专业研究
Professional Studies
07
2022-12
前言 自然人代开发票以其税负率低、安全性高、灵活高效等特有的优势逐渐成为“税筹”主流，广泛被一些纳税人使用。然而笔者获悉，自9月份以来，山东省先后有近百人因代开发票被采取强制措施，起因是威海“2.23”案件，该案是国内破获的首起自然人代开发票类虚开发票案。随着威海“2.23”案件的破获，自然人代开发票的安全性大幅降低，故笔者有必要通过本文对自然人代开发票的法律风险进行梳理，以期对各位读者有一定的启示。 一、自然人代开发票的优势 近几年来，自然人代开发票作为“税筹”呈现持续扩大的势头，无疑较其他“税筹”自然人代开发票有诸多优势。 第一、自然人代开发票较其他“税筹”具有安全性的优势。由于自然人代开发票有代开税务机关的信用背书，在威海“2.23”案件的破获前从未有纳税人因此被追究刑事责任。 第二、自然人代开发票较其他“税筹”具有灵活高效的优势。从纳税主体看，自然人代开发票的纳税主体是自然人，无需注册公司；从行业看，除个别特殊行业外其他行业都可以通过自然人代开发票取得正规发票；从取得时间看，自然人代开发票往往当日就可以取得正规发票。 第三、自然人代开发票较其他“税筹”具有税负率低的优势。自然人代开发票往往采用核定征税，税负率往往大幅度低于其他“税筹”。 二、自然人代开发票涉嫌犯罪呈现出的特点 极个别不法分子看到自然人代开发票盛行，开始研究漏洞，利用互联网和移动终端，以自然人代开发票之名行虚开发票之实，谋取非法利益。总体而言，自然人代开发票有关案件呈现三大特点。 第一、参与主体多，包括偷逃税款的纳税人、赚取佣金的中介和操纵整个虚开的平台公司。虽然三方的目的和分工不同，但是有机的结合在一起，大肆损害国家税款征收利益，获取非法利益。 第二、将扶贫资金的政府补助纳入收入范畴。犯罪分子一般寻找“税收洼地”实施虚开发票的犯罪行为。所谓的“税收洼地”是指特殊的行政区域，当地政府为招商引资指定了税收、地方留存返还和核定征收等优惠政策。 第三、由自行虚开发票转向税务机关代为虚开发票，引入代开税务机关的信用背书，虚开手段更加隐蔽，更不容易被侦查机关发现。 三、自然人代开发票的风险提示 由威海“2.23”案可见，国家正在加大对自然人代开发票类虚开发票犯罪的打击力度。为此，笔者提示各位纳税人注意如下风险。 第一、纳税人要在合法的纳税地点代开发票，不得随意寻找“税收洼地”代开发票。 第二、代开发票所涉业务应当具有真实性，即真实业务再现，不得借助所谓的“税收筹划”虚构或更改业务的内容。 第三、代开发票金额要真实，金额越大案发的概率也越大。 第四、要回避所谓的“税收洼地”。“税收洼地”开票数量相对较多，案发的概率也较其他地区更大。 第五、代开发票的主体一定要真实，冒用他人身份代开也构成虚开发票罪。 结束语 税收是国家财政收入和调整国民收入的重要手段，每一个公民都有依法纳税的义务，因此我们要自觉树立依法纳税的意识，杜绝各类虚开发票的行为，包括以自然人代开发票。
2022-12-07
07
2022-12
公益的力量 | 众成清泰济南所副主任周家魁受邀参加“华能日照电厂2022年青年员工素质提升培训班之法律宣讲活动”
12月6日下午，山东省律协民事委员会副主任、众成清泰（济南）律师事务所副主任周家魁律师受华能日照电厂邀请为华能日照电厂青年员工进行《民法典》条款精讲的法律培训活动。 本次活动为提升华能日照电厂青年员工素质，进一步加强优秀年轻人才培养，加快人才梯队建设。全面提高青年员工整体素质，推动青年员工规划自身成长道路，实现从敬业到职业的成长目标，提升企业核心竞争力，促进企业可持续发展。在公司飞速发展的过程中，华能日照电厂亦面临着生产经营中的众多法律风险，为增强企业员工的法律意识，防范经营生产法律风险，特邀请周家魁律师作本次法律培训。 本次培训中，周家魁律师分别从“《民法典》对营商环境及公司运营的重要影响”以及“《民法典》对员工生活的重要影响”两方面为员工进行《民法典》解读。通过对总则编、物权编、合同编、人格权编和侵权责任编部分条文的精讲，同时配合案例加以解析为青年员工提示了在公司运营以及日常生活中可能遇到的法律风险，并相应的提出了防范措施。 本次培训为防范企业法律风险、护航企业健康发展提供了强有力的科学指引。会后，与会人员对本次培训进行充分认可与肯定，同时期望周律师日后可以为华能日照电厂继续提供法律支持。 众成清泰（济南）律师事务所充分贯彻党的二十大精神，深入开展法治宣传教育。积极承担律所的社会责任，组织律师成立公益法律宣讲团。定期开展法治进校园，法治进村居，法治进企业等一系列公益法律宣讲活动，增强全民法治观念，取得良好的社会效益。
2022-12-07
06
2022-12
前言 在出口报关中，出口企业应当根据实际情况填写出口报关单，然而现实中存在大量出口报关单申报不实的情况，甚至有的出口企业将出口退税率为0的货物申报为出口退税率13%的货物。出口报关单申报不实造成负面影响的，出口企业将面临海关行政处罚的法律风险，严重的刑事风险。笔者通过本文对出口报关单申报不实且造成负面影响的法律风险进行梳理，以期对各位读者有一定的启示。 一、海关行政处罚的法律风险 《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十五条 进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目未申报或者申报不实的，分别依照下列规定予以处罚，有违法所得的，没收违法所得：(一)影响海关统计准确性的，予以警告或者处1000元以上1万元以下罚款；(二)影响海关监管秩序的，予以警告或者处1000元以上3万元以下罚款；(三)影响国家许可证件管理的，处货物价值5%以上30%以下罚款；(四)影响国家税款征收的，处漏缴税款30%以上2倍以下罚款；(五)影响国家外汇、出口退税管理的，处申报价格10%以上50%以下罚款。 在此，我们需要重点关注的是第十五条第四、五款规定的行政处罚带来的法律风险。从实务看，海关依据第十五条第五款做出行政处罚更多一些，主要原因海关难以查清漏缴税款的金额，往往需要税务机关的配合。与查清查清漏缴税款的金额相比，海关查清申报价格就容易多了。因此，在此类案件中海关往往依据第十五条第五款之规定作出行政处罚。 二、税务机关行政处罚的法律风险 《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的，由税务机关责令限期改正，并处五万元以下的罚款。纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。 而事实上，出口企业的出口退税由主管税务机关负责。若出口企业未根据实际情况填写海关报关单造成不缴或者少缴应纳税款的，主管税务机关一般会依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条之规定给予行政处罚，严重的可能将案件移交给经侦部门追究刑事责任。 三、刑事法律风险 《中华人民共和国刑法法》第二百零四条 以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。 《中华人民共和国刑法法》第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。 在司法实践中，司法机关往往依据《中华人民共和国刑法法》第二百零四条或第一百五十三条之规定，追究不实申报出口企业骗取出口退税罪或走私罪。 结束语 面对出口报关单申报不实的以上种种风险，出口企业应当据实填写出口报关单，必要时可委托专业报关机构或者律师等专业人士进行海关申报。
2022-12-06
06
2022-12
破产程序中单个债权人的查阅行权不是法定的独立权利，而是债权人行使知情权的方式。债权人知情权主要分为2大类，一类为一般知情权，一类为特别知情权。前者是《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）等相关法律为所有债权人的共同利益创设的权利，主要通过债权人会议、债权人委员会等集体行使权利，债权人一般知情权的实现主要是法院、管理人在履职过程中，积极作为，主动向债权人披露相关信息实现，一般不需要债权人主动申请，而特别知情权则是为单个债权人创设的权利，一般由单个债权人主动申请行使，无须依附债权人整体。特别知情权的创设赋予了单个债权人权益保障的主动性，而单个债权人行使权利则直接影响到其他债权人、债务人的权利保护。 一、问题的提出 《企业破产法》作为兼具程序之法和实体之法，在规范破产程序、公平清偿债权债务，维护债权人、债务人合法权益方面具有重要意义。《企业破产法》兼具债权人利益保护和债务人利益维护。然而在债务人破产的情形下，债权人的债权的清偿额度、清偿时间也存在不确定性，这使得本来就对立的债权人、债务人在债务人破产的情形下更加难以相互配合，实现公平清偿债权、挽救企业的目的。在实践中，债权人往往为避免破产企业“逃废债”，常以保护其知情权为由，向破产企业管理人、法院提出向其公开所有破产程序的信息。债权人的这一要求，无疑给破产企业管理人的工作带来极大的压力，若债权人的知情权得不到维护，管理人将面临履职风险。那么界定好破产程序中个别债权人知情权的行使方式既能维护好其他债权人的合法权益，也能保护好债务人的权益，还能给管理人做好履职风险防范。 二、债权人特别知情权主要法律检索 通过对法律条文进行检索，债权人特别知情权的范围主要是查阅债权表、债权登记册、债权申报材料、债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序中所需的债务人财务和经营信息资料。 三、债权人特别知情权行使的构成要件及限制要件 由于特别知情权的保护不属于人民法院民事立案的受理范围，故公开的裁判文书并无相关债权人特别知情权诉讼。通过梳理法律条文及破产案件典型案例，结合笔者办理破产案件的经验，债权人特别知情权的行使需要满足以下条件，但也需要一定限制，以此平衡个别债权人、其他债权人及债务人的权益保护。 （一）特别知情权行使的构成要件 1.查阅主体具有真实债权人的适格身份 知情权是债权人在破产程序中的权利，理应得到保护。但是这里的债权人是依法申报债权的债权人还是依法申报债权后，经过管理人、债权人会议核查、法院裁定后的债权人，存在不同的理解。笔者倾向于后者。在破产实践中，管理人得到的第一手的债权人信息资料是债务人提供的债权清册，基于通知债权人申报债权的时间压力（自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人），管理人一般不经核对债权清册，直接按照债务人提供的债权清册向债权人发送债权申报文件。但往往存在因记账错误导致债权消灭、因债权超过诉讼时效导致债权消灭等原因，债权清册上的债权人不具备真实的债权人身份，此时若将债务人财务和经营信息资料提供给已不存在实际债权债务关系的“实际债权人”，则会导致相关信息被泄露，无疑损害真实债权人和债务人的合法权益。 2.查阅内容应仅限于参与破产程序的债务人的财务、经营信息 《企业破产法三》规定，单个债权人有权查阅债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料。管理人无正当理由不予提供的，债权人可以请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。《企业破产法三》对个别债权人的查阅范围做出了明确规定，仅限于与破产程序有关的财务信息和经营信息。 3.查阅目的具有正当性且应向管理人申请，并由管理人根据法律规定提供查阅的资料信息 在实践中，个别债权人申请查阅信息的理由一般为核查债权，但也不排除因个别债权人与债务人在债权清偿过程中存在矛盾，或因已经进入执行程序的债权人在对债务人财产评估拍卖过程中因债务人进入破产程序引发意见而想找出破产程序瑕疵的原因而要求查阅信息的情形。对此管理人应严格审查其申请材料，与其沟通查阅目的和查阅范围，看看有无涉及商业秘密和不属于其查阅范围的材料，若有，则应签订保密协议，查阅现场也应有管理人专人在场。 （二）特别知情权行使的限制要件 1.范围限制。个别债权人申请查阅的范围应以管理人接管的材料范围为限。管理人接管公司材料主要为：公司的印章、证照、财务资料、人事资料、诉讼资料以及其他文书资料等、动产、不动产、无形资产等。有时债务人的经营管理体系并非十分完善，可能存在财务账簿不全、人事资料、与企业日常经营有关的合同不全等情形，此时，要求管理人完全按照个别债权人的要求为其提供财务信息和经营信息不具有可能性，因此个别债权人申请查阅的范围应以管理人接管的材料范围为限。 2.时间、地点限制。债权人特别知情权的实现主要依靠管理人为个别债权人提供其所需的各种材料。但在实践中，管理人工作纷繁复杂，个别债权人的要求无疑增加管理人的工作量，尤其是需要按照债权人的要求为其提供匹配的信息。为便利管理人的工作，管理人可要求债权人在管理人工作时间，在固定工作日内在管理人办公处为债权人提供信息查阅工作。 3.方式限制。在《企业破产法》及相关法律条文中均对特别知情权的行使方式做出规定，即“查阅”，并不包含“复制、摘抄”。但在理论界对于“查阅”还有另一种理解，即不应仅限于查阅文义，而应从“查阅”行权应实现权利的目的出发解释，允许单个债权人自费复印、卷写（抄录）、拍照、扫描，并由专业知识的律师、会计师、评估师协助债权人查阅。对此在实际业务操作过程中管理人应结合个别债权人查阅信息材料的目的以及是否与其债权有关联，允许查阅材料范围等因素综合考虑查阅方式。 四、查阅行权中的信息保护 破产程序中债权人查阅行权涉及商业秘密、个人信息保护。实践中管理人如何平衡债权人知情权、商业秘密、个人信息保护至关重要。管理人允许债权人查阅行权时，只要符合法律规定，严格依法尽到管理人职责就可以，可以采取下列措施： 1.要求债权申报人书面允诺利害关系人查阅其债权申报资料信息。管理人可以采取在债权申报表上明确注明允许利害关系人查阅其申报材料信息条款，也可以让债权人单独提供书面承诺文件，允许利害关系人查阅。 2.要求查阅破产企业经营、财务、重大合同等资料信息的，如涉及商业秘密的，应由债权人签订保密协议。 3.涉及国家秘密的，原则上管理人可不予以准许，或者告知利害关系人向法院申请，由法院决定是否准许查阅。 五、查阅行权障碍及救济 1.查阅行权障碍。 实务中，单个债权人查阅行权客观上存在查阅行权不能、不畅的情况。一是债务人原因导致资料缺失或因有违法经营情形等复杂原因没有向管理人交接导致无材料可查阅；二是管理人因管理工作繁重，无法及时满足查阅要求；三是可能碍于投资人原因，担心债权人查阅给投资人带来利益纠纷，影响重整程序推进而消极或怠于向债权人提供查阅资料。 2.查阅行权途径 查阅行权作为知情权保障的方式，债权人行使不具有诉权，不能以诉讼方式要求法院裁判，只能向管理人申请，如管理人不准许，则由法院审查决定。
2022-12-06
06
2022-12
数字时代改变了信息传播的模式，便捷的传播渠道和低廉复制成本，极大促进了信息传播的速度，同时也成为著作权人的梦魇。虽然数字化使著作权人降低了发行成本，迅速将作品发送给亿万受众，创造巨大的市场。但这一途径同样可被侵权盗版者利用，如果权利人事后维权可能市场早已丧失，因此著作权人更倾向于自救——采取技术保护措施。 一 著作权法中的技术保护措施是什么 关于技术保护措施的定义，尚无统一规定，1996年通过的《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）和《世界知识产权组织表演与唱片条约》（简称WPPT）都对技术保护措施作出了专门规定，这标志着技术保护措施规定得到了世界知识产权组织各成员国的认可。按照WCT第11条的规定：“缔约各方应规定充分的法律保护和有效的法律救济方式，制止规避由作者为行使本条约或伯尔尼公约有关的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”欧盟对技术措施的定义是：“依其一般正常运作，可作为防止或禁止侵害著作权或其他法律所定与著作权有关之权利，或欧盟议会及理事会第96/9/EC号指令第3章所定特别之权利之任何技术、设备或部分零件。”这些翻译较为拗口。 美国《数字千年版权法》( DMCA ）将之定义为“任何能有效地控制接触受版权保护的作品并能有效地保护版权人权利的技术手段。＂欧盟2001年通过的《关于协调信息社会版权与相关权利若干方面的指令》定义为＂在其正常操作过程中，为防止或者阻止对于由法律所赋予的版权或者与版权有关的权利或者数据库指令中所赋予的特殊权的侵犯而设计的设备、产品或者与方法结合在一起的设备、产品或者部件”。同样翻译相当拗口，只能知其概貌。 我国2001年10月修改《著作权法》将技术措施首次纳人了著作权法体系之内，但直到2006年《信息网络传播权保护条例》才对技术措施有进一步的解释，却局限于网络传播角度，规定为“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”由于当时《著作权法》尚未规定“视听作品”，所以该条文表述看起来比较晦涩混乱，且限于信息网络传播权范畴，仍无法确认技术保护措施的真正内涵。 现行《著作权法》规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；”这一规定也没有定义著作权法中的技术措施为何，只是将其分为三种情形，一种是行为人故意避开或破坏技术措施而使用他人著作权；二是提供避开破坏技术措施的物质条件；三是帮助他人避开或破坏技术措施的技术服务。避开技术保护措施必然侵权吗？我们来分析一下。 二 合法技术保护措施应当符合下述条件 法律保护的是合法著作权并规制侵权行为，从而许可权利人可以采取技术措施，但并非所有技术措施均被法律许可，否则会产生技术措施的滥用而阻碍知识传播，甚至产生垄断破坏公平竞争秩序行为，从而也背离了知识产权保护的初衷。 （一）保护措施须符合保护合法著作权为目的 保护措施的目的是保护合法著作权不受侵犯，因此其目的只有一个是保护著作权合法使用，而非一概禁用。技术措施有很多种，比如软件序列号，登录动态密码，防火墙、安全扫描、签名认证等等措施。这些技术措施中，只有为保护著作权不受侵犯而采取的技术措施，才是受著作权法规范和保护的技术措施。否则就进入非法范畴，可以忽略不计。 最高人民法院指导案例48号可以借鉴，北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案，对于北京精雕科技有限公司为实现软件与机器的捆绑销售，将软件运行的输出数据设定为特定文件格式，以限制其他竞争者的机器读取以该特定文件格式保存的数据，从而将其在软件上的竞争优势扩展到机器，不属于著作权法所规定的著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施。他人研发软件读取其设定的特定文件格式的，不构成侵害计算机软件著作权。 （二）保护措施必须为有效保护措施 这里的“有效”是相对的，是指通常情况下不容易被避开或破解，而不是说在任何情况下绝对地不被避开或破解。但如果技术措施的门槛很低，不必说专业人员，甚至很容易被普通人员避开或破解，此等措施显然无法实现保护之目的，也是著作权人怠于采取有效保护措施。其著作权本身受保护虽然不能质疑，但不能实现有效保护的技术措施，应当认为不属于著作权法意义上的保护措施，若按照破坏技术保护措施进行处理就不具备适法性。 （三）保护措施不应构成垄断 如前所述，法律保护的技术措施是用于保护著作权本身，而非借助保护排斥合法竞争。比如使用技术措施将软件也硬件绑定，并进行远程控制，限制使用人进行修改或维护，并事后收取高额维护费用。再如，为产品附带区域码禁止跨区销售，对此种商业模式虽有争议，但如果仅限于内部销售网络控制尚无需干预，但如果涉及到禁止跨区使用产品，甚至使用者进行适当升级或修改后直接“变砖”，显然已经侵犯消费者和使用者合法权益，也与“一次销售用尽”原则不符。 （四）保护措施不得与合理使用相冲突 无论采用何种保护措施，其均不得限制著作权法中合理使用权利的行使，即《著作权法》第二十四条规定的十三种例外情形。均可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。这也是法律赋予著作权人垄断性权利与公共利益平衡的基础。 总之，著作权技术保护措施是法律赋予著作权人自助性的保护方式，可以预先防止大范围侵权损害的发生，避免事后维权的损失问题。但同时应该看到知识产权是基于垄断权利而获益，在权利人使用该项技术措施时往往会不断扩展自身界限，会倾向于不断限制竞争、会倾向于限制使用者行为、会倾向于不断试探公共利益的底线。司法实践中应当加强对技术保护措施本身进行考量，对其保护边界进行界定，以实现公益与私益的均衡，既促进文学科学艺术的传播，又保护创作者利益。
2022-12-06
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2022-12
地产视角 | 国有土地上被征收房屋现使用人可主张的补偿费范围探析
一、问题提出 房屋征收系国家出于公共利益需要对被征收人合法占有使用的房屋依照法定的程序和权限予以征收,并给予补偿的行为。开展国有土地上房屋征收，是加快城市有机更新，推进旧城改造和基础设施建设的重要举措，这项工作不仅使城市规划更加合理而且有利于优化土地资源配置。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条及《济南市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十一条均规定房屋征收的补偿主体为被征收人，补偿范围包括(一)被征收房屋价值的补偿；(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。 实践中，非住宅房屋的被征收人将房屋对外出租获取收益的情况十分普遍，在被征收人与承租人（房屋现使用人）未就安置补偿费用进行过约定且在房屋征收时仍无法达成一致的情况下，上述费用如何分配会对双方权益产生重要影响。《国有土地上房屋征收与补偿条例》对此并无更为细化的规定，而《<济南市国有土地上房屋征收与补偿办法>实施细则》第三十一条第（二）项则规定“被征收人和被征收房屋现使用人对搬迁费、临时安置费、停产停业损失补偿费以及搬迁奖励费的领取有争议的，由当事人协商解决；协商不成、房屋现使用人在签约期限内按期搬迁的，房屋征收部门可将搬迁费发放给房屋现使用人，其他款项由房屋征收部门暂为保管，待达成协议后，按协议办理。”司法实践中，对于上述争议费用又是如何裁判？本文拟通过相关案例就被征收房屋现使用人依据租赁合同可主张的补偿款范围进行探析。 二、相关案例及裁判观点 （一）搬迁费、设备迁移费应由实际支付人或所有权人取得 案例一：陈平安、陈有香房屋租赁合同纠纷再审案（湖北省高级人民法院【2017】鄂民再217号） 裁判观点：关于搬家补偿费。政府征收本案涉讼房屋时，该房屋尚处于《租赁合同》约定的租赁期限内，政府的征收行为导致承租人杜芳须将门面房内用于销售经营的相关产品及设施进行转移，并因此产生搬家费用。因此，政府补偿的搬家补偿费1000元应归搬家费实际支付人杜芳所有，由于上述费用已由陈平安、陈有香领取，故陈平安、陈有香应将搬家补偿费1000元向杜芳予以返还。 关于宽带迁移费、空调迁移费。政府因征收本案涉讼房屋导致屋内宽带及空调需迁至他处并产生迁移费用，政府补偿的相关迁移费应由宽带及空调的所有权人取得。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，因杜芳一审、二审及再审均未提交其报装宽带及购买空调的相关凭证，杜芳称其应取得宽带迁移费、空调迁移费的主张依法不能成立。宽带及空调作为房屋内动产及附着物，依法应认定为房屋所有权人陈平安、陈有香所有，政府补偿的宽带迁移费360元、空调迁移费200元应由陈平安、陈有香取得。 （二）临时安置费补偿对象存在归被征收人或承租人一方以及由双方共享三种裁判观点 案例二（归被征收人）：张福义、闫成方等房屋租赁合同纠纷案（江苏省徐州市中级人民法院【2018】苏03民终2234号） 裁判观点：关于张福义主张的临时安置补偿费43236元，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十二条规定：“因征收房屋造成搬迁的，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费；选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。”据此，临时安置补偿费系房屋征收部门向选择房屋产权调换的被征收人支付的费用，该费用与租赁行为无关，承租人无权获得该费用的补偿，故该院对张福义的该项请求不予支持。本案二审中，法院认为临时安置补偿费系因被征收人选择产权调换而应当获得的安置费用。张福义已经诉请要求闫成方、蒋晴退还了租金，闫成方、蒋晴对其不再有提供安置场所的义务，张福义该主张亦无合同和法律依据。 案例三（归承租人）：广东裕辰涂料有限公司、梁丽华房屋租赁合同纠纷案（广东省佛山市中级人民法院【2021】粤06民终7793号） 裁判观点：关于临时安置费。因梁丽华已获取土地使用权补偿，其损失已得到一定的补偿。在此情况下，政府拆迁部门给予临时安置费补偿系基于在2019年9月1日评估时点时，裕辰公司尚在被拆迁土地上实际经营，因拆迁产生无法继续经营的损失，该项补偿的对象指向的是实际经营主体即裕辰公司，而非梁丽华。因此，即使裕辰公司实际搬离时租赁期限已届满，裕辰公司仍有权要求获取临时安置费249495.48元，本院予以支持。 案例四（双方共享）：丁明军、孟祥奉等房屋租赁合同纠纷案（山东省济南市中级人民法院【2022】鲁01民终5473号） 裁判观点：关于临时安置费。根据征收中心陈述“临时安置费是为了弥补房屋权益人以拆迁需要临时过渡安置的费用”。本案中，涉案房屋拆迁后，房屋所有权人、实际使用人在过渡期内均有周转安置需求，产生相应临时安置费用，故房屋所有权人、实际使用人均应当获得临时安置费补偿。一审法院认定临时安置费仅补偿给房屋实际使用人姜亚昆，未全面考虑房屋所有权人因拆迁产生的安置费用损失，本院予以纠正。综合考虑本案上述情况，本院酌情支持房屋实际使用人姜亚昆与房屋所有权人丁明军、孟祥奉各享有50%涉案房屋临时安置费。 （三）关于停产停业损失当事人没有约定或约定不明的，应根据租赁期限和实际损失予以判定 案例五：东营市万泰石油设备有限责任公司、夏玮等房屋租赁合同纠纷案（山东省东营市中级人民法院(2022)鲁05民终1285号） 裁判观点：关于停产停业损失问题。本院认为，因涉案房屋租赁期限尚未届满，房屋拆迁在导致夏玮不能继续经营的同时，也会导致万泰公司不能收取涉案房屋剩余租期的租金，故万泰公司亦存在停产停业损失。一审判决酌定该部分损失补偿由夏玮和万泰公司各享有50%并无不当。 （四）装修装饰费用获得补偿的前提是该行为经出租人同意且补偿数额不应超出搬迁补偿中确定的装修补偿范围 案例六：郭某与山西广聚源洗煤有限公司租赁合同纠纷再审审查与审判监督案（山西省高级人民法院【2020】晋民申450号） 裁判观点：关于涉案厂房装修装饰问题。郭某与广聚源公司签订厂房租赁协议，双方在厂房租赁协议中未对租赁厂房的装修进行约定，事后双方也未达成一致意见。故对涉案厂房的装修及损失如何处理，应当根据法律及相关司法解释的规定处理。郭某在反诉状中自认广聚源公司阻碍其装修，且郭某未提交证据证明广聚源公司同意其对涉案厂房进行装修。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十三条第二款及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，承租人未经出租人同意，对租赁物进行装饰装修发生的费用，应由承租人负担，郭某对涉案厂房进行装修未取得广聚源公司的同意，其对涉案厂房装饰装修发生的费用，应由其自行承担。 案例七：青岛星达汽车销售有限责任公司、青岛大宏专用车辆制造有限公司等房屋租赁合同纠纷案 （山东省青岛市中级人民法院【2022】鲁02民终6004号） 裁判观点：星达公司起诉请求大宏公司赔偿其装修损失，但该损失的发生不是大宏公司所致，星达公司不能继续占有使用涉案房屋的原因系房屋被政府收回，亦不受大宏公司主观意志支配，且双方对此类情形下明确约定互不承担违约责任，星达公司仅能获得其装修部分的对应的补偿款，因此，如果超出搬迁补偿中确定的装修补偿范围判令大宏公司对星达公司的装修进行补偿，有违公平原则且无合同依据。因此，本院认为，一审对于星达公司主张的装修损失以青岛贝斯特土地房地产评估咨询有限公司作出的（2020）青黄房地估房地估字第2ＸＸＸ产估价报告》为准进行确定并无不当。 三、小结 1、关于征收房屋价值、搬迁费及设备迁移费补偿主体比较明确。实践中征收房屋价值主要是指被征收房屋及其附属物的拆迁补偿款，该笔款项由被征收人即房屋所有权人取得通常承租人没有异议。而搬迁费和设备迁移费的支付对象应分别是搬家费实际支付人和迁移设备的所有权人。 2、关于临时安置费用，实践中裁判观点不一，笔者倾向于在双方无明确约定的情况下该笔费用应由双方共享。原因有两点：首先，国务院发布的《城市房屋拆迁管理条例》第三十一条第二款规定：“在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。”该条例虽已废止，但明确规定房屋承租人也是临时安置费的补助对象，具有一定的指导意义。其次，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十二条虽然规定选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。主要是因为补偿协议由房屋征收部门与被征收人签订，依据合同相对性应向被征收人支付该笔费用。但并不意味着租赁期内在承租人（房屋现使用人）正常生产经营过程中，因拆迁而搬迁后没有临时安置的需求。若全部补偿给被征收人后承租人无权向其主张，则承租人另行寻找安置地点产生的时间成本及额外费用支出均需自行承担，有损其合法权益。 3、关于停产停业的损失，在双方未约定的情况下，不应仅仅局限于拆迁政策所规定的补偿对象，而应以拆迁行为给租赁合同双方造成的实际损失为依据，结合剩余租赁期限、实际经营投入情况、营业执照及许可证件权利主体等因素予以合理分配。 4、关于装修装饰费用，承租人主张获得装修装饰费用补偿的前提是该装修装饰行为事先征得出租人同意，且该项补偿数额不应超出搬迁补偿中确定的装修补偿范围。此外需要注意的是，若承租人的装修装饰行为是本行业生产经营所需而进行的必要性支出，则上述费用即便未经出租人同意，亦可获取适当补偿。 四、风险提示 承租方在租赁使用国有土地上房屋时，应在租赁合同中明确约定遇到征收后双方的权利义务，尽量避免因没有约定或约定不明而产生补偿款分配纠纷。其次，租赁期间承租人应注意留存原材料、设施设备购置单据及生产经营相关数据，这是主张停产停业损失及搬迁费的重要依据。最后，征收时承租人应积极与出租人和房屋征收部门沟通，了解征收补偿政策及征收进度，若遇到出租人故意不告知安置补偿情况或无法通过协商途径从出租人处获取补偿费时，可采取诉讼方式维护自身合法权益。</济南市国有土地上房屋征收与补偿办法>
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为建立健全城乡居住区配套幼儿园规划建设及管理使用保障机制，扩增学前教育资源，提高学前教育普及率，2019年国务院发布了《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》，在严格遵循《中华人民共和国城乡规划法》和《城市居住区规划设计标准》的前提下，对老城区（棚户区）改造、新城开发和居住区建设、易地扶贫搬迁应将配套建设幼儿园纳入公共管理和公共服务设施建设规划。 在政策推进过程中，城乡居住区配套幼儿园的产权争议是一大问题。因此在司法实践中，政府、业主及开发商对配套幼儿园产权归属存在诸多争议，本文将逐一展开讨论。 一、国内城乡居住区配套幼儿园产权移交的现状 根据《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》第三条第2项规定，要按照“一事一议”、“一园一案”的要求逐一进行整改，可选择适用回收、置换、购置等方式进行。本文在查询各省市出台的相关规定后发现，关于小区配套幼儿园移交的问题，目前全国大致分为以下三种情形： （一）无偿移交的情形 1.土地出让合同中约定建设主体的移交义务以及产权归属教育行政部门，政府在土地出让金中将配套幼儿园的建设成本予以折抵，建设主体建成配套幼儿园后移交政府。 2.土地出让合同中未有相关约定的，鼓励建设主体无偿移交，小区配套幼儿园的建筑面积不纳入拟供应地块的容积率核算。 3.土地出让合同中虽未约定须无偿移交，但属于国有企业建设的配套幼儿园须无偿移交。 4.在划拨地上建设的配套幼儿园的，建成后无偿移交。 （二）有偿回购的情形 1.土地出让合同中未有相关约定，建设主体建造的配套幼儿园由政府有偿回购。对于回购标准，有些省份规定可参考土地取得成本和建设成本审计结果。 2.产权归属开发建设单位、个人的城乡居住区配套幼儿园收回及补偿办法由各地市、县（区）政府根据当地实际情况依法依规自行确定。 （三）综合考虑现实状况后确定是否需要移交 部分省、市考虑到特殊情况而作出例外规定，并不一定强制要求移交（其中包含上述有偿或者无偿移交）。 沈阳市在《关于加强我市城镇住宅小区配套幼儿园建设管理的意见》中规定：“对已经使用的配套幼儿园，土地按划拨方式供应的，依据相关政策进行清理，要求产权单位、主办单位或个人将正在使用的配套幼儿园移交给当地教育部门管理和使用；对产权已归私有的配套幼儿园，一律不得改作他用。” 南昌市在《南昌市城市住宅小区配套幼儿园规划建设和使用管理办法》中规定：“对本办法实施前，在土地出让合同中未约定无偿移交政府的配套幼儿园，由县（区）政府本着积极稳妥、区别对待的原则，采取多种方式，在本办法实施起2年内逐步清理收回，清理回收办法由各县（区）人民政府制定。对产权已归私有的住宅小区配套幼儿园，一律不得改作他用，已改他用的要在6个月内限期整改到位。” 上述规定结合当下城乡居住区配套幼儿园的实际情况，客观上确认了配套幼儿园的产权并非一律移交政府部门，而要结合配套幼儿园的土地取得方式、投资主体、建设成本分摊等综合因素确定。若产权已归私有的情况下，仅要求不得改作他用。 二、城乡居住区配套幼儿园产权归属问题的案例与裁判要旨 前文阐述了国内部分省、市关于城乡居住区配套幼儿园产权移交的相关政策，若排除需向政府无偿移交的情形，配套幼儿园的产权究竟是归开发商所有还是归全体业主共有，目前我国未有相关法律法规明确规定。因此，司法实践中对此存在着不同的争论，各地法院关于城乡居住区配套幼儿园的权属判决亦各不相同。 （一）支持配套幼儿园产权由开发商所有的案例 1.（2016）皖01民终2278号《民事判决书》 裁判要旨：法院认为，案涉小区内规划配套的幼儿园在建造上具有独立性，能够排他性的使用，并能够登记成为特定主体所有权的客体。因此，上述幼儿园属于《中华人民共和国物权法》所称的专有部分，又因开发商在与购房者签订的房屋买卖合同中业已约定上述未计入分摊的房屋建筑归出卖人所有，故上述配套幼儿园属开发商所有。 2.（2017）苏03民终1026号《民事判决书》 裁判要旨：法院认为，案涉幼儿园房屋不属于小区全体业主共有，理由如下：一是，案涉幼儿园不属于法定共有部分，《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”案涉幼儿园用房的规划用途即为幼儿园，该幼儿园系小区内的单体建筑，具有构造上独立性、利用上的独立性，符合专有部分的特征，系法律上专有部分；二是，双方当事人均认可案涉幼儿园系公办幼儿园，且并非国家或地方规定应当移交给教育部门建设的公办幼儿园；三是，案涉幼儿园并非约定中的共有部分；四是，案涉小区业委会认可该幼儿园房屋系开发商投资建设，但未提供充分证据证实案涉幼儿园的成本最终摊入商品房的开发建设成本，并构成商品房对外销售价格的组成部分。且商品房的销售价格虽与开发成本有关联，但并非决定因素。商品房的价格与房地产市场环境、小区地段、开发商经营模式等多种因素相关，幼儿园的建造费用是否摊入小区开发成本并不必然导致商品房销售价格的变动。综上，法院驳回小区业委会的诉讼请求。 3.（2017）皖05行终94号《行政判决书》 裁判要旨：法院认为，根据开发商与当地县建设局颁发的《中华人民共和国建设工程规划许可证》、面积未分摊证明、幼儿园成本单独核算成本说明等证据材料证明案涉幼儿园系独立规划、独立构造、可排他使用的商品房，应认定为《中华人民共和国物权法》中规定的专有部分。并且当地县建设局在《规划设计条件》中要求“小区应考虑设置幼儿园、居民健身活动空间或场所、物业管理及安全保障设施等”，并未明确配套幼儿园为公用设施或公共场所。因此，对上诉人提出案涉幼儿园应属小区的公用设施或公共场所的上诉理由不予支持。 通过上述案例，可见法院在审理时倾向于城乡居住区配套幼儿园产权归开发商所有，论证说理时主要包括以下三个方面：其一，城乡居住区配套幼儿园在建造上具有独立性，能够排他性的使用，并能够登记成为特定业主所有权的客体，且在房屋买卖合同中已约定幼儿园未计入分摊的房屋建筑归开发商所有；其二，配套幼儿园的建造费用是否摊入小区整体建设成本；其三，开发商提供幼儿园面积未分摊证明、成本单独核算成本说明等证据，证明配套幼儿园系独立规划、独立构造、可排他使用的商品房。 （二）支持配套幼儿园产权由全体业主共有的案例 1.（2020）皖0102民初7456号《民事判决书》 裁判要旨：法院认为，案涉小区由中翔公司开发建设，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。案涉小区的幼儿园属小区配套设施，其所有权应归全体业主所有。 2.（2016）鲁16民终220号《民事判决书》 裁判要旨：法院认为，本案开发商和业主签订了购房合同，但对配套幼儿园权属双方无约定。根据案涉小区规划设计图和功能，可以认定配套幼儿园系独立于其他建筑的单体建筑，并且没有单独的《土地使用证》、《建设用地许可证》、《施工许可证》等相关手续，竣工后也未经有关部门验收。开发商不能提供足够证据证明其在开发小区时对配套幼儿园的“投资”进行了单独核算，应承担举证不能的法律后果。 3.（2016）鲁17民终1735号《民事判决书》 裁判要旨：法院认为，案涉幼儿园房屋权属归业主所有的理由如下：一是，开发商与案涉小区业主签订的商品房买卖合同中未就配套幼儿园占用房屋的归属作出约定，且上述房屋至今未办理产权证书，开发商也不能提供该房屋产权归其所有的证据；二是，在开发商报规划部门的规划图纸上显示小区规划包含幼儿园；三是，开发商不能提供证据证明其在开发建设案涉小区时将对幼儿园占用房屋的“出资”单独核算；四是，开发商在开发案涉小区项目并对外宣传中称配套设施包含幼儿园，使业主对其购买专有部分即可获得相应配套设施部分产生合理信赖。综上，案涉配套幼儿园应归全体业主共同共有。 通过上述案例，可见法院在审理时倾向于城乡居住区配套幼儿园产权归全体业主共同所有，论证说理时主要包括以下四个方面：其一，商品房买卖合同中是否对城乡居住区幼儿园权属进行约定、规划图纸是否显示小区规划包含幼儿园；其二，配套幼儿园面积是否已被分摊，并由业主在购房时负担；其三，配套幼儿园建设成本是否计入商品房的开发成本并构成房价的组成部分；其四，开发商在销售宣传资料中是否附带宣传了幼儿园作为小区的公共配套设施，导致购房者产生合理信赖。 三、城乡居住区配套幼儿园产权归属问题的法律分析 不管是之前的《中华人民共和国物权法》还是现行的《中华人民共和国民法典》，对城乡居住区配套幼儿园产权问题均无明确规定。但通过前文的案例分析，可见法院判断城乡居住区配套幼儿园产权的归属大致可以分为如下两种观点。 （一）城乡居住区配套幼儿园在构造上具有独立性 在司法实践中，如果认为城乡居住区配套幼儿园在构造上具有独立性，则该配套幼儿园符合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权案件具体适用法律若干问题的解释》中专有部分的特征。基于合同当事人间意思自治的原则，法院判断该幼儿园产权归属时会优先尊重合同双方的约定；当合同双方没有约定或者约定不明时，则需要开发商举示其在规划、建设过程以及后续的销售过程的相关证据，例如小区规划图纸、幼儿园面积未分摊证明、成本单独核算成本说明以及销售宣传材料等，用以证明其对该幼儿园享有物权，否则应承担不利后果。 （二）城乡居住区配套幼儿园在构造上不具有独立性 如果认为城乡居住区配套幼儿园在构造上不具有独立性，将其视为小区内的公共场所或公用设施，根据《中华人民共和国民法典》第二百七十四条：“…建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”的规定，该幼儿园应归全体业主共同共有。法院在裁判时应重点对配套幼儿园的非独立性进行论证，以平衡双方当事人的利益。 四、结语 可见，在《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》出台以后，为响应文件中“已建成的小区配套幼儿园应按照规定及时移交当地教育行政部门，未移交当地教育行政部门的应限期完成移交，对已挪作他用的要采取有效措施予以收回。”等要求，不少地方政府相继出台管理办法，针对城乡居住区配套幼儿园的产权移交问题作出了规定。 但产权移交的范围并未涵盖全部城乡居住区配套幼儿园，部分地方政府仍允许配套幼儿园产权私有，前提是不得将其用作他途。在司法实践中，各地法院对城乡居住区配套幼儿园产权归属问题的判决也存在巨大的差异。由此可见，我国目前关于配套幼儿园权属的法律规定并不完善。为了能够更好的建立健全城乡居住区配套幼儿园规划建设及管理使用保障机制，扩增学前教育资源，提高学前
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我们回到三十年前，美国副总统戈尔和商业部长布朗正式宣布美国施行“国家信息基础设施”计划，即被我们熟知的“信息高速公路”计划。当时的美国商务部发布了《浮现中的数字经济》，这份报告石破天惊地提出了一个观点：对经济起决定作用的核心资源，将由“货币”变为“数据”，这就是数字时代的肇始，美国先后布局云计算、大数据、先进制造、5G、量子通信等前沿领域，并提出“数字政府”战略。 当时的中国，个人PC还是昂贵的奢侈品，大学的电脑也在特殊的机房里呵护着，286、386、win95、win98代表了那个时代，甚至《仙剑奇侠传》的DOS游戏都可以独霸市场。三十年过去，中国也已经站在在数字经济的跑道上狂飙，在德国法兰克福的全球超级计算大会上，来自中国的“神威·太湖之光”荣登“全球超级计算机500强”榜首。这是中国首台未使用美国芯片技术且运行速度排名世界第一的计算机。它有三个“世界第一”指标：系统峰值性能每秒12.5亿亿次，持续性能每秒9.3亿亿次，性能功耗比每瓦特60.5亿次。其1分钟的计算能力，相当于全球72亿人同时用计算器不间断计算32年。这种算力可以做什么呢？可以实现百万核规模的全球10公里高分辨率地球系统数值模拟，将全面提高中国应对极端气候和自然灾害的减灾防灾能力；国家计算流体力学实验室对“天宫一号”返回路径将为其顺利回家提供精确预测；数字时代已经呈现在我们面前。 中国信息通信研究院认为数字时代的核心为产业数字化和数字产业化这两个相继的过程，将现有的产业、生活、文化、管理变为数字化驱动实现产业数字化，数据本身的巨大价值又可以激发产业升级和催生新的产业，实现数字产业化。从而形成螺旋上升的往复循环，为经济发展增加内驱力，数字时代已经展开瑰丽的图景。大数据、物联网、人工智能、5G产业、区块链“数字产业”如浪潮一般奔涌而来，演变为各种产业形态——无人驾驶、智能物流、黑灯工厂……。可是，当财产数字化的时候，我们的财产在哪里呢？财产所有权又如何保护呢？财产所有权是否已经走到终点？！ 一、数字化财产的困境 财产所有权是法律赋予的概念，法律具有滞后性。但在数字时代，这种滞后性更加凸显，甚至让我们的财产所有权进入困局。所有权是权利人对自己的财产（动产或不动产）依法享有的占有、使用、收益、处分的权利，又称“对世权”，这是一种植根于民法内部的经典的自由支配权。《民法典》也承认虚拟财产的价值，但又当如何应对数字财产的创造、使用、管理和保护呢？数字时代，这一切将要破局。 当我们注册网络平台用户时，习惯性地略过用户协议，通常也无视平台经营者的各种管理性提示和隐私政策，径直点击“同意”按钮予以确认。而在这背后，我们认为应该拿到的所有权却被强势的平台协议予以割裂。2022年11月17日，游戏公司暴雪忽然宣布将结束与网易至2023年1月23日到期的授权协议:自1月24日0点起，所有《魔兽世界》《星际争霸》系列等国服游戏都将停止运营。网易“非常遗憾动视暴雪先行宣布了停止合作，我们将不得不接受此决定”，无数玩家形成的财产均不知何处。但依据你忽略的平台协议，虽然这些财产有价值，但不允许你进行任何交易。你认为的所有权可能只限于你自己使用，且只能在平台运营方许可期限内使用。本来我们自由支配的占有、使用、收益、处分权利，限缩为“一个有期限的使用权”。你不能实际控制他，不能转让他，也不能产生任何收益，而且随时会被人武断的取消所有权利，这是不是数字化财产所有权的悲惨结局？ 有人说这是虚拟财产，不足为据。那么，我们再看图书。我们在现实世界中可以随意购买并拥有一本书，我们可以选择阅读或者装饰我们的房间，我们可以出借、捐赠、旧书网上转让，这本书是我们的财产。而电子形态的书呢？电子书与实体书不只是形态发生了变化，而是直接否定了目前的所有权体系。 假若是一本实体书，你可以将书有偿或免费转交或邮寄给下一位使用者。但如果是电子书，数据在哪里呢？如果你的电子书是储存在平台上，你只是实时阅读，比如你的图书通过亚马逊电子阅读器阅读，你可以将你的电子书阅读器交给对方，意味着交出你的整个图书馆和价值不菲的电子设备，就如同你出借实体图书必须连同书架甚至书房一起交付给对方一样荒谬；另一种可考虑的方式是保留你的设备，只将文件发送给你的朋友，但问题是这一过程实际是创建一个或多个新的副本，恰恰是著作权法禁止的“复制”行为，而进入侵权考量的范畴。那么请问你对数字产品的占有、使用、收益和处分权利在哪里呢？你的所有权如何行使呢？进退维谷，困境产生…… 二、是谁解构了我们的所有权 面对廉价的数据化产品，比如电子图书的价格往往只有实体图书的二分之一，甚至会更低。对于关注内容的读者而言，具有天然的价格吸引力，甚至你通过观看一定时间的广告可以换取免费的阅读，这是我们接受他的前提和基础，所以每天都会有更多人选择“订阅”数字产品而不是购买。但这种订阅，显然不是我们日常理解的订阅实体书刊，不管我们是否继续订阅，这些实体报刊都被你所控制，谁也拿不走。但如果你停止平台订阅，你的账户可能被清空，没有什么会留下来，即便平台妥协也需要依赖平台永续存在，否则仍荡然无存。 平台采用廉价的数据复制，甚至仅仅是网络“访问”，而不必花费巨额的复制、运输、仓储成本，当然乐见其成。而且其直接断绝了二手市场转售，所有想要获得服务的人必须直接向平台付费，所有的人将重新成为一样的客户，对平台而言井喷式需求使市场焕发了生机。 创作者会因此收到更多的收益吗？这也仅仅是一种良好的假设。假若数字化图书只有平台一个出口。当创作者要求在巨额的销售收入中增加许可费用，平台有可能直接以涉及侵权争议为由直接下架该作品，断掉其传播链。相应的消费者也必须接受这样的结果，自己订阅的图书未经自己同意的情况下消失不见，而无法获得对应的补偿。 假若这种局势不断演绎和发展，你会发现我们的见识、思想、爱好、趋向都将被平台掌握，他只提供他认为要提供的，再通过猜你喜欢，不断弱化你取得信息和思考的能力，最后大家的思想和见识都被“云”到平台，不仅仅丧失所有权，甚至人作为思考的主体都会慢慢迷失。科技真的是一场革命，他解构了一切，不是吗？ 三、面对即将丧失的数字所有权，我们还能做什么呢？ 这一切都在悄无声息的发生着，不管已经有意识，还是漠不关心。我们还能做些什么呢？电气和电子工程师协会（IEEE）是由工程师、科学家和其他技术专家组成的协会，是世界上最具影响力的组织之一，为我们的社会制定了大量的标准和规范，同样其早在十年前就成立一个工作组，以制定“消费者拥有的个人数字财产”（DPP）标准，但至今未见出台。法律必须要直面变革： （一）平台对所有权误导和虚假承诺应予以否定 让消费者明确知道他的付费是“所有”还是“许可”，而不仅仅是“立即购买”，如果消费者的确只想暂时性拥有比如租赁，但不能由平台以所有权的名义，仅仅提供临时许可。这种不置可否的误导或有意的虚假承诺，都让消费者丧失自由选择的权利。对此，当然应当加强监管，我们关注的不仅仅是网络安全，更应该关注的是付出对价后，属于我们的财产是否安全。 （二）限制（EULA）最终用户许可协议的滥用 （EULA）最终用户许可协议是由平台单方拟定，往往是长篇大论，有一些规范的平台，许可协议甚至上百页，阅读这晦涩难懂的协议，甚至要比阅读我要买的那本书时间都长，而且这些专业人士拟就的文稿你根本不知何处深藏陷阱。所以我们往往选择勾选同意后确定，但这份（EULA）最终用户许可协议。《民法典》对于格式条款作出了变革性规定，“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”但否决了合同部分格式条款，就意味着我们必然获得了所有权吗？这不是非黑即白的问题。仍然是双方的合同范围之内的事情，仍有待于双方去确认，仍需要规制不断打破平衡而被破坏的法律关系。 （三）数字保护措施仍会是平台抵制所有权的护甲 即便我们突破了（EULA）最终用户许可协议的限制，但数字保护措施的机器代码限制（比如自毁，远程删除）仍然是所有权人控制其财产的障碍。数字保护措施本身就是在数字产业发展过程中让渡给平台的重大措施，其可以自主决定你如何接触、使用、收回你的数字资产。比如原来微软公司的软件正版验证锁死硬件或干扰用户正常使用，如何平衡数字保护措施与用户的所有权，将面临巨大挑战。这些让人感觉到技术的力量，这些保护措施的压力，让人如鲠在喉。 当然这里还有若干问题需要思考，需要解决。何况还有电子商务、数字货币、数字藏品、金融数据、软件、个人信息数据、企业的各类数字资产，我们如何面对汹涌而来的数字经济、数字社会、数字政府和数字生态？你准备好了吗……
2022-12-05
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一、问题的提出 于实体层面，主合同与担保合同为主从合同关系，而在程序层面，实践中多数存在主从合同约定主管管辖不一情形，此时是否依然遵循合同从属性原则？本文以“主合同之仲裁协议的效力能否扩张适用至从合同，及裁判机关应否受理及如何处置保证合同之诉”为着眼点，结合实例，浅发拙见，以期厘清主从合同于程序层面关于管辖问题约定不一时的司法处置难题。 ✭引例 A公司向B银行申请融资，双方签订《融资合同》，融资金额为人民币2亿元，主合同约定管辖为N仲裁委员会。为担保A公司对B银行债务的履行，C与B银行签订《保证合同》并承诺对上述主合同项下的债务承担不可撤销的连带责任保证担保，从合同约定管辖为M法院。B银行向A公司支付融资款项后，由于A公司出现重大经营困难并开始欠付融资利息已构成违约，B银行遂向N仲裁委就主合同纠纷提起仲裁，要求主债务人A公司承担返还融资款及承担相应损失的责任。（如图所示） 由上图可得，本案中两合同存在主从关系，当主债务人A公司逾期不清偿到期债务构成违约时，债权人B银行选择先行向N仲裁委员会就主债权债务提起仲裁。此时引发以下几个问题： 1、债权人B银行可否就对于C的保证债权一并向N仲裁委员会提起仲裁？（主合同约定的仲裁协议效力是否及于保证合同？） 2、债权人B银行可否就主债权与保证债权一并向M法院提起诉讼？（主从合同约定主管管辖不一致时，如何确定主管机关？） 3、债权人B银行提起仲裁后，可否向M法院另行单独提起保证合同纠纷之诉？（债权人对连带责任保证人是否具有单独诉权？） 4、若债权人B银行向M法院提起保证合同之诉后，则此时M法院是否应受理本案？若受理本案，后续该如何裁判？（主合同约定仲裁时连带保证合同之诉的受理及裁判问题？） 二、关联法条 (一）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十一条：主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人间的纠纷无管辖权。 债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。 债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。 （二）（已废止）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定（已废止，现被上述《担保制度司法解释》第二十一条替代）：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 （三）《中华人民共和国仲裁法》第五条：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。（仲裁条款具有排除法院管辖的强制效力） （四）《中华人民共和国仲裁法》第21条规定：“当事人申请仲裁应当符合下列条件：（一）有仲裁协议；（二）有具体的仲裁请求和事实、理由；（三）属于仲裁委员会的受理范围。”（合同主从关系的判断并非为仲裁机构决定是否受理案件的法定考量因素） （五）《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》第24条规定：“纠纷涉及主从合同，主合同与从合同的仲裁协议约定不一致的，以主合同的约定为准。从合同没有约定仲裁协议的，主合同的仲裁协议对从合同当事人有效。” 三、实务检视 （一）主合同仲裁协议效力不可扩张适用至从合同 其理由有三：其一，从法律法规角度来讲，《担保制度司法解释》第二十一条明文规定：“主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人间的纠纷无管辖权。”由上可得，对于已经事先约定了仲裁条款的主合同或担保合同，均可强制排除法院的管辖权，而上述司法解释第二款：“债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院”中，说明主从合同并诉，以主合同确定管辖法院的适用前提为主从合同均未约定仲裁条款，即主从合同均不存在排除法院管辖的法定情形。另，根据《仲裁法》第5条，仲裁条款具有排除法院管辖的强制效力。其二，从仲裁协议的独立性及合同的相对性角度来讲，根据《仲裁法》第19条：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或无效均不影响仲裁协议的效力”。及《仲裁法》第21条，从举重以明轻的角度讲，既然合同的变更、解除、终止、无效都不会影响仲裁协议的效力，仅凭主从合同的从属性，更不能引起仲裁协议效力的扩张。其三，最高院经典案例观点形成主流： ✭✭✭司法判例1：成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会（2011）深仲裁字第601号仲裁裁决案【（2013）民四他字第9号】 ✭最高院观点：（参考下列复函） 案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。仲裁庭对没有约定仲裁条款的担保合同进行审理并作出裁决，担保人王国建申请撤销该仲裁裁决中涉及其作为担保人部分的裁项的理由成立。鉴于王国建与祈祥、陈建军系共同保证人，三者具有共同的法律地位，且关于该三人责任的裁决共同表述在裁决书第（四）项中，人民法院宜将该裁项作为一项不可分的裁决予以撤销。由此可见，最高人民法院认为担保合同不受主合同仲裁条款的约束。同时，西安迈科金属国际集团有限公司、金川集团股份有限公司保证合同纠纷案【（2017）最高法民辖终47号】亦涉及主从合同主管管辖争议问题，最高院再次引用该复函，再次强调主合同仲裁协议效力不可扩张至从合同。 ✭✭✭司法判例2：惠州纬通房产有限公司与惠州市人民政府履约担保纠纷案【（2001）民二终字第177号】 ✭最高院观点：本案债权人纬通公司与保证人惠州市政府在双方签订的《履约确认书》中并未约定仲裁条款。本案系纬通公司起诉惠州市政府的履约担保纠纷，与纬通公司和嘉城公司之间的承包工程合同纠纷系两个不同的民事关系，纬通公司与惠州市政府之间形成的履约担保民事关系不受纬通公司与嘉城公司承包合同中约定的仲裁条款的约束，双方当事人在所签订的《履约确认书》中并未选择仲裁方式解决纠纷。纬通公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，广东省高级人民法院应当予以受理。广东省高级人民法院以承包工程合同中的仲裁条款明确，从而排除人民法院对履约担保纠纷的管辖权，裁定驳同纬通公司的起诉，依法应予纠正。 相反观点：根据《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》第24条规定：“纠纷涉及主从合同，主合同与从合同的仲裁协议约定不一致的，以主合同的约定为准。从合同没有约定仲裁协议的，主合同的仲裁协议对从合同当事人有效。”该条文实际上扩张了主合同仲裁协议的效力，显示了立法者在仲裁协议效力范围上扩张适用了主从合同从属性以期提高司法效率的立法目的。然而，笔者认为，仲裁条款一般仅严格约束自愿仲裁的各方当事人，而不可仅考虑担保合同的从属性，将实体法规律应用到程序法层面，这一规定不仅与《仲裁法》的其他条款存在冲突，并且将会导致一些司法实践上的问题，故建议应当慎采纳此条文。 综上，主合同中的仲裁条款不必然约束担保合同当事人，其效力亦不应扩张至从合同。故引例中B银行不可将保证合同一并向N仲裁委员会一并提起申请（仲裁协议不可扩张至从合同），亦不可将对A公司的主债权与对C的保证债权一并向M法院提起诉讼（仲裁协议排除法院管辖）。 （二）债权人在就主债权提起仲裁后（或未提起仲裁），单独提起保证合同纠纷之诉的司法处理 根据《担保制度司法解释》第二十一条第三款：债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定（已废止现被《担保制度司法解释》第二十一条替代），连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。由上，在程序上，债权人对连带责任保证人具有法定诉权，笔者通过检索案例及查阅相关专业文章及材料，发现司法实践中，保证合同纠纷管辖法院会有以下几种处置方式（参照下图），根据最高院相关经典案例，主流观点认为：债权人直接向保证人主张承担保证责任，人民法院应当受理，但因主债务尚未确定导致担保责任范围则无法确定，原则上应当先行通过当事人协商一致或者经仲裁对主债务的范围作出确认，再推进诉讼程序。具体如下图所示： ✭✭✭✭代表性司法判例1 中航惠德风电工程有限公司与辽宁高科能源集团有限公司保证合同纠纷案【（2015）民二终字第125号】 ✭最高院观点解读： 1、本案争议焦点：主合同约定了仲裁管辖，保证合同未约定仲裁管辖，债权人直接向保证人主张承担保证责任，能否得到人民法院的支持。 2、解读 （1）债权人起诉保证人于法有据--债权人享有法定诉权，法院应当立案，强调了各级法院裁定不予受理及驳回起诉的不合理性 依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定（已废止现被《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第二十一条替代），连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。在本案中，中航公司依据《担保函》，起诉高科公司承担保证责任，于法有据。 （2）因主债务尚未确定则担保责任范围未确定，触发保证人行使抗辩权--法院无法对主债权债务关系进行实体审理 债权人中航公司的诉讼请求是主张保证人高科公司承担保证责任，代债务人瑞祥公司履行未支付货款的义务，中航公司的实体权利来源于其与瑞祥公司签订的《供货合同》和《补充协议》，作为保证人的高科公司在行使债务人的抗辩权时，同样可以依照《供货合同》、《补充协议》的约定以及合同履行情况，包括中航公司是否按照合同约定数量、品质履行了供货义务，瑞祥公司是否履行了付款义务，应否继续支付货款以及欠款数额等，进行实体抗辩。而根据中航公司和瑞祥公司《供货合同》和《补充协议》的约定，上述问题均系履行《供货合同》和《补充协议》中产生的争议，属于仲裁管辖的范围。人民法院如果对上述争议进行实体审理，势必侵害中航公司和瑞祥公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。 因此，当主合同约定了仲裁管辖，而保证合同没有约定仲裁管辖的情况下，原则上应当先行通过当事人协商一致或者经仲裁对主债务的范围作出确认，如果债权人只对保证人提起诉讼，保证人以主合同的约定和履行情况进行抗辩，必然会涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题，这既涉及到约定仲裁管辖当事人的仲裁程序选择权，也涉及到人民法院审判权的行使范围。在本案中，原审第三人瑞祥公司并未放弃其与中航公司的仲裁管辖约定，认为主债务应当通过仲裁来确定。因此，对于高科公司关于因主债务的范围不能确定，保证责任的范围也不能确定，在主债务未经过仲裁裁决确定的情况下，中航公司直接要求其承担保证责任，属于证据不足的主张，依法应予支持。 五、相关建议 综上，回归引例中所提四个问题，笔者认为，为避免出现类似主管管辖错综复杂的司法处置关系，维护债权安全、稳定，应注意主从合同的争议解决方式须保持一致，以避免后续单独针保证人主张权利时，裁判机关认为应当先行解决主合同纠纷，先行确定主债务的范围才能认定担保责任，从而给债务人及担保人逃避责任、转移财产提供契机，最终影响实现债
2022-12-02
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案例导入 张某与李某于2012年5月11日结婚，2013年11月生育一女张小某。2018年双方经法院判决离婚。婚生女张小某判归李某抚养，张某每月10日前支付抚养费并探视孩子。后李某带孩子改嫁外地，并私自将孩子姓氏改为现任丈夫姓氏。张某对其前妻给孩子私自改姓行为非常生气，欲通过拒付子女抚养费来对抗前妻改姓的行为。 律师观点 1、依据法律及司法解释的规定，张某无权拒付抚养费。 《中华人民共和国民法典》第一千零八十五条规定 离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。支付抚养费系不直接抚养子女的父母一方应当履行的法定抚养义务。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第五十九条规定： 父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。父或者母擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应当责令恢复原姓氏。 可见，本案中张某无权依据前妻给孩子改姓而拒付抚养费。但因李某将孩子姓氏进行更改的行为违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第五十九条的规定，张某可以依法要求李某恢复其子女的姓氏。 2、传统观念认为姓氏不得更改，但现实生活中往往会有多种更改的表现。 姓氏是表明一个人的家族血缘关系和延续的标志和符号。 至于子随父姓，则是伴随私有制产生而出现，是母系社会走向父系社会的必然产物。通过几千年的繁衍生息，这一传统观念在人们的心目中已经根深蒂固，形成了带有普遍性的民间习俗。在一般观念看来，子女即便因父母离婚而不能与父母共同生活，但基于对血缘关系的认同和对民间习俗的尊重，子女的姓氏并不需要发生变更。 现实生活中父母一方改变未成年子女姓氏的具体表现包括以下几种情况： 一是父母一方在离婚后更改子女姓氏为自己姓氏；二是父母一方将子女的姓氏更改为继父或继母姓氏；三是父母一方在离婚后更改子女姓氏为第三人姓氏；四是婚姻关系存续期间，父母一方将子女的姓氏变更为父母另一方或他人。其中第一种情形在实务中最为常见。从以往情况看，父母单方变更子女姓氏一般都是到公安机关办理，也有诉请法院裁判确定。实务中，对于是否同意变更子女姓氏，公安机关一般按照其行业规范性文件处理。 3、如何解决父母一方更改姓氏的问题。 由于未成年子女或不能独立生活成年子女缺乏相应民事行为能力，故其姓氏变更多由父母一方提出，而这往往会引起父母另一方的强烈不满，并多以拒付子女抚养费作为抗议手段。 为解决这一问题公安部《户口登记条例》第18条规定，户口登记机关可以根据父亲或母亲的申请并依照法定程序为其未成年子女变更姓名。”其立法考量应在于一般情况下，夫妻一方的意思表示可以代表双方合意。但对于离婚后，双方未经协商或协商未达成一致意见而其中一方要求变更子女姓名的，公安机关可以拒绝受理；对一方因向公安机关隐瞒离婚事实，而取得子女姓名变更的，若另一方要求恢复其子女原姓名且离婚双方协商不成的，公安机关应当予以恢复。 综上可得，变更子女姓氏原则上应经父母一致同意。但在父母一方单方变更子女姓氏的情况下，不直接抚养一方也不得依此拒付子女抚养费。 法律条文链接 1、《中华人民共和国民法典》第一千零一十二条 自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。 2、《中华人民共和国民法典》第一千零一十五条 自然人应当随父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏： （一）选取其他直系长辈血亲的姓氏； （二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏； （三）有不违背公序良俗的其他正当理由。 少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。 3、《中华人民共和国民法典》第1084条第2款也规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。 4、《中华人民共和国民法典》第一千零八十五条规定 离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。 5、《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第五十九条规定 父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。父或者母擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应当责令恢复原姓氏。 6、《中华人民共和国户口登记条例》第十八条：第十八条公民变更姓名，依照下列规定办理： （一）、未满十八周岁的人需要变更姓名的时候，由本人或者父母、收养人向户口登记机关申请变更登记； （二）十八周岁以上的人需要变更姓名的时候，由本人向户口登记机关申请变更登记。
2022-12-01
众成清泰济南区域
