专业研究
Professional Studies
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2022-12
一、引言 在建设工程招投标领域，施工合同中的承包人的让利条款如果背离招投标文件中的实质性内容，通常会被认定为无效条款。但是在工程非法转包、违法分包的情形下，合同本身因违反法律强制性规定而无效，那么无效合同的让利结算条款是否还能作为结算依据？ 二、关于建设工程施工合同无效，结算条款及其中的让利条款效力的相关法律规定 《民法典》合同篇 第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 三、案例分析 现行的法律法规及司法解释中对于建设工程施工合同纠纷中结算条款及让利有了较为明确的规定，但是实物中，无效合同的结算条款能否作为工程款结算依据，让利约定是否有效，不仅要站在法律条文的基础上，更要结合实践中的相关判例。 经检索最高院及地方法院的裁判观点，关于“建设工程施工合同无效，结算条款及其中的让利条款效力”的问题，最高院及地方法院存在不同观点： 1、案号：（2017）最高法民申4509号 最高院裁判观点：原审判决综合本案实际情况，认定康九公司在依据无效的《投资建设合同》获得外国语学校支付的10%管理费外，又因违法分包而另行获得21%的收益，属于依据无效合同获益，有违公平，并据此酌定将案涉工程款在审计意见的基础上下浮10%进行结算，并无不当。 2、案号：（2019）最高法民终1779号 最高院裁判观点：认定安徽省高级人民法院（2016）皖民初40号民事判决书中，认定合同价格：审计结算价下浮8%，一将该约定定性为总承包单位收取8%的管理费，因涉案合同系因违法转包而无效，管理费根据本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的按照审计计算价下浮8%调整为下浮4%。 3、案号：（2018）最高法民申4321号 最高院裁判观点：《补充协议》是对《承包合同书》的补充，其内容除了南峰公司加大工程监管力度，还包括南峰公司对工程施工予以资金上的支持，并由此获得施工利润让利60万元。本院认为，南峰公司提供资金所支持的是无效的建设工程施工合同，故不能认为《补充协议》关于对无效合同提供资金支持而获得让利的部分有效，原审对于《补充协议》的效力认定并无不当，南峰公司不能据此主张让利款。 4、案号：（2018）最高法民申5332号 最高院裁判观点：本院经审查认为，巨恒公司与兰新公司签订的工程施工合同对于工程款结算下浮比例有明确的约定。兰新公司将道路工程违法分包给没有相应施工资质的巨恒公司，双方签订的工程施工合同应认定无效，但案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付工程款。故二审法院按照双方约定的下浮比例计付工程款，适用法律并无不当。 5、案号：（2021）苏03民终9069号 徐州市中级人民法院裁判观点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经查，双方签订的分包协议约定:结算工程款=建设单位委托的审计部门最终审定的审计报告价*(1-31%)，如再有下浮由王纯金承担。建设单位委托的审计部门最终审定的价款为下浮工程造11.2%所得，下浮系建设单位与施工单位的约定。双方的结算金额应在审定金额 4991173.4元的基础上下浮31%，即3443909.65元。王某关于在审定金额下浮 31%的基础上再下浮 11.2%的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。翔睿公司关于据实结算的主张与合同约定的结算条款不符，本院不支予支持。 四、法律分析 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，本条收缴的非法所得范围，按照最高人民法院的立法本意，非法所得为承包人因违法分包、转包取得的利益；出借资质的施工企业因出借行为取得的利益；不具有法定资质的施工人通过借用资质签订建设工程承包合同取得的利益，但是经笔者检索各级法院相关判例，实际法院审理案件中，很少将当事人已取得的违法所得收缴。 上述案例中就结算条款中的让利约定效力的认定，各法院的的裁判观点参差不齐，有的法院认为让利系因合同无效转包人的渔翁得利，属于非法获利不予支持；有的法院从公平公正角度考虑，结合案件当事人的过错程度、实际参与情况将让利比例做适当调减或不予支持；有的法院则鉴于结算条款系当事人的真实意思表示，参照合同约定。 其中上述第六个案例（案号：（2021）苏03民终9069号），原告主张合同约定让利条款得出的工程款价格低于实际施工人的施工成本，有悖于公平公正原则，使王某不劳而获暴利，严重加大了实际施工人的损失，违反了建设工程相关法律维护实际施工人利益的立法本意。但是，实际施工人未提供企业个别成本，无法证明结算价格低于实际施工成本，法院未支持，而是认定基于双方真实意思表示约定的31%让利约定作为结算依据。 笔者认为，《民法典》出台后，各法院的裁判规则基本倾向于参照合同约定：建设工程施工合同虽然无效，若当事人实际履行了该合同，合同系当事人的真实意思表示，且，让利不是工程造价的组成部分，则该合同中的让利条款构成结算条款，应参照该条款结算。也就是说基本认可这类让利条款在工程结算中的实际效力，同时应当结合具体案情及地区相关法规规定。
2022-12-14
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作为代表着未来科技主要发展方向的科技、媒体和电信行业，由于其内在的创新属性和变革属性，使得TMT行业企业面临着诸多前沿性的商业问题和法律问题。基于上述问题，我所快速响应成立数字新媒体产业（TMT）团队。 Q1 什么是TMT行业？ A “TMT”是将电信（Telecommunication）、媒体（Media）和科技（Technology）三个英文单词的首字母整合在一起的，所以它所代表的含义就是未来电信、媒体/科技（互联网）、信息技术的融合趋势所产生的一些行业。我们一般把TMT行业视为未来科技的主要发展方向。 Q2 TMT行业在近期呈现出怎样的发展趋势和新业态？ A 政策层面，十四五规划和2035远景目标都将“数字产业”、“数字中国”列为大力发展方向，在5G的加持下，人工智能、大数据、云计算、VR/AR、自动驾驶等领域将取得进一步发展，这些新技术将改变人们的生活、工作和娱乐模式。疫情影响下，在智慧医疗、远程办公、视频直播等领域，新技术已日渐发挥出实际效用，用户线上化进程也几近完成。相信在疫情过后，全球将会加速新一轮技术的研发，孕育出更多高价值的应用，为全球经济持续注入新动能。 像本次卡塔尔世界杯赛事举办期间，转播方会通过广播、有线、移动和卫星系统向全球219个市场传输实时视频、语音和数据，使用HDR、4K、8K和虚拟现实视频技术提升观众体验，并首次使用互联球技术（Connectedball technology），通过新科技辅助越位判罚。正如我们所见的一切，TMT行业逐渐渗透并改变着我们的生活。 Q3 TMT行业与法律专业相衔接是机遇更是挑战，作为律师能发挥哪些主观能动性？ A TMT行业进入高速发展阶段不仅要求律师懂法律，而且更要懂行业、懂投资、懂客户，既要立足于当下政策，又要着眼于未来发展。越来越多的法律问题与专业技术紧密结合，只懂技术或者只懂法律都很难综合处理好问题。 随着“专精特新”企业的发展，律师在企业管理与合规领域大有可为。密切关注与专精特新中小企业有关的新技术、新业态的立法、执法、司法动态，重视企业知识产权、商业秘密和数据安全的保护。为专精特新中小企业提供精准、优质、高效的专属服务产品。 现阶段TMT行业也成为投资热点，科技不仅和TMT板块中的媒体、电信融合形成新的商业形态，也与传统行业结合带来各个产业的变革。技术的革新与资本市场政策的双重红利下，中国的TMT将是一个巨大发展潜力的市场，在资本市场领域，律师也将大有所为。 此外，现阶段TMT行业的外延不断扩展，新的商业模式也逐渐冲击着传统行业，互联网与医疗、教育、出行、消费等领域的结合，逐渐渗透至我们每个人日常生活。律师服务TMT行业绝不是单打独斗，需要跨行业、多法域的合作，需要律师进行团队化工作，具备全面解决问题的能力。 Q4 关于组建TMT产业法律服务团队的初衷与设想有哪些？ A 随着信息时代、数字时代的到来，无论是新兴产业还是传统行业都与信息技术、互联网密切相关，法律服务行业自然也无法置身事外，而原有的律师定位和发展模式也引发了更多思考。我们在接触日常传统业务的同时也发现很多企业，尤其是“专精特新”企业，对信息、技术、数据、互联网相关的法律问题有更多需求，类似案件数量也逐年增多。加之我们团队有具备理工科背景、从事知识产权业务的专业律师，因此，选择TMT领域更能够发挥优势。 专业化团队的建设及完善是个长期的过程，团队内部各位律师经验丰富、擅长领域互补，队伍结构及业务分工合理，希望在未来发挥个人及团队优势，在TMT这个方向有所为之。 Q5 能否简单为大家介绍TMT产业法律服务团队？ A 团队由10位律师组成，包括4位合伙人律师及6位专职律师。大家擅长的业务领域交叉互补，相互协作助力TMT产业。
2022-12-14
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《劳动合同法》第四十条第（二）项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。 一、不能胜任工作”的含义 原劳动部办公厅《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》(劳办发 〔1994〕 289号） 第二十六条对“不能胜任工作” 进行了定义：“本条第（二）项中的“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。由此可知，当用人单位与员工已就工作内容、绩效考核标准进行约定的，按照约定内容履行；未约定的，则依照与其相同岗位的大多数员工普遍都可达到的标准执行。 二、“不能胜任工作” 情形下调整工作岗位是用人单位的自主权 根据《劳动法》第十九条、《劳动合同法》第三十五条的规定，在劳动合同中，工作内容、工作条件、劳动报酬等属于用人单位和劳动者在劳动合同中约定的主要事项。如需变更，应当由用人单位与劳动者协商一致，并采书面形式。因此，合理的降新调岗一般应同时具备以下条件：用人单位有调整岗位的合法基础，向劳动者进行了权利义务的告知；双方有变更工作岗位的合意：不应具有侮辱性和惩罚性。 三、“不能胜任工作”的认定与是否具有职业资格证无关 职业资格是对从事某一职业所必备的学识、技术和能力的基本要求。职业资格包括从业资格和执业资格。从业资格是指从事某一专业（工种）学识技术和能力的起点标准。执业资格是指政府对某些责任较大，社会通用性强，关系公共利益的专业（工种）实行准入控制，是依法独立开业或从事某一特定专业(工种）学识、技术和能力的必备标准。因此，已经取得了相关的从业、准入等资格并不等于能够胜任工作岗位，有相关的资格证与能否胜任工作是不同的概念。 四、“不能胜任工作” 情形下解除劳动合同的认定 用人单位在《劳动合同法》第四十条情形下解除劳动合同，不仅有程序性规定，还有对劳动者“不能胜任工作”实体性的要求。在程序上，一般应当严格按照先后顺序履行三个程序，用人单位才能解除劳动合同：一是对劳动者不能胜任工作的认定；二是经过培训或者调整工作岗位：三是仍然不能胜任工作。三个程序中，对劳动者不能胜任工作的认定，不仅是关键的程序，还是实体认定中的关键。在裁审实践中，认定是否违法解除，主要从以下几个方面把据：第一，用人单位是否有劳动关系双方岗位职责或者工作内容的约定：第二，对岗位职责和工作内容有考核的具体标准和规定：第三，对工作内容或岗位职责的考核标谁或规定在可能性、考核周期性上是否合理；第四，用人单位是否履行了调岗或者培训程序，用人单位提供的培训内容是专业性培训、常规培训还是上岗培训：应特别指出的是，此时的培训应当是对“不能胜任工作”的岗位培训；第五，用人单位解除劳动合同是否属于劳动合同法第四十二条不得以不胜任工作为由解除劳动合同的情形。
2022-12-13
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工作岗位变动包括工作内容的变化和工作地点的变更，工作内容和地点的变动对用人单位和职工都有不同程度的影响。 一、用人单位变更工作岗位应符合法律规定 用人单位确因工作需要或劳动者因个人原因提出对工作内容和地点进行变更，双方应充分沟通协商，如难以达成一致，可依法解除或到期终止劳动合同。工作岗位的调整，在程序上必须经双方友好协商，在实体上应当在相同或优化劳动系件的情况下不降低劳动者的劳动所得。但在实践中地有些用人单位为达到迫使劳动者主动提出解除劳动合同的自的，单方面变更劳动着工作地点或工作内容，或以所谓的劳动者考核不合格为由转换其工作岗位，都属于违法行为。 实践中，工作内容的变化争议不多，主要是工作地点的变动。按照劳动合同法第十七条的观定，工作地点是劳动合同的必备条款之一。如同在劳动合同中协商约定“工作地点”，实务中大致有三种情况： 一是精准型约定，如某区其街道某号某大厦某室。精准理工作地点约定，符合《劳动合同法》 关于工作地点必备条款的立法目的。 二是宽泛型约定，如某市、某区、全国。宽泛型约定显然属于约定不明确，在这种情况下，一般认为员工在劳动合同签订后，已经在某实际工作地点进行工作的，该实际工作地点视为双方确定的具体工作地点。企业不得以此类宽泛型工作地点约定为由，随意再行变更员工的工作地点。 三是授权性约定。授权性约定有两种类型：（1）有条件服从型，即企业根据生产或经营需要等，可以调整员工的工作地点和岗位，员工无正当理由的，应当服从;（2）无条件服以型，即企业根据生产或经营需要等，可以随时调整员工的工作地点和岗位，员工应当无条件服从。有条件服从型的约定具有一定的合理性，但并不意味着企业可以滥用劳动合同的授权而任意调整员工的工作地点。换言之，企业在依据劳动合同的授权条款调整或变更员工工作地点时，需证明变更工作地点具有合理性，而仅仅一个简单的“生产经营需要” 并非合理理由，也就是说企业需有具体的理由和证据来支持变更员工工作地点是否属于生产经营需要，进而证明企业依劳动合同的授权条款调整或变更员工工作地点是合理的。此外，企业调整或变更员工工作地点的，亦需考虑是否因此增加了员工履行劳动合同的难度或负担、对员工的生活是否造成影响、企业是否采取了合理的弥补措施等。 对于无条件服从型的约定，怡怡符合劳动合同条款无效的情形。按照劳动合同法第二十六条的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。 二、劳动者应正确认识用人单位的工作岗位变更 劳动合同法第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位因生产结构、经营范围进行调整或在外部市场发生变化的情况下行使经营管理自主权，在合法、合理的前提下对劳动者岗位进行适当调整，对此劳动者应当子以配合。如劳动者对调整工作岗位有异议，应当采用协商的方式解决，而不应当以消极怠工的方式进行抵制或对抗。即便新岗位与原岗位存在一定的差异，但只要不属于重大差异，作为劳动者应当通过学习、培训及实践操作来适应新岗位，而不能以自认无法胜任为由进行抵制。 实践中，用人单位行使经营自主权对组织结构进行调整，只要不是针对个人恶意调岗、未单方强势指定调整后的工作岗位、未明确降低工资待遇，就应当视为用人单位合理调整工作岗位，而此时劳动者明知应当却坚持不去公司指定的地点上班，明显违背一个劳动者应当向用人单位履行的勤勉忠实义务，也触犯了作为劳动者的职业道德底线。遵循用人单位的基本工作纪律是劳动者的义务，虽然法律保护劳动者的合法权益，但也不纵容劳动者为所欲为。
2022-12-13
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2022-12
随着“带押过户”政策的试点和推进，更多的城市开始探索当地此种“新政”模式及由此带来的影响。民法典实施之前，二手房交易受《物权法》第一百九十一条规定的限制，即已被抵押的不动产必须先解除抵押才能办理过户手续，这往往使得买受人在过户前不得不预付相当一笔购房款，以先涤除第三人的抵押权，尤其是当预付金额较大的情况下需要更加复杂的额外担保等其他程序的加持，因此有很多人认为“先解押、后过户”的限制增加了交易成本、延长了交易时间、减少了交易机会，并不利于不动产的流通。 民法典实施之后，“带押过户”政策为二手房地产市场注入新活力。“带押过户”政策提出的原因一方面是人才流动引起的二手房需求增大，与交易周期长、风险大之间的矛盾，影响了二手房市场的繁荣和交易安全；另一方面是简政放权、行政便民原则的深入贯彻落实需要。近两年由于疫情使得房地产交易更加困难，“新政”的推行也起到一定的积极作用。 一、前后两种模式的流程对比。 （一）传统交易流程 签订存量房买卖合同→赎楼方筹集资金→卖方向银行清偿按揭贷款赎楼解押，取得房产证→买方办理按揭和换押→付清购房款，办理过户登记→交易完成 （二）“带押过户”交易流程 买卖双方签订买卖合同→买方向银行申请贷款→买方将购房款存入资金监管→银行出具《抵押变更协议》→银行监管资金结清卖方贷款本息后，将剩余资金转入卖方账户→买卖双方办理房屋过户登记→交易完成 二、“带押过户”政策的新内容 《民法典》生效后，法律不再要求抵押人就转让抵押物取得抵押权人的同意，而将这一问题付诸当事人的意思自治，也由此在交易过程中衍生出新内容。“新政”不仅涉及买卖双方，还涉及银行、公证部门或担保机构等多方主体，交易环节复杂，而且对于多方而言，在过户完成前权益都于不确定的状态，因此地方政府出台了相应的配套措施，下面将以济南实行的政策为代表进行分析。 第一，引入了资金监管机制，显著降低了买卖双方承受的风险。买卖双方协商确定一家资金监管机构，资金监管机构可以是公证处、银行或其他金融机构，由资金监管机构直接控制购房款的流向。登记中心虽不直接监管资金，但只有在看到资金监管机构开具的提存证明后，登记中心才会为买卖双方办理过户登记。资金的流向与不动产过户的流程紧密联动：如果买方和买房贷款银行没有全额支付购房款，资金监管机构不应开具提存证明、不动产登记中心不应办理过户，卖方将仍然拥有标的房屋的不动产权利；如果过户不成功，资金监管机构应将资金原路退回，买方不必担心预付了购房款却无法取得标的房屋的不动产权利，显著降低了买卖双方的风险。 第二，利用“用新贷还旧贷”的模式便利，买方的首付款、买方银行的贷款进入资金监管机构后，可被用来偿还卖方的贷款，减轻了买卖双方的资金压力。 第三，尽管原则上必须取得买卖双方贷款银行的同意，才能按《济南通知》的步骤办理带押过户，但是经登记中心牵头，已有多家银行明确同意开展此项业务，并向登记中心办理了业务备案，包括：中国银行、建设银行、工商银行、农商银行、民生银行等等。换言之，只要买卖双方的银行属于此列，就能办理带押过户，不必再额外取得银行的同意。 第四，过户登记、买方银行抵押登记可合并办理，减少买卖双方与登记中心沟通的成本、节省了交易时间。 三、“带押过户”带来的影响和展望 （一）新模式为房地产交易注入新活力 “带押过户”政策利用交易新模式解决了交易旧模式中卖方赎楼资金筹措困难问题，缩短了交易周期，保障了交易安全，促进了交易顺利履约，降低了二手房的交易成本，防止了一房多卖，提升了二手房交易的安全性，省钱、省时、省心、省力。像济南当地出台相应的资金监管制度这一举措进一步降低了买卖双方的交易风险，紧密联合资金监管机构和不动产监管中心，打通信息壁垒，及时掌握资金流向和不动产权利状态，实现先过户、再放款解除抵押，大大降低了交易风险。 （二）各地推行态度不一，仍存在一些问题 像北京、上海、广州这些城市，虽然不动产登记中心在政策层面已放开了带押过户，但是由于仍然没有配套的机制（尤其是资金监管机制），带押过户在个案中能否实现仍然取决于卖方贷款抵押银行的同意和配合。虽然有了零星的先例，通过网上查询发现在实操中卖方银行同意带押过户、并配合买卖双方签署必要文件的案例仍然少之又少。 需要注意的是，若出卖人与贷款银行签订合同明确禁止卖方带抵押转让不动产，将会对阻却“带押过户”程序的进行。根据网上查询的司法案例，法院认可此禁止条款的效力。《民法典》实施之前签订的《借款/抵押担保合同》中有关禁止带抵押转让条款不因《民法典》“带押过户”而影响其效力，买受人无权要求银行协助办理过户，仍应按照赎楼换押的方式进行交易。《民法典》实施之后签订的《借款/抵押担保合同》约定禁止或限制转让抵押物的，不适用“带押过户”政策，买受人无权要求银行协助办理过户。 （三）未来进一步开放新展望 尽管“带押过户”政策众说纷纭，各地的推行程度和态度也不尽相同，但总体而言，“带押过户”政策的实施增加了不动产的流通性、提高了交易的便捷性，为城市更新、困境资产处置等提供了新的交易框架的可能性，也期待其他城市在总结现有经验做法后让本地区的相关政策在未来落地生花。 在此需要提醒交易相关方在实操中注意有关禁止卖方带抵押转让不动产的条款内容，避免因未尽审慎注意义务在签订《借款/抵押担保合同》时或办理按揭贷款时未对贷款合同内容引起足够注意，导致相关程序出现阻却事由而不能进行。
2022-12-13
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2022-12
一、自动离职的前世今生 原劳动部办公厅《关于企业处理擅自离职职工问题的复函》（劳办发[1993〕 68号，已失效)、《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》(劳办发[1994〕 48号，已失效）、《关于职工擅自离职按自动离职处理发生争议属劳动争议处理范围的复函》(劳办力字〔1992〕45号，已失效）对自动离职分别作了不同的规范。实际上，这一系列文件对 “自动离职” 只是一个行为描述，这个行为就是广义上的劳动者脱离工作岗位。因此，对自动离职不能简单的认为就是劳动者解除劳动合同的行为，而是劳动者离开岗位的一种事实状态。这个事实有以下几种可能：(1）劳动者无故旷工;（2）劳动者未按照法定程序解除劳动合同；(3）劳动者以《劳动合同法》第三十八条被迫解除劳动合同：（4）用人单位单方调整工作岗位或工作地点，劳动者拒绝到岗；(5）因客观原因劳动合同暂时停止履行。 对于因客观原因劳动合同暂时停止履行的情形又分两种情况：（1）劳动者有犯罪嫌疑，被限制人身自由的情形。(2）劳动者失踪的情形。如劳动者失踪的，根据《劳动合同法》第四十四条：“劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的”的规定，劳动合同才终止，在没宣告死亡或失踪的情况下，劳动关系并没有终止，此情形下合同因客观原因无法履行，认定暂停合乎情理。 二、自动离职与解除劳动合同的关系 （一）自动离职区别于劳动者单方解除劳动合同 我国《劳动合同法》第三十七条规定了在法定情形下，劳动者享有预告解除劳动合同的权利；第三十八条第二款规定，在用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的情形下，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。也就是说，劳动者在行使预告解除权和即时解除权时均应告知用人单位。而劳动者自动离职的行为表明，劳动者既没有“事先”，也没有“事后” 告知用人单位不辞而别的行为，如果给用人单位造成损失的，应当按照劳动合同法第九十条承担相应的赔偿责任。根据一般常理，有损失才有赔偿，赔偿应以有损失产生为前提。劳动者末提前30日以书面形式通知用人单位便解除劳动合同，属于违法解除劳动合同的情形，给用人单位造成损失的，应当承相赔偿责任。给用人单位造成实际损失，是劳动者承担赔偿责任的前提，该损失的举证责任由用人单位承担。因此，劳动者无理由解除劳动合同，在没有事先告知用人单位的情况下，尽管违反了法律的程序性规范，但并不必然产生承担赔偿责任的法律后果。 劳动者不告知用人单位解除劳动合同不符合劳动者单方解除劳动合同的程序性法律规范。作为具有人身关系和财产关系的劳动关系，无论在双方管理和被管理的关系上，还是在从属性关系的认定上，劳动者都应当厦行“通知”的程序性义务。 （二）自动离职区别于用人单位解除劳动合同 由于劳动者自动离职后，双方的劳动关系是否解除处于不确定状态，用人单位难以以辞职确定解除劳动关系。 （三）自动离职也区别于双方协商一致解除劳动合同 根据劳动合同法第三十六条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。作为一种双方行为，无论是劳动者首先提出解除还是用人单位首先提出解除，只要对方同意并达成一致意见，均可解除劳动合同。 因此双方协商一致解除劳动合同的首要条件就是劳动者和用人单位之间达成合意，而劳动者自动离职与用人单位按自动离职处理均不属双方合意解除。 三、自动离职的认定 劳动者在自动离职时，未提出解除劳动合同系基于劳动合同法第三十八条第一款规定的情形，其自动离职的行为应当推定为因个人原因离职。单方解除劳动合同后，劳动者要求用人单位支付经济补偿金的请求不能得到支持。
2022-12-12
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衣食住行柴米油盐是百姓烟火气的日常生活，随着防疫措施的变化后疫情时代已经到来，这一时期尤以“吃”和“行”最为关键。吃是“吃对药”，行要“行的安”。 一、后疫情时代不盲从更不能盲目，要“吃对药” 假作真时真亦假， “连花清瘟”与“莲花清瘟”、“莲花清温”“链花清温茶”傻傻分不清，药吃错不仅延误抗疫，还是要命的大事。如何识别，当然要具备一定的知识产权知识。 其命名不是摹仿“莲花”，而是来自使用的两味中药——连翘和金银花，故名“连花”而非“莲花”或“链花”。药品原料怎么直接能申请商标呢？因为不属于直接表明原料，如果用“连翘”或“金银花”就不行，这可能唤起了你儿时的记忆——忍冬花牙膏，是的他已经消失了。 以岭药业还申请了外观设计专利（连花清瘟胶囊）予以保护，见下图： 2020年2月，连花清瘟胶囊（颗粒）被列入国家卫生健康委《新型冠状病毒肺炎诊疗方案（试行第六版）》 ，2020年4月，国家药监局下发的《药品补充申请批件》显示，以岭药业生产的连花清瘟胶囊（颗粒）被批准可用于新冠病毒性肺炎轻型、普通型引起的发热、咳嗽、乏力，疗程为7至10天。在疫情蔓延期间，这一产品已经获得市场认可，并具有相当的知名度和影响力，“连花清瘟胶囊”可以作为“有一定影响的商品名称”获得竞争法保护。 睁大眼吃对药是关键，除此之外，还有哪些药物抗疫具有积极影响呢？依据国务院应对新型冠状病毒肺炎疫情联防联控机制综合组发布的《新冠病毒感染者居家治疗指南》，新冠病毒感染者居家治疗常用药参考表如下： 二、后疫情时代出行要谨慎，才“行的安” 愿山河无恙，人间皆安！
2022-12-12
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在众成清泰，始终有一批坚守专业、坚守理想的资深律师，他们是律所萌新学习的榜样，他们是后辈的引路人，他们更是令客户满意，令党和政府放心的专业律师。 让我们一起来认识一下他们，走进他们的故事，倾听他们的声音。 封面人物——周继勇 01 新鲜刺激的“旅行” 如果用一个词形容周继勇，大概是——“侠客”。 第一次接触到周继勇律师，只见他目光炯炯有神，说话铿锵有力，做事雷厉风行，让人深深感受到他身上蓬勃的生命力和浩然的正气。聆听他的故事，更是让人受益匪浅、感触颇深。 1998年通过司法资格考试后，来到众成仁和律师事务所，开启专属他的律师之“旅”。为何是律师之旅，周继勇神采奕奕地说道:“我是个喜欢新鲜事物并乐于挑战的人，律师工作跟流水线式的工作不一样，每一个代理案中都有新鲜的人和事儿，是精彩的不同面，这可比旅行都精彩！” 对于很多资深律师，过去的经历是忆苦思甜，对他而言仿佛是升级打怪。 2000年，适逢国内房地产蓬勃兴起的时代，伴随而来的是陡增的法律需求。但房地产法律业务涉及的不仅仅是法律知识本身，还涉及许多建筑工程领域的专业知识，例如测绘、建材、结构、施工等，该类业务具有参与主体多、法律关系繁杂、法律适用疑难、争议标的额大等特点。因此单单处理该业务所需的专业知识储备及分析解决复杂问题的能力，也让许多律师望洋兴叹、止步不前。 周继勇当时并无工科背景，却敢一头钻进房地产法律业务中。他认为，年轻人当恢弘志士之气，不宜妄自菲薄；他坚信，锲而不舍，金石可镂。 “年轻想做就立刻去做，大胆试错”。 法律绝不是一门孤立的专业，表面的法律问题必然产生于行业的底层逻辑。于是，他下决心一定要把房地产领域的知识弄通、弄懂，打通两个行业的“任督二脉”。从土地收储到项目报批报建、从施工建设到竣工结算、从商品房买卖到交付办证，他刻苦钻研，成功地从门外汉转变为可以跟发包方、承包方研判专业领域问题、提出最优法律建议的专业律师。在那个信息不够发达、学习渠道单一的年代，这其中的付出不是简单几个字可以概括的。星光不问赶路人，时光不负有心人，满满的书架和厚厚的笔记是对他的付出的最好见证，客户的广泛认可是对他的坚持最好的回报。 周继勇和工程师一同进行现场勘验、了解工程现状 02 我要对当事人负责 周继勇说，建筑行业有一句话“建一项工程，立一座丰碑”，对我们律师来讲，就是“代一宗案件，树一个口碑”。评判一个律师的专业性并不是同行的评价，而是当事人的认可。我们可以糊弄自己，但不能糊弄当事人。越是不懂法律的当事人，越要用心对待，越要有责任心。 2006年初，济南一家著名的医药企业因为技术转让问题与贵州一家单位发生纠纷，并被诉至贵阳当地法院。由于该医药企业缺乏法律风险防范意识，被对方钻了空子，他们不但面临数百万的经济损失，还可能另行支付对方100多万的违约金。焦急无奈的公司老总慕名找到周律师，以全公司的前途相托，希望他能够帮助公司挽回损失，讨回公道。 作为律师，当事人的信任就是动力，当事人的委托就是命令。代理该案后，他马上投入到了艰难复杂的应诉准备中，虽然经过周律师据理力争，该案一审仍然被判败诉，当事人更是焦急万分，但作为一名实践经验丰富的老律师，周律师毅然决定将案件上诉至贵州高院，他注意到该案标的额虽然很大，但当事人当时所签订的技术转让合同却相对简单。针对案件的上述特点，他在熟悉案情的同时，又着重从理论上进行了充分有力的论述，从合同的解释原则，到违约金的适用依据，查案例、翻专著，与所里其他律师积极交流观点，最终在二审中凭借缜密的法律论证和大量的案例引用说服了法官，取得了胜诉结果。当事人大喜过望，交口称誉，马上聘请他担任公司的常年法律顾问。 然而回首这近一年的诉讼过程却令人感慨万千，为了案子能够胜诉，他不知经历了多少个不眠之夜。仅调查取证就四下贵阳，取得了大量翔实的诉讼证据，为保证案件的胜诉奠定了坚实的基础。 “正因为当事人不懂其中门道，可能会有许多法律细节被忽视。我们作为专业法律人士，就是要对此负责，否则还要我们律师干吗呢？” 周继勇和同仁召开案件研讨会 03 既要诉讼结果，也要社会效益 提起印象比较深刻的案子，周继勇说是一个烂尾楼诉讼项目——承包方与发包方之间关于村民安置房建设工程问题。接到代理人委托后，周律师了解到，由于工程长时间烂尾，村民心中的不满情绪已经比较强烈。 考虑到诉讼周期较长，可能会带来不利的社会效果，周律师在当时进行了一次大胆地探索。先对烂尾楼已完工的工程量进行核对和质量检验，引入新的承包方进行复工，再来解决诉讼问题。经过反复与当地政府、法院沟通，并承担着巨大压力说服发包方与承建方，最终各方皆同意采纳周律师的方案，工程及时复工且村民的情绪也得到了极大安抚。 最终诉讼历时将近两年，案件以周律师代理方取得胜诉告终。 “对于很多大型的诉讼案件，并不能仅仅考虑当事人，公司类的当事人背后关乎千千万万普通百姓的利益，也更关系到很多平凡家庭的和谐稳定。” 周继勇参加专家论证会、提供专家论证意见 律师在某种程度上可以定义为“社会修理工”，解决争议、化解矛盾。作为律师，做好本职工作，能够发光发热，温暖更多的人，同时也收获良好的社会口碑。这是更有价值、更具意义的事情。 周主任说，希望年轻律师认真考虑这样一件事，是为了生存做律师还是为了事业做律师。考虑明白，便柳暗花明，很多坚持就有了意义。 04 实践出真知，理论与实践相结合 21世纪初，信息网络并不发达，可供检索的法院判例仍然比较少，许多棘手的案件根本没有参考先例。在这种情况下，又面临房地产开发中出现的新问题，周继勇为了给当事人一个满意的答复，常常翻阅大量的书籍，反复推敲数遍背后的法理。“摸着石头过河最考验人，也更锻炼人！那时候是我这个青年律师成长最快的时候。”周主任十分喜悦地说到。 “要想成为真正优秀的律师，真正学到的东西是在实操中。要大胆地带着心中所学，与实践融会贯通。”周继勇表示自己在实操中学到了两楼盘间距起算点是何处，尽职调查应该考虑报价的经济类问题、建筑的草图与实地勘验等。在每一个案子中充分掌握诉讼之外的专业法律知识，专业中的非法律知识。 周继勇表示没有诉讼经历就开展非诉业务是非常难的，在诉讼中遇到的风险点就是非诉中的规避点。接触越多诉讼实例，自己考虑也更加全面，对合同把握度更高。 “但这并不意味着理论不重要，很多律师在执业中渐渐更偏向于实务，认为单纯积累经验就好。”周继勇说近年来，法院在开庭时也更加注重法条背后的法理逻辑，有时候观点就是对背后法理的推敲。对于年轻律师而言，要更注重加强法律逻辑的学习。《中国法学》、《法律科学》等专业性的法学期刊记得要看。 05 别样的律师生活 周律师的生活日常便是运动。所里的乒乓球赛、羽毛球赛、篮球赛各种比赛都有他的身影。“喜欢运动中的刺激感与大汗淋漓后的酣畅。运动也让我更加专注和迅速！” 周继勇参加律所举办的羽毛球比赛 的确，言简意赅，雷厉风行，做事简洁明了也成为了周继勇律师的工作风格，祝愿周律师在升级打怪中获得更好的人生体验。
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对赌协议作为一种常用的投资利益与投资风险调整或平衡机制，经历了法律适用上的长期争辩过程，《九民会议纪要》的出台平息了对赌协议的法律效力之争，但对赌协议的履行，仍然面临新的困境。笔者对这一争辩历程简要梳理，对新的困境简要分析，以期有助。 一、对赌协议的含义及价值 “对赌协议”又称估值调整机制（Valuation Adjustment Mechanism）或“估值调整协议”，是一种主要应用在风险投资领域的合同类型。表现为投资者通过投资成为目标公司的股东、取得股权，同时对目标公司未来经营业绩和公司上市等事项做出约定，在约定目标未能达到或实现时，由目标公司或其股东按约定比例或数额，对投资者进行股权补偿、现金补偿或按约定条件回购股东的股权。 对赌协议的价值体现在其对投资利益和投资风险的合理配置和公平安排。一方面，投资活动中，信息不对称普遍存在且加倍放大，使用对赌协议可以相对地调整和平衡融资双方投资信息的不对称、降低投资风险。另一方面，投资者往往不会参加公司的管理，企业管理者与投资者的利益并不总是一致的，为了防止目标公司为了自身利益损害投资者权益，引入对赌协议可以有效激励和约束企业管理层，实现投资者与企业管理层的双赢。 二、对赌协议与“名股实债”的区别 实践中，当事人常对对赌协议性质提出抗辩，主张涉及的法律关系不是投资关系而是名股实债，并以此主张相关回购条款无效。二者虽然有诸多相似之处，但实际上是两种不同的投资方式，学术界有观点认为对赌协议是介于股权投资与债券投资之间的一种兼具两种特征又不同于上述两种投资方式的第三种投资方式。 1．对赌协议与名股实债的外观相似 从交易外观来看，对赌协议与名股实债均以股权交易为外观形式。常见的对赌协议的筹码包括现金补偿、股权补偿、股权回购、拖售权、优先清算权等，其中又以现金补偿和股权回购最为常见。而名股实债往往以到期退出及固定收益承诺为核心要件。由于两种交易方式均以股权交易为外观形式，兼具差额补足和回购条款，因此极易造成混淆。 2．对赌协议与名股实债的价值区别 首先，二者投资目的不同。对赌协议的投资方主要目的是获取目标公司的股权增值，对赌协议的签订仅仅是为了保障投资方权益、吸引投资方资金；名股实债的投资方则是为了在一定期限后获取固定收益，其收益不会因为目标公司经营情况的不同而增加或者减少。 其次，二者触发回购的原因不同。当对赌协议中约定的条件达成时，触发回购义务人的回购义务，这一条件可以既可以是上市等目标，也可以是利润、营收等财务指标，还可以是市场占有率、用户量等非财务指标；名股实债触发回购则与公司经营情况无关，仅与合同中约定的时间有关。 3．对赌协议与明股实债的不同法律后果 多数情况下，投资行为被认定为债权投资不会影响合同的效力，但也存在例外情形，例如当投资方构成非法转贷或职业放贷的情形，投资合同将被认定为无效。但是，即便合同不因被认定为债权投资而无效，其具体内容可能也会受到影响，例如法院可能会对其约定的利率以及违约金进行调整。 三、对赌协议的效力争辩 根据参与对赌的主体，可以将对赌协议分为投资人与股东对赌和投资人与公司对赌两个大类。在实践中，对于投资方与股东签订的对赌协议的效力并无争议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行；常见的关于对赌协议效力的争议主要集中在投资人与公司之间的对赌是否有效，与此相关的判决规则从被称为“对赌第一案”的“海富案”到九民纪要出台经历了一系列变化。 1. 与股东对赌有效，与目标公司对赌无效——(2012)民提字第11号 苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案 基本案情： 2007年海富公司、迪亚公司签订合资经营合同；苏州海富公司作为投资方与甘肃世恒公司、迪亚公司及自然人陆波（陆波为世恒公司和迪亚公司的法定代表人）共同签订了《增资协议书》。根据上述两协议，海富公司出资2000万人民币取得世恒公司3.85%的股权，另外96.15%的股权由迪亚公司持有。业绩目标约定: 世恒公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果世恒公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。股权回购约定:如果至2010年10月20日，由于世恒公司的原因造成无法完成上市，则海富公司有权在任一时刻要求迪亚公司回购届时海富公司持有之世恒公司的全部股权，迪亚公司应自收到海富公司书面通知之日起180日内按约定回购金额向海富公司一次性支付全部价款。 2009年12月，因世恒公司2008年实际净利润仅26858.13元，远低于对赌中3000万元的约定，海富公司向兰州市中级人民法院提起诉讼。 裁判要旨： 2012年，最高院作出再审判决，认为目标公司向投资方承诺业绩补偿，违反法律、行政法规的强制性规定无效，而目标公司股东作出的相应承诺则是合法有效的。理由如下： （1）世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆波在《增资协议书》中约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益。最高院认为一审法院与二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的，但二审法院认为海富公司名为投资、实为借贷没有法律依据。 （2）在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益， 不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。在世恒公司2008年的利润未达到约定目标的情况下，迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。 2．与股东对赌有效，目标公司担保有效——(2016)最高法民再128号 强静延与曹务波等股权转让纠纷再审案 基本案情： 2011年4月26日，瀚霖公司（甲方）、强静延等法人和自然人（乙方）以及曹务波（丙方）三方就强静延等人向瀚霖公司增资对赌事宜共同签订了《增资协议书》及《补充协议书》。其中约定强静延向瀚霖公司增资3000万元，其中400万元作为注册资本，2600万元列为公司资本公积金，强静延持有瀚霖公司0.86%的股权。股权回购约定：《补充协议书》约定如果目标公司，即瀚霖公司未能在2013年6月30日前完成合格IPO，强静延有权要求曹务波以现金方式回购强静延所持有的目标公司股权。该协议书同时约定瀚霖公司为曹务波的回购提供连带保证责任。 2012年5月31日，强静延与曹务波签订《股权转让协议》，但曹务波一直未履行支付义务。2014年4月2日书面通知曹务波和瀚霖公司未果后，强静延于2014年5月14日向法院提起诉讼。 裁判要旨： 一审及二审法院均认可《补充协议书》中关于股权回购条件、价格的约定合法有效，但均认为协议中关于瀚霖公司为回购提供连带保证责任的约定无效。一审法院认为：首先，强静延应当提交瀚霖公司为股东曹务波提供担保已经股东会决议通过的相关证据;其次，该约定损害了公司、公司其他股东以及公司债权人的利益，应认定为无效。二审法院认为：瀚霖公司为曹务波回购强静延股权的股权转让款支付提供担保使得股东强静延规避了交易风险，将瀚霖公司可能存在的经营不善及业绩不佳的风险转嫁给瀚霖公司及其债权人，严重损害了瀚霖公司其他股东和债权人的合法利益，应当认定无效。最高院再审认为：瀚霖公司为回购提供连带保证责任的约定有效。强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务，瀚霖公司提供担保有利于自身经营发展需要，并不损害公司及公司中小股东权益。 3.与目标公司对赌有效——（2019）苏民再62号 江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷再审民事判决书 基本案情： 2011年7月6日，华工公司与扬锻集团公司、潘某、董某等共同签订《增资扩股协议》和《补充协议》，约定华工公司以现金2200万元人民币对扬锻集团公司增资，其中200万元作为注册资本，2000万元列为公司资本公积金。股权回购约定：若扬锻集团公司在2014年12月31日前未能在境内资本市场上市或扬锻集团公司主营业务、实际控制人、董事会成员发生重大变化，华工公司有权要求扬锻集团公司回购其所持有的全部股份。同时约定扬锻集团公司的违约行为导致华工公司发生任何损失，潘某、董某等、扬锻集团公司承担连带责任。 裁判要旨： 一审、二审法院均以“股权回购约定违背公司资本维持和法人独立财产原则”为由认定股权回购协议无效，这一观点也符合自海富案起确立的“与目标公司对赌无效，与股东对赌有效”裁判规则。 但江苏高院在再审中并未遵循这一裁判规则，而是肯定了投资者与公司回购股份的约定，理由如下：其一，我国《公司法》并不禁止有限责任公司回购本公司股份，有限责任公司回购本公司股份不当然违反我国《公司法》的强制性规定。有限责任公司在履行法定程序后回购本公司股份，亦不会损害公司股东及债权人利益，亦不会构成对公司资本维持原则的违反。其二，关于华工公司投资收益的约定，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，亦不属于合同法所规定的格式合同或者格式条款，不存在显失公平的问题。其三，只要依法定程序履行了减资程序，案涉对赌协议无论是针对列入注册资本的注资部分还是列入资本公积金的注资部分的回购约定，均具备法律上的履行可能。且参考华工公司在扬锻公司所占股权比例及扬锻公司历年分红情况，案涉对赌协议约定的股份回购款项的支付不会导致扬锻公司资产的减损，亦不会损害扬锻公司对其他债务人的清偿能力，不会因该义务的履行构成对其他债权人债权实现的障碍。即案涉对赌协议法律和事实上均具有可履行性。其四，认定案涉对赌协议无效不仅损害华工公司作为债权人应享有的合法权益，亦会对华工公司股东及该公司债权人的利益造成侵害，有违商事活动的诚实信用原则及公平原则。 因此华工公司与扬锻公司及其股东回购股份的约定不违反法律、行政法规的禁止性规定，不存在《合同法》52条规定的合同无效的情形，亦不属于合同法所规定的格式合同或者格式条款，不存在显失公平的问题，应当被认定为有效。 4.与目标公司对赌有效，但可能因不符合公司法有关规定而无法强制履行——《九民纪要》 2019年11月8日，最高院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民纪要”），九民纪要对于对赌协议的效力认定和履行裁判进行了明确：“对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的‘对赌协议’，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行”。对于与目标公司订立的“对赌协议”，九民纪要对其效力认定和履行则进行了更进一步的规定，九民纪要第5条规定：“投资方与目标公司订立的‘对赌协议’在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张‘对赌协议’无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于‘股东不得抽逃出资’及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。” 三、与目标公司对赌的履行困境 九民纪要的出台肯定了与目标公司订立对赌协议的有效性，但这并未完全解决对赌协议应用中的问题，“履行不能”成为继效力之争后对赌协议面临的新的难题。 1. 股权回购履行的的减资程序困境
2022-12-09
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动态 | 众成清泰济南所李震仲律师为山东产权集团开展宪法宣传周宣传讲座
2022年12月4日至12月10日是我国第五个宪法宣传周。为深入普及宪法知识，引导社会各界人士形成弘扬宪法精神、维护宪法权威的良好风尚，大力弘扬社会主义法治精神，进一步增强全民法律意识，2022年12月8日，山东众成清泰律师事务所副主任、高级合伙人李震仲律师为山东产权集团进行了宪法宣传讲座。 李震仲律师以宪法日、宪法宣传周作为切入点，结合相关案例，生动形象的介绍了宪法以及宪法修正案的相关内容、地位、意义；并介绍了以宪法为中心的中国特色社会主义法律体系。李震仲律师深入浅出的授课，受到了山东产权集团参会人员的高度评价。
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众成清泰济南区域
