）金融机构的分支机构开立保函无须履行公司授权   鉴于我国对金融业实行分业监管原则，由银保监会对银行、保险以及其他非银行金融机构进行监管，由证监会对证券业金融机构进行监管，是否可以经营保函业务的金融机构需依据各类金融机构的监管法规来确定。金融机构开立保函无须获得公司决议，可以将金融机构的营业执照是否记载保函或担保业务作为判断公司是否对分支机构进行概括授权的依据。对于保函以外的担保，仍应当履行相应的决议程序取得授权。   （三）担保公司的分支机构对外担保须取得公司授权   担保公司是指依据《融资担保公司监督管理条例》设立的主营担保业务的公司，不属于《公司法》第16条的调整范围。由于担保公司的业务特殊性，其营业执照中当然记载担保业务，不能简单理解成担保公司对分支机构的概括授权。根据《民法典担保制度司法解释》第8条规定，担保公司提供担保无须公司作出决议，考虑担保的特殊性，其分支机构的营业执照中当然存在担保业务，但是不能理解为公司的概括授权，故担保公司分支机构对外担保虽然无须公司决议，但是仍然应当取得公司的授权。   五、参考法条   1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十一条（法释〔2020〕28号）   公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。   金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。   担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。   公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。   2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕44号） 第十七条      企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。   企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。   企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。   企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。   3、《中华人民共和国公司法》（2018年修正）第十六条   公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。   公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。   前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。   4、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）   17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

2022-02-21

视点 | 抵押权期间规则探析（三）

（接上期） 二、从《民法通则》到《担保制度解释》：我国有关抵押权行使期间的立法沿革   （一）起步阶段   1986年《民法通则》颁布，通篇并未对抵押权行使期间作出规定，仅用三个条文阐述了禁止抵押物的种类以及担保债务履行的方式——抵押。2005年《担保法》颁布，一改《民法通则》有关抵押的立场，从大陆法系角度出发，重新界定抵押含义，并于本法第五十二条第一次提出抵押权与其担保的债权“同存同灭”，也正是因为该条款的出现，为抵押权行使期间性质的界定留下探讨空间。此外，《民法通则》并未设立债法总则章节，实务中多将《合同法》权利义务终止的“一般规定”作为债的消灭的一般原因，但“一般规定”中并未将“主债权因诉讼时效届满丧失胜诉权”作为债权消灭情形之一。根据“同存同灭”的规定，此时抵押权尚处于存在状态，抵押人援引债权人时效抗辩后该如何处理，《民法通则》并未给出明确答复。   2000年《担保法解释》出台，第十二条第一次明确抵押权行使期间，即“罹于主债权时效两年内”，笔者认为，应将上述期间分为两段进行计算，第一段期间为主债权诉讼时效，虽然立法并未予以明确规定此时间段抵押权适用主债权诉讼时效期间中止、中断、延长的规定，但部分学者结合民法基本原理将此时间段界定为除斥期间，四年（包含第二段期间）期满抵押权随即消灭；也有学者认为属于诉讼时效，应理解为“诉讼时效 除斥期间（第二段期间）”，但一致认为第二段期间为“除斥期间”。这里要说明的是，第二段期间并不属于执行时效，《担保法解释》尚未出台前，梳理我国民事诉讼法的立法沿革会发现，1982年《民事诉讼法（试行）》第一百六十九条与1991年颁布的《民事诉讼法》第二百一十九条所规定的执行时效为“六个月”与“一年”，与两年除斥期间并无关联。有学者认为该条立法借鉴我国台湾地区民法规定。此外，该条仅规定“予以支持”，对“不予支持”应理解为“不受法律保护”还是“抵押权归于消灭”未作出任何解释。   （二）发展阶段   2007年《物权法》颁布前，规范抵押权存续期间存在四种版本争议，立法最终选择删除上文所述两年除斥期间，将抵押权行使期间由“罹于主债权时效两年内”缩短为“主债权诉讼时效内”，使争议留置于讨论第一段期间的性质；同时，将“予以支持”表述为“不予保护”，此种立法用语的变更并未真正解决抵押权是否归于消灭的问题，反而留下抵押人能否申请抵押权人协助注销抵押登记的难题。基于此通过考察实务案例主要得出以下三种裁判结果：一为抵押权罹于主债权诉讼时效并未消灭，抵押权人无协助抵押人注销抵押登记的义务；二为抵押权罹于主债权时效并未消灭，为维系抵押物正常使用和流转并创造更大的社会价值，抵押人有权申请注销抵押物登记；三为抵押权罹于主债权时效已经消灭，抵押人有权申请注销抵押物登记。此外，2014年吉林省高级人民法院发布《关于商事审判若干疑难问题的解答（一）》，问题二十八的答复明确说明罹于主债权诉讼时效的抵押权并未消灭，巧妙回避现有立法空白同时，另辟蹊径的提出注销抵押登记的途径，抵押人可以《合同法》第一百一十条第一项规定的“法律上不能履行”，起诉请求解除抵押合同。待法院判决解除抵押合同后，抵押人可持该判决申请注销抵押登记。   通过以上梳理得知，此时期司法实务中出现不同层级法院“同案不同判”现象，抵押设定目的难以实现同时又使双方当事人受困于抵押关系无法摆脱，最终出现“双输”局面。   （三）完善阶段   针对民商事审判中的前沿疑难争议问题，为统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明性以及可预期性。最高人民法院于2019年颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》），其中第五十九条对“抵押权罹于主债权诉讼时效后的法律后果”作出了明确规定，即注销登记请求权以“抵押权消灭说”为前提。但我们需要注意的是，《会议纪要》并不属于司法解释，不能作为裁判依据进行援引，只可在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时援引说理。最高院在无法依据现有文义对法律进行解释的前提下通过裁判指导方式修正《物权法》第二百零二条之规定，无疑是对“同案不同判”现象的规制，以期各级法院在案件审理中正确理解适用会议纪要内容。   2020年5月《民法典》颁布，学界及实务界诟病其仍在沿用《物权法》第二百零二条的立法模式时，《担保制度解释》第四十四条的颁布对《民法典》第四百一十九条作出新的解释，导致抵押权行使期间、适用范围以及效力被赋予新的涵义。但也存在“不予保护”与“不予支持”立法用语上的差异所带来的分歧；如何衔接《会议纪要》所采取的“抵押权消灭说”与《民法典》所采取的“抗辩权发生说”等问题。   三、抵押权行使期间与主债权诉讼时效、执行时效基本关系（见下期）

2022-02-21

视点 | 抵押权期间规则探析（二）

一、相关概念辨析   （一）抵押权期间与抵押权期限   探讨抵押权期间、抵押权期限两者关系，本质上在于讨论“期限”与“期间”之间的区别。何为期间与期限，现代汉语词典有云前者为“某一段时期里”，后者为“限定的时间，也指所限时间的最后界限”，站在法律角度，“期限”指引起民事法律关系发生、变更和消灭的时间，结合词典含义，应分为期间与期日，前者特指从某一特定时间点到另一特定时间点所经过的时间，即期日到期日这一特定时间段（动态阶段），而后者则特指某一时间的特定点，抑或称之为不可分割之一定时间（静态点）。由是观之，抵押权行使期限的表述可能涵盖两层涵义，一为抵押权行使期间，即规定一定的期间。二为抵押权行使期日，即规定一定的期日。具体涵义仍需要结合具体语境进行考究，如果仅指一段时间，抵押权行使期间的表述可能较抵押权行使期限的表述更为妥当。   （二）诉讼时效与抵押权期间   从广义角度出发，诉讼时效即权利人在法定期间内不行使权利会导致义务人有权提出拒绝履行的抗辩权的法律制度，应将其归属于期间组成部分，两者均可理解为导致民事法律关系产生、变更、消灭的时间。此时，期间可理解为包括诉讼时效、抵押期间、撤销权期间等期间；从狭义角度出发，诉讼时效并不属于期间组成部分，而是游离于期间之外，不同于权利人行使权利抑或义务人履行义务的期间。此时，诉讼时效与期间并列，当然，期间此时包括保证期间、抵押期间、撤销权行使期间等。揆诸现制，我国现行立法采用广义的期间概念，将诉讼时效视为一种特定的期间。   （三）抵押权行使期间与抵押期间、抵押权存续期间   《物权法》、《担保法解释》中与抵押权行使期间相关的立法在《民法典》生效之后随之失效废止，但其规定对现有立法与司法实务仍然具有借鉴意义。《物权法》第一百九十一条所述的“抵押期间”与《担保法解释》第六十七条所述的“抵押权存续期间”虽表述不同，但是从体系解释角度出发，两者均指抵押权自设立时起至抵押权消灭时止这段期间，《民法典》第四百一十九条采取《物权法》立法模式，“抵押期间”亦应按照上述含义理解。笔者认为，抵押期间（抑或是抵押权存续期间）包括抵押权“空置”期间、抵押权行使期间以及抵押权“自然”期间，“空置”期间是指自不动产抵押权登记或者动产抵押合同生效时起至所担保的主债权的清偿期届满时止；抵押权行使期间在本质上应理解为“抵押权有效存续期间”，系指自所担保的主债权的清偿期届满时起至所担保的主债权的诉讼时效届满时止；抵押权“自然”期间则为所担保的主债权诉讼时效届满时止至抵押权消灭时止这段期间。如果抵押人并未援引时效抗辩权，而是通过司法程序、订立实现抵押权协议、债权人自行拍卖、变卖抵押财产等形式放弃时效抗辩权，此时抵押权有效存续期间包括抵押权“自然”期间,即延长至抵押权消灭时止。因无法预料能否发生排除强制执行效力，在尚处于不确定状态情形下，将其延伸至抵押权消灭时止有失欠妥。综上，抵押期间抑或抵押权存续期间包含抵押权有效存续期间，三者在时间阶段上有所重合，但在起止与终止时间点确定上存在差异。   （四）抵押权行使期间与除斥期间   除斥期间，除者，排除之意，斥者，斥逐之言，意指权利因期间届满而消灭，学理上又称之为预定期间、不变期间、存续期间等。这里我们要说明的是，虽然除斥期间又称之为存续期间，但两者含义并不完全相同，除斥期间可称之为存续期间，如《民法典》第一百五十二条所述“撤销期间”、第一百九十九条所述“约定权利存续期间”、《个人独资企业法》第二十八条所述“偿债期间”等；但存续期间并不特指除斥期间，如《民法典》第一编第三章所述“法人存续期间”、第五编所述“婚姻关系存续期间”等。质言之，存续期间包括除斥期间、抵押权行使期间等。除斥期间与抵押权行使期间两者之间属于何种关系，需界定抵押权行使期间性质，学界以及实务界对此历来存在较大分歧，笔者将在下文着重论述。

2022-02-17

视点 | 抵押权期间规则探析（一）

摘要   从民法体系解释角度出发，抵押期间与抵押权存续期间含义趋同，但区别于抵押权有效存续期间，抵押权“期间”与抵押权“期限”是否同义尚需结合具体语境考究。立法修改与改进至今，抵押权行使期限性质仍存较大争议，诉讼时效说、除斥期间说、从属性说等学说应运而生，各大学说各有千秋，学界乃至司法实务界长期未形成统一结论。与抵押权相关的立法用语“不予保护”、“不予（以）支持”不统一也引起较大歧义。抵押不动产（或动产）灭失、毁损或被征收等后已获“担保替代物”，此时抵押权行使期间规则应延伸于“担保替代物”继续适用；如未获取“担保替代物”，双方再次以其他不动产（或动产）予以抵押，为在债权人与抵押人之间达成利益平衡，立法应予以明确“二次”抵押相应的抵押权行使期间，而不是简单依据现有《民法典》和《担保制度解释》规定讨论“抵押权行使期间”。       引言   揆诸现制，从《担保法解释》所述“抵押权存续期间”到《物权法》所述“抵押期间”再到学术界乃至实务界所述“抵押权行使期间”、“抵押权行使期限”“抵押权有效存续期间”等，上述表述不同是否意味着概念相同，如承认概念不同又该如何区分？不同概念之间到底属于何种关系？区分过后，我们回首“抵押权行使期限”的立法沿革发现，1995年颁布的《担保法》并未规定抵押权行使期限，2000年《担保法解释》出台后明确将抵押权行使期限规定为“罹于主债权时效两年内”。时隔七年，《物权法》的颁布打破原有立法模式，将“罹于主债权时效两年内”缩短至“主债权诉讼时效期间内”，《民法典》颁布之初也采取《物权法》的立法模式，但随着《担保制度解释》的出台，抵押权行使期限又被重新赋予了新的定义。经历如此漫长的立法修正与改进，现行立法是否旧疾未去反添新疾？抵押权行使期限的性质是否已经界定清楚？未在法定期间内行使的法律后果是否足够明晰？该如何厘清抵押权行使期限与主债权诉讼时效期间、执行时效三者之间的关系？建立在概念解析与立法沿革的基础上，我们又该如何理解现有立法有关“不予（以）支持”与“不予保护”的规定？抵押物灭失、毁损未获赔偿金（补偿金、保险金）或者抵押物价值减少的情形下，双方再次就另一不动产（或动产）设置抵押，此时该如何衔接原有不动产（或动产）抵押期限与现有不动产（或动产）抵押期限？本文希冀于从现有法律规制模糊地带抽丝剥茧，探讨并试探性给出相应问题的答案抑或是解决方案。

2022-02-17

地产视角：建设工程完成竣工结算后，发包人能否再就结算前事项向承包人索赔？

一、案例引入     甲公司下属的常州分公司与乙公司签订了建设工程施工合同，约定由甲承包乙车间二、三等工程。合同签订后，甲履行了合同义务。2018年10月20日，双方就工程款支付签署竣工结算付款协议书。2019年1月18日，双方签署了工程结算表，但乙未按约支付工程款。乙方认为甲方工程款存在重复计算。双方签订的建设工程施工合同范围包括房屋桩基工程，原告在合同价外又计算了基础桩基750000元；车间二、三的门窗没有按照设计要求施工，具体为型材壁厚、玻璃厚度及中空距离均没有达到设计标准；乙方已支付工程款880多万元，甲方仅开具发票1500000元，乙有权拒绝支付工程款。甲没有及时开具发票造成被告方抵扣损失的，应当从工程款中扣除……。     二、争议焦点     建设工程完成竣工结算后，发包人能否再对承包方进行索赔？     三、法院判决     建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。双方于2019年1月18日形成的工程结算表，属于工程价款清结的最终依据。被告在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔的主张，本院依法不予支持……。     四、律师观点     本所律师认为，在工程结算时，若发包人未提出相关索赔主张或声明保留索赔的权利，则结算完成后发包人无权再对结算前的事项进行索赔。具体分析如下：   第一，《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”。《建设工程工程量清单计价规范》第9.13.6条规定：“发承包双方在按合同约定办理了竣工结算后，应被认为承包人已无权再提出竣工结算前所发生的任何索赔。承包人在提交的最终结清申请中，只限于提出竣工结算后的索赔，提出索赔的期限自发承包双方最终结清时终止”。《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定了竣工结算是基于合同价款及合同价款调整内容及索赔事项进行竣工结算。《建设工程工程量清单计价规范》第9.13.6条虽然仅规定承包人在结算后无权再向发包人提出竣工结算前所发生的任何索赔，但发包人作为合同的另一方当事人，根据《中华人民共和国民法典》关于“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”的规定，民事主体受平等保护，平等保护主要体现在两个方面：（一）民事责任的统一，即民事权利受到侵害后，权利人享有平等的保护方法和责任救济方式，（二）民事主体救济程序的平等，因此，权利受到侵害后，发包人与承包人享有平等的保护方法和责任救济方式”。故发包人也无权向承包人提出竣工结算前发生事项进行索赔。   第二，《中华人民共和国民法典》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。默示指的是行为人没有通过书面、口头等积极行为的方式表现，而是通过行为的方式作出意思表示。结算协议具有清理发承包双方债权债务关系的法律属性，发包人签订结算协议的默示行为，即可推定发包人对协议中未申明保留的权利构成默示放弃。因此，在进行结算时发包人如果没有提出相关索赔主张或声明保留索赔权利，则发包人无权再对结算完成前事项进行索赔。     五、律师建议     建设工程结算协议具有清理发承包双方债权债务的法律属性，因此，发包人和承包人在工程结算时应对索赔相关事项一并进行处理或在结算协议中保留索赔的权利，避免签订结算协议后无法向对方进行索赔事件的发生。     六、相关案例     （一）江苏省宿迁市中级人民法院-(2020)苏13民终1169号   二审法院认为：建设工程施工合同当事人在进行工程竣工结算时，应当依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存在争议而声明保留的项目除外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款结清的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留的，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。本案中，江苏建工于2014年1月3日将案涉工程交付光中公司，光中公司与江苏建工于2015年2月9日对江苏建工已完成部分工程价款进行结算并达成一致意见，确定工程结算价为158991815.5元。在双方就结算达成一致意见前，工程逾期竣工的事实已经产生，逾期竣工导致江苏建工应承担的违约责任也已经确定，但光中公司在确认结算审定报告时并未保留对江苏建工在施工过程中的违约行为提出相关索赔权利。光中公司在工程价款结算2年后又以江苏建工之前存在逾期竣工违约行为提出索赔主张，对该请求依法不予支持。   （二）福建省武平县人民法院-(2017)闽0824民初1602号   法院认为：……建设工程施工合同当事人在进行工程施工结算时应当按照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张，依法不予支持。

2022-02-16

民商视角 | 婚后一方父母支付首付款，离婚时该房屋的所有权如何认定

情况简介   李军（男）和王怡（女）都是90后，两人在2019年结婚。2020年生育一子，由于夫妻二人婚后收入较低，无能力购买房产，且李军老家在农村，父母也无力帮助两人实现住房梦。2021年10月，王怡父母考虑到孩子的上学问题，决定为独生女支付首付，购置一套学区房，并登记在双方的名下，由小两口按月还贷。2022年2月，王怡认为夫妻感情已经破裂，欲向法院起诉离婚，请求确定该房屋的所有权归自己所有。王怡咨询笔者：王怡的诉求会得到法院支持么？   律师分析   因王怡起诉离婚的时间在民法典生效后，故本案应适用民法典的规定。   根据《中华人民共和国民法典》相关规定，该套学区房系李军和王怡结婚后、王怡父母出首付为双方购置的，李军、王怡双方与王怡父母之间均未签订任何协议约定该套房屋的归属，王怡也没有证据能够证明该房产是对其一人的赠与。因为该房产是李军、王怡在婚姻关系存续期间受赠的财产，应认定为夫妻共同财产。   简单来说，若无协议约定，婚前购房为个人一方财产，婚后购房为夫妻共同财产。本案中，尽管王怡的母亲认为自己出首付款为女儿购买学区房，该房屋理应归自己的女儿所有，至于还贷部分可给予对方补偿。但根据《中华人民共和国民法典》及司法解释规定，笔者认为依法应认定为夫妻共同财产。   最高院民一庭观点   司法实践中经常发生的情形是：父母为子女婚后购买房屋支付了部分价款（往往是首付款）、以子女名义签订房屋买卖合同并将房屋所有权登记在一方子女或双方子女名下，若双方没有约定或约定不明确，应按照《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条第一款第四项规定的原则、将该出资的首付款认定为对夫妻双方的赠与。相应地，以该出资作为首付款所购买的不动产，不管登记在子女一方还是双方名下，都应视为夫妻共同财产。   通常情况下，在双方当事人婚姻关系存续期间，一方或者双方父母为当事人双方购置房屋的出资，除父母明确表示该出资是赠与自己子女购置房屋款项的情况之外，根据法定夫妻共同财产制的原则规定，都应认定为夫妻共有财产。人民法院在对当事人结婚后的财产所有权归属认定处理时，首先要适用法定的夫妻婚后所得共同制原则，即婚姻关系存续期间夫或妻一方或双方所得财产均属于夫妻共同财产。其次再依照除外情形来认定是否为夫或妻一方所有。这也是对婚姻关系存续期间夫妻所得财产的一般处理原则。   风险提示   首先，签订协议约定赠与自己子女并约定出资性质。   近年来，房价的不断上涨给年轻的小夫妻购房带来巨大压力。年轻的夫妇购房时，有能力的父母出资帮助儿女凑足首付、小夫妻共同还贷的情况比较常见。而在大多数情况下，父母往往是碍于情面，在为子女购房时不会对其出资性质进行明确约定，也不会与子女签订相关协议，由此导致在子女离婚时，双方对房子的归属问题争执不下。   为了防范风险，笔者建议：婚后买房时，若是自己父母一方出资的，最好由父母、子女和子女的配偶一起签订书面的协议，明确约定该出资的性质，属于借款还是赠与。如果是借款，则需要约定还款期限和利息。如果是赠与，还需要约定是赠与给自己子女还是赠与给夫妻双方。否则，一旦出现离婚情况时，就会出现依据法律及司法解释的规定认定为夫妻共同财产的结果。   其次，签订协议时要注意区分是父母出资是部分出资还是全部出资。   原《中华人民共和国婚姻法》司法解释对父母部分出资及全部出资的购房规定了不同的归属，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》没有明确约定，笔者建议签订协议时也需要注意区分是全部资还是部分出资。    相关法条链接   1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第二十九条规定，当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；没有约定或者约定不明确的，按照民法典第一千零六十二条第一款第四项规定的原则处理。   2、《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：   (一)工资、奖金、劳务报酬；(二)生产、经营、投资的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产。   夫妻对共同财产，有平等的处理权。

2022-02-15

法律应用实务 | 民法典视角下银行业务中预告登记的优先权探讨（下）

提要：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度解释”）出台后，对预告登记与本登记进行了充分衔接，在建筑物具备办理所有权首次登记条件、预告登记有效且预告登记的财产与办理首次登记的财产一致等情况下，推定预告登记权利人获得等同于抵押登记的效力。   预告登记推定抵押权设立的，阶段性担保效力问题   通常情况下，为担保债权人债权的实现，在预告登记至抵押登记期间，往往由开发商或担保公司为债权人承担阶段性担保责任。在担保制度解释施行后，符合第五十二条规定的，推定抵押权成立、债权人享有优先权。此时对于阶段性担保的处置在实践中存在两大争议：   1、一种观点认为，开发商或担保公司的阶段性担保与债权人取得不动产抵押属于承接关系，债权人取得抵押权的，阶段性保证责任免除。如：   （1）山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终8922号：刘霞、青岛绿城华景置业有限公司与兴业银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷民事二审民事案件判决书   “阶段性担保设立的初衷在于降低因正式产权登记未完备导致的债权清偿风险，促使开发商及时完成项目开发建设、积极协助办理产权登记手续。本案中，绿城华景置业已经提交证据证明其履行了相关义务，涉案房产未能正式办理产权登记及抵押登记的原因系由于涉案房产被另案查封，故绿城华景置业对于未能完成抵押登记不存在过错，其阶段性担保责任应当予以免除，故对于绿城华景置业的上诉主张，本院依法予以支持。”   （2）山东省威海市中级人民法院（2021）鲁10民终1631号：中国光大银行股份有限公司威海分行、威海东新置业有限公司等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书   “本院认为，本案的焦点问题是，光大银行是否对涉案抵押房产享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案经审理查明，涉案房产于2015年11月19日办理了预购商品房抵押权预告登记，且东新置业已经办理了建筑物所有权首次登记，不存在预告登记失效的情形，故涉案房产的抵押权自预告登记之日起设立，一审法院认为光大银行对涉案房产不享有优先受偿权不当，应予纠正。至于东新置业的保证责任是否免除的问题。根据涉案合同约定，东新置业的阶段性保证自合同签订之日起至抵押人已就抵押物有效设立抵押，且相关抵押物权利证明及设定抵押的相关证明文件交付贷款人正式执管之日止，现依据法律规定，涉案房产抵押权已经自预告登记之日起设立，东新置业不应再承担连带保证责任，但因东新置业原审中并未提出抗辩，一审判决后亦未提起上诉，视为其对该权利的放弃，本院对东新置业的该抗辩理由不予审查。”   2、另一种观点认为，阶段性担保应当视合同约定是否解除：属于附条件解除的，推定抵押权成立不等于抵押权实质性设立，阶段性担保人仍应承担担保责任。如：   河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民终9445号：兴业银行股份有限公司郑州分行、张伟等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书   “本案争议的焦点，在于案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》约定的和谐公司担保责任解除条件是否成就。案涉《个人购房抵押（保证）借款合同》约定：如果债务人已办妥房屋所有权证和以债权人为抵押权人的房屋抵押登记手续，则自债务人将该房屋的抵押权利凭证正本等交由债权收执之日起，保证人的保证责任解除。但对于该日之前已到期的债务人债务，以及该日之前发生保证人或/及债务人的违约而引起的本合同项下债务的，保证人仍应承担保证责任和违约责任。   该约定具体明确,包含两个层次的意思表示：其一，借款人办妥涉案房屋所有权证且办妥以贷款人为抵押权人的房屋抵押登记手续，为和谐公司保证法律关系所附的解除条件；其二，对于该日之前已到期的债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下的债务，保证人仍应承担相应的违约责或保证责任，该含义为在和谐公司违约、借款人违约或均违约的情形下，和谐公司不得以阶段性连带保证责任解除主张免除保证责任。本案中，涉案房屋尚未办妥房屋所有权证，和谐公司担保责任解除的条件未成就，故和谐公司仍应对涉案贷款承担连带担保责任。”   针对上述争议，本所律师倾向于第一种观点，从交易习惯及合同目的来看，设立阶段性担保的目的为保障债权人权利而非加重阶段性担保人负担。若债权人的权利已通过其他途径得以确定，则阶段性担保设立的目的已得到实现，其存在的基础已经灭失，与不动产抵押的作用完成了承接。由此，金融机构、小额贷公司或其他主体（以下简称“权利人”）作为债权人时，应当及时行使权利，在具备条件时积极督促抵押人及开发商协助办理抵押登记，避免权利丧失。上述意见并不排除司法实践中法院依据阶段性担保合同中具体约定来判定在权利人取得案涉抵押物优先权之后阶段性担保人是否免除担保责任的可能性。   基于案例检索的其他观点：案涉不动产在预告登记后被法院预查封的，预告登记权利人能否继续办理抵押登记   案例：江苏省高级人民法院（2018）苏民再100号：南京仁恒置业有限公司与中国光大银行股份有限公司南京湖北路支行、万欣静金融借款合同纠纷再审民事判决书   观点：抵押权预告登记权利人不享有优先受偿权。但案涉房屋在抵押权预告登记之后被法院预查封，不影响房屋抵押权登记的办理。抵押权预告登记权利人可在办理正式登记后，依据抵押权就案涉房屋优先受偿。   裁判论述：案涉房屋在抵押权预告登记之后被法院预查封，不影响房屋抵押权登记的办理以及光大银行湖北路支行就案涉房屋优先受偿。第一，抵押权预告登记旨在使得债权人于相应的条件满足后确定的取得抵押权，如果认为不动产被查封或者预查封后，抵押权预告登记即便符合条件也不能转为抵押权登记，则显然违反了预告登记目的。第二，即便将查封或者预查封的不动产上的抵押权预告登记转为抵押权登记，实质上也不影响查封或者预查封的效力，无损于申请执行人的利益。第三，查封或者预查封之前，被执行人的不动产上存在着将来可以转为抵押权登记的抵押权预告登记已经通过预告登记公示，且依据法律规定，抵押权预告登记在条件具备时可以转为抵押权登记，这种基于在先顺位的登记性质的转化不构成对法院执行措施的妨害。因此，尽管《不动产登记资料查询结果证明》显示在2014年7月23日案涉房屋抵押权预告登记之后，江苏省南京市雨花台区人民法院等法院查封了案涉房屋，但均不影响案涉房屋抵押权预告登记的排他性效力，在案涉房屋已办理抵押权登记情况下，前述查封亦不影响光大银行湖北路支行就案涉房屋优先受偿。   相关法律建议   综上，为保障权利人债权的实现，建议权利人在办理预告抵押登记时：   1、严格遵守内部业务规范，确保抵押人、权利人签订的预抵押/抵押担保合同是双方真实意思表示； 2、及时根据最新的司法实践更新开发商阶段性担保合同条款，比如增加开发商免除阶段性担保责任应满足的条件，明确无论何种原因，没有办理正式抵押登记的债权，开发商应继续承担阶段性担保责任等； 3、核对预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产是否相同； 4、依据民法典第二百二十一条及担保制度解释，在办理预告抵押登记后及建筑物办理首次登记后，及时督促抵押人及开发商协助办理不动产抵押登记，并保留督促抵押人和开发商办理不动产抵押登记的相关证据； 5、在预告登记期间内，及时跟进案涉抵押物状态，为保险起见，在预告登记后自能够进行不动产登记之日起九十日内办理完毕正式抵押登记。</中华人民共和国民法典>

2022-02-14

行政诉讼视野（四）| 行政诉讼的适格被告

前言   行政诉讼的被告是指被原告起诉侵犯其行政法上的合法权益或与之发生行政争议，而由人民法院通知应诉的行政主体。适格被告的确定决定了哪些行政主体可以被人民法院通知参与到诉讼中来，被告适格是原告启动行政诉讼程序维护自身合法权益的前提条件，须同时具备形式要件和实质要件。   一、行政诉讼被告适格的内涵   被告资格问题涵盖在诉讼参加人之中，是法院受理行政诉讼案件的基础。行政诉讼中的被告不仅包含作出行政行为的行政机关，还包括复议机关、受委托而实施行政行为的组织。它确定了何种情况下，行政机关或受委托的组织可以成为行政诉讼中的适格被告，在不同情况下应以哪一行政机关或受委托的组织为被告。   被告适格有两个层面的含义。第一层含义是形式上适格。《行政诉讼法》第四十九条第二项规定“有明确的被告”，所谓“有明确的被告”，是指起诉状指向了具体的、特定的被诉行政机关。但“明确”不代表“正确”，因此被告适格的第二层含义则是实质性适格，即《行政诉讼法》第二十六条第一款规定的“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”。根据《行政诉讼法》第四十九条第三项，提起诉讼应当“有具体的诉讼请求和事实根据”，这里的“事实根据”包括被告“作出行政行为”的相关事实根据，具体是指被诉的行政机关作出了被诉的行政行为。   二、可以作为行政诉讼被告的主体   根据现行《行政诉讼法》规定，可以作为被告的主体包括：   （一）作出行政行为的行政机关。   根据《行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。这里的“行政机关”，包括省级以下各级政府及依法行使行政管理职能的各级行政部门。   （二）行政复议机关。   根据《行政诉讼法》第二十六条第二款、第三款的规定，可分为以下情形：   第一种情形是：经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告； 第二种情形是：经复议的案件，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告； 第三种情形是：复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告； 第四种情形是：复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。   行政复议机关，可以简单理解为作出行政行为的行政机关的上一级机关。具体范围，需要根据《行政复议法》及《行政复议法实施条例》来界定。   （三）法律、法规、规章授权的组织   根据《行政诉讼法》第二条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。同时，该条第二款规定，前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。   可见，在一定条件下，法律、法规、规章授权的组织也可以成为《行政诉讼法》所规定的被告。结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（以下简称《适用解释》），这些“组织”包括：   1.村委会和居委会   根据《适用解释》第二十四条第一款的规定，当事人对村民委员会或者居民委员会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的，以村民委员会或者居民委员会为被告。   也就是说，村委会或居委会在具有法律、法规、规章授权时，可以履行行政管理职责。在此情形下，也可以成为行政诉讼的适格被告。   2.事业单位和行业协会   一般而言，事业单位是没有行政管理职能的。但是，在法律、法规、规章授权的前提下，则要视情况对待。   根据《适用解释》第二十四条第三款的规定，当事人对高等学校等事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会依据法律、法规、规章的授权实施的行政行为不服提起诉讼的，就要以该事业单位、行业协会为被告。   （四）法律、法规、规章授权的内设机构或派出机构   根据《适用解释》第二十条的规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。   因此，法律、法规、规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构也可以成为适格被告。   （五）省级以上政府批准设立的开发区管理机构及所属职能部门   根据《适用解释》第二十一条的规定，当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告。   可见，对于省级以上政府批准设立的开发区管理机构及所属职能部门，在履行行政管理职能时，可以成为适格被告。   （六）房屋征收部门   《国有土地上房屋征收与补偿条例》第4条规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，并由房屋征收部门具体组织实施。   根据《适用解释》第二十五条的规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。同时，征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，也应当以房屋征收部门为被告。   这就明确了，房屋征收部门是组织实施国有土地上房屋征收与补偿工作的主体。对该部门或者由其委托的征收实施单位作出的行政行为不服，都应当将房屋征收部门作为被告。   三、行政诉讼被告适格的特殊情形   （一）行政机关被撤销或者职权变更后的适格被告   《行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。对于没有继受机关的情况，《适用解释》第二十三条规定：“行政机关被撤销或者职权变更，没有继续行使其职权的行政机关的，以其所属的人民政府为被告；实行垂直领导的，以垂直领导的上一级行政机关为被告。”   （二）被告资格的推定   《适用解释》第二十五条规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。   在强制拆除房屋案件中，原告需对适格被告承担初步证明责任，即需要证明具体行政机关已经作出征收决定或者作出违法建筑确认决定等前续行政行为。现实中，原告若因客观原因无法举证证明具体组织实施强制拆除机关的，为保证原告的诉权，原则上推定该作出征收决定或者违法建筑确认决定的行政机关是强制拆除机关，除非作出决定机关有证据证明强制拆除行为确属其他相关部门或者组织所为[参见(2015)行监字第70号案]。   房屋所有权人既无法举证作出征收或强拆决定的行政机关，也无法确定强制拆除主体且无行政机关主动承担责任时，当事人以市、县、乡级人民政府为被告提起诉讼，人民法院应予立案[参见 (2017)最高法行再102号案]。   （三）根据起诉人的选择确定被告   《行政诉讼法》第二十六条第三款规定，“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”此处的“复议机关不作为”应理解为既包括受理之后逾期不作复议决定，也包括对复议申请不予受理。且不予受理既包括书面决定不予受理的积极不作为，也包括对是否受理怠为处分的消极不作为[参见（2018）最高法行申9429号案]。   （四）县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格   2021年4月1日起施行的《最高人民法院关于正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格若干问题的规定》（以下称“规定”）对县级以上地方人民政府的行政诉讼被告资格问题进行了说明。   1.法律、法规、规章规定属于县级以上地方人民政府职能部门的行政职权，县级以上地方人民政府对其职能部门进行指导，公民、法人或者其他组织不服指导行为提起诉讼的，具体实施行政行为的职能部门为被告。   2.县级以上地方人民政府根据城乡规划法的规定，责成有关职能部门对违法建筑实施强制拆除、集体土地征收中强制拆除房屋以及国有土地上房屋征收与补偿决定中，公民、法人或者其他组织不服强制拆除行为提起诉讼，作出强制拆除决定的行政机关为被告；没有强制拆除决定书的，以具体实施强制拆除行为的职能部门为被告。   3.公民、法人或者其他组织向县级以上地方人民政府申请履行法定职责或者给付义务，法律、法规、规章规定该职责或者义务属于下级人民政府或者相应职能部门的行政职权，县级以上地方人民政府已经转送下级人民政府或者相应职能部门处理并告知申请人，申请人起诉要求履行法定职责或者给付义务的，以下级人民政府或者相应职能部门为被告。   四、被告不适格   （一）被告不适格的情形   1.形式上不适格。形式上不适格表现为被告不具体、不明确或者不满足《行政诉讼法》第二十六条和《适用解释》第十九条至第二十五条关于适格被告的各条规定。   以最高院的判决为例进行分析：当事人起诉认为行政机关不履行法定监管职责的，应当以直接行使该监管职权的行政机关为被告。在 (2016)最高法行申 1747 号案中，法院认为根据《银行业监督管理法》第八条和《商业银行理财产品销售管理办法》第四条的规定，银监会的派出机构具有对理财产品销售活动实施监督管理的法定职责。地方银监局作为独立的事业法人，根据法律的授权依法具有监管的法定职责，能独立承担法律责任。当事人错列银监会为被告经释明后仍拒绝变更为地方银监局的，人民法院可裁定不予立案或驳回起诉。该案的判决依据即为《适用解释》第二十条第二款。   2.实质性不适格。实质性不适格是指起诉人或者原告没有证据证明被诉的行政行为是被诉的行政机关作出的。   在(2016)最高法行申 2907 号案中，最高院认为，再审申请人以庆云县政府为被告提起诉讼，要求确认庆云县政府行政强制行为违法并请求行政赔偿，由于“有明确的被告”，原告也提供了初步的事实证据，原审法院认定再审申请人提起本案诉讼符合法定条件并予以受理，不仅较好地保护了原告的诉权，也提供了通过言词审理进一步查清案件事实的机会。经过开庭审理之后，原审法院认为再审申请人所提供的证据和证人证言并不足以证明庆云县政府实质性适格，亦不足以证明被诉行政强制行为系由庆云县政府实施。原审法院判决驳回其诉讼请求符合法律规定。   （二）被告不适格的后果   1.形式和实质不适格的后果。形式上适格属于法定起诉条件的范畴，不符合条件的，应当裁定不予立案或者在立案后裁定驳回起诉。根据《适用解释》第二十六条第一款的规定，原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。根据上述规定，对于起诉状中载明的被告是否属于适格被告，人民法院一方面有依职权查明的义务；另一方面即使不适格，人民法院也应当予以释明，而非直接以被告不适格为由直接裁定驳回起诉。实质性适格问题相对复杂，通常需要通过实体审理查明，如果审查认为不构成实质性适格，则判决驳回原告的诉讼请求。但是也不排除在特别明显地不具备实质性适格的情况下，在进入实体审理之前即以起诉不符合法定条件为由裁定驳回</中华人民共和国行政诉讼法>

2022-02-11

法律应用实务 | 民法典视角下银行业务中预告登记的优先权探讨（上）

提要：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度解释”）出台后，对预告登记与本登记进行了充分衔接，在建筑物具备办理所有权首次登记条件、预告登记有效且预告登记的财产与办理首次登记的财产一致等情况下，推定预告登记权利人获得等同于抵押登记的效力。   一、新旧观点对照   （一）民法典及担保制度解释实施前   《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”   由于原物权法解释并未对预告登记的优先权作出规定，按照传统观点，上述关于预告登记的规定是物权法赋予预告登记权利人请求将来办理抵押登记的权利，是未来取得抵押权的请求权，属于期待权。这就意味着权利人在办理预告登记时并不享有严格意义上的抵押权，且鉴于权利人最终能否取得抵押权尚具有不确定性，其优先受偿权亦处于不确定的状态。在以往的判例中，法院往往对以预告登记主张对不动产享有抵押权或享有优先权的不予支持【如：（2012）沪二中民六（商）终字第138号（最高法公报案例）、江苏省高级人民法院（2018）苏民再100号、吉林省高级人民法院（2019）吉民终187号、四川省高级人民法院（2020）川民再318号】。   （二）民法典及担保制度解释实施后   民法典第二百二十一条延续了物权法关于不动产预告登记的规定，对预告登记的申请时间进一步明确：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”   同时，最高人民法院于2020年12月31日出台《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号），第五十二条规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。   当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”   由此，最高法通过司法解释的形式肯定了抵押预告登记在一定条件下等同于抵押登记的效力，且有权主张优先受偿权。   二、担保制度解释的适用   担保制度解释并未对民法典及原物权法中涉及的预告登记的期待权属性进一步解释，而是直接明确了一定条件下预告登记获得等同于抵押登记的效力，其条件如下：   1、该建筑物已办理所有权首次登记   根据《中华人民共和国民法典》、《不动产登记暂行条例》的相关规定，登记行为指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭自记载于不动产登记簿时发生效力。实践中，建筑物的“首次登记”是指由开发商办理的、在建筑物竣工验收后将建筑物整体的所有权登记在开发商名下的行为，俗称“办大证”；只有“办大证”的不动产才能向小业主办理不动产登记，而这种由开发商向购房者办理不动产登记（即“办小证”）的行为是“移转登记”。移转登记后，预告登记权利人方能正式与抵押人（小业主）办理抵押登记。从时间关系上说，建筑物办理首次登记后，意味着建筑物已具备移交条件、作为抵押人的小业主能够行使其作为业主的使用权，也意味着办理抵押权的主动权掌握在了抵押人手中，预告登记具有了转为正式抵押登记的条件。此时，银行作为预告登记权利人的，应当及时督促抵押人办理不动产抵押登记。   根据担保制度解释第五十二条的规定，若在预告登记有效期内经人民法院审查已经办理建筑物所有权首次登记的，预告登记权利人即有权主张优先权。由于首次登记仅使得建筑物具有办理抵押登记的条件，不意味着抵押权已经设立，在实践中，可能存在非预告登记权利人原因导致未能办理不动产抵押的情况，此时应当考虑预告登记权利人是否存在过错；非因预告登记权利人过错导致未能办理抵押登记的，可主张具有优先权。   相关案例如下：   （1）山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终8922号：刘霞、青岛绿城华景置业有限公司与兴业银行股份有限公司青岛分行金融借款合同纠纷民事二审民事案件判决书【案涉房产被查封导致未能办理抵押登记的情况】   “关于焦点问题一，本案的《个人购房抵押（保证）借款合同》系当事人的真实意思表示，合法有效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第一款规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。本案位于青岛市市南区户房产已经具备办理产权登记即正式抵押登记的条件，因被青岛市黄岛区监察委员会查封而不能办理正式抵押登记，没有证据证明被上诉人兴业银行青岛分行对此存在过错，也无证据证明兴业银行青岛分行在签订涉案合同时并非善意，故应当认定兴业银行青岛分行对涉案房产享有抵押权。虽然兴业银行青岛分行在本案中未就抵押权提起上诉，但因涉及到开发商阶段性担保责任的问题，故本案中对于抵押权一并处理。”   （2）广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终25138号：广州市敏捷房地产开发有限公司、中国银行股份有限公司广州增城支行等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书【首次登记后业主对房产擅自改动导致未能办理移转登记，抵押登记未设立的情况】   “第三，从本案的具体情况看，中行增城支行作为债权人，为保证其金融债权的安全，在发放贷款后不久（2008年9月12日）即办理了案涉房产的抵押预告登记，而至二审诉讼期间由于两借款人余少洲、汤丽媚自身原因导致涉案房产仍未办理产权过户及抵押登记手续。该状况的发生并非中行增城支行过错，亦非其主观意愿。第四，新颁布的《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”的规定，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第五十二条可适用于本案。本案中，上诉人已为案涉房屋办理了所有权首次登记，中行增城支行又为案涉房屋设立了抵押预告登记，且其权利不存在《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定的失效情形，加之其对目前未办理抵押登记并无过错，故本院认定中行增城支行的抵押权自涉案抵押物预告登记之日（即2008年9月12日）起设立，支持上诉人关于中行增城支行已取得涉案房产优先受偿权的上诉请求。”   2、存在有效的预告登记或预告登记具备抵押登记的条件   根据民法典第二百二十一条的规定，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。从立法目的解释的角度进行考量，对预告登记变更为对抵押登记增加时间限制，有利于保障物权的确定状态，督促预告登记权利人积极行使权利。若权利人怠于形式权利，则丧失优先权。   相关案例如下：   （1）山东省海阳市人民法院（2021）鲁0687民初3734号：中国银行股份有限公司海阳支行、乔则皓等金融借款合同纠纷民事一审民事判决书【预告登记权利人在建筑物所有权首次登记后未及时办理抵押登记，导致预告登记失效】   关于中行海阳支行对涉案预抵押房产经折价、拍卖、变卖后的价款是否享有优先受偿权。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，因为涉案房屋未办理正式抵押权登记，中行海阳支行不享有优先受偿权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条规定，“当事人办理抵押权预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”根据该规定，对于办理抵押权预告登记的财产享有优先受偿权需满足两个条件，即建筑物已经办理了所有权首次登记，并且不存在预告登记失效等情形，同时，根据相关规定，预告登记后，自债权消灭或能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。具体到本案，涉案房屋于2020年4月20日办理了建筑物所有权首次登记，至此，已经满足了办理产权证书并办理抵押权登记的条件，但是，该时间距今已超过三个月的时间，涉案房屋仍然没有办理抵押权登记，抵押权预告登记已经失效。故该房屋不满足《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中抵押权预告登记享有优先受偿权的规定，故不满足享有优先受偿权的条件。对于中行海阳支行的该项请求，本院不予支持。   （2）山东省济宁市中级人民法院（2021）鲁08民终4297号：山东华瑞园房地产开发有限公司与张虎、张成凯等金融借款合同纠纷民事二审民事判决书【预告登记权利人在建筑物所有权首次登记后未及时办理抵押登记，导致预告登记失效】   关于原告是否对抵押房产享有优先受偿权的问题。不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月日内未申请登记的，预告登记失效。本案中，被告张虎、张成凯提供的抵押房产（东南华城勝景西苑B地块10号楼02单元1层02-0102号）仅在2019年6月6日办理的抵押预告登记，在被告华瑞园房地产公司就“东南华城勝景西苑B地块10号楼”于2019年11月27日办理所有权首次登记后，就具备了办理房产证及他项权证的条件。因原被告双方均未在能够进行不动产登记之日起三个月日内办理不动产抵押登记，根据上述法律规定，涉案房产抵押预告登记已失效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条的规定，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持。</中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>

2022-02-11

法律视点 | 一方婚前购买的股票，离婚时应当如何分割

 基本案情   李女士与王先生系自由恋爱，2010年10月登记结婚，婚后育有一子。李女士于2020年5月向法院提起诉讼，称夫妻感情已破裂，要求离婚。王先生称感情未破裂，不同意离婚。法院判决不准双方离婚。判决生效6个月后，李女士再次提起离婚诉讼，请求离婚并抚养婚生子。王先生同意离婚，同意婚生子由李女士抚养、其按月支付抚养费，但要求分割李女士婚前购买的在某某证券股份有限公司某证券营业部资金账号内的股票市值。   · 律师观点   笔者代理李女士，在接待李女士的过程中，笔者告知李女士如果其婚前设立的股票账户婚后没有买进卖出，对于股票的增值部分属于自然增值，对方无权分割。如果有买进卖出，且付出了时间与精力，维持了股票的保值增值，对方有权分割增值部分。李女士告知笔者，婚后买进卖出频繁，且增值数额很大。于是笔者根据本案实际情况分析该股票应该归李女士所有，但李女士需支付王先生股票增值的一半。   · 最高院民一庭观点   关于如何界定婚前购买的股票婚后增值部分是否夫妻共同财产，关键在于婚后是否动过股票账户。如果股票账户未动过，则为购买方的婚前财产，对方无权请求分割增值部分；如果股票账户在婚后进行过操作与管理，则其增值应当作为夫妻共同财产，另一方可以请求分割增值部分。   增值，就是物或权利在价格上的提升。根据增值发生的原因，可分为自然增值和主动增值两种。自然增值是指该增值的发生是因通货膨胀或市场行情的变化而致，与夫妻一方或双方是否为该财产投入物质、劳动、努力、管理等无关。比如，夫妻一方婚前所有的房屋、古董、字画、珠宝、黄金等，在婚姻关系存续期间因市场价格上涨而产生的增值。主动增值是指该增值的发生原因除了通货膨胀或市场行情的变化方面的因素，也与夫妻一方或双方对该财产所付出的劳务、投资、管理等相关。如夫妻一方的婚前房屋因在婚姻关系存续期间装修而产生的增值部分。具体到股票的增值问题，应当分析股票增值产生的原因。如果在婚前就持有股票，一直就没有操作过，则股票的增值完全是市场行情变化导致的，应当将这种增值理解为自然增值，适用《婚姻家庭编司法解释一》第二十六条的规定，将其认定为婚前个人财产较为妥当。如果股票在婚后进行过多次的买入与卖出，则将股票的增值理解为投资行为较为妥当。因为此种情况下，股票的增值往往需要夫妻一方投入大量的时间与精力，其收益往往取决于炒股人的管理，这需要夫妻中的另一方在其他方面有更多的付出，比如子女的养育、家庭日常开支的赚取，如果将其片面地理解为自然增值恐怕有失公允。而且在现实生活中存在职业炒股人，其专门以炒股为业，或单纯靠炒股收入存活，如果将股票的增值收益不区分情况，全部视为夫妻一方的财产，将不利于保护另一方的权益。因此，将股票的收益理解为投资经营的收益较为妥当。投资分为直接投资与间接投资。直接投资是指将货币或实物直接投资于企业生产经营活动，其投资收益通常与投资者的经营行为相伴相随，这种投资方式获得的收益通常为人们所了解与接受为夫妻共同财产。而间接投资表现得比较隐蔽，其并不直接投资于企业，其收益通常与企业的经营活动并不直接关联，主要表现为购买股票、债券、投资基金等有价证券获得的红利、股息、基金投资收益及转让上述证券所得与扣除本金的差额。此种情况下股票的增值为间接投资行为的收益应当属于夫妻共同财产，另一方当然可以请求分割。   · 一审法院认为   截止原告起诉，原告李某在某某证券股份有限公司某证券营业部资金账号内股票市值为349768元，该账户于2009年开户，开户时市值为55555元，因双方未提供交易清单，且股票有涨跌，现在的市值无法区分收益、孳息、自然增值。被告王某分得该账户市值的一半即174884元。   · 二审情况   李女士对该判决不服，提起上诉。在二审过程中经法院调解，王先生只分得股票增值部分的一半，即147106.50元。   · 法律条文   1、《中华人民共和国民法典》第一千零六十二条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金、劳务报酬；（二）生产、经营、投资的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。”   2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第二十六条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”

2022-02-09