专业研究
Professional Studies
16
2022-12
二、二倍工资差额的仲裁时效适用普通时效 《劳动争议调解仲栽法》第二十七条将劳动仲裁时效期间规定为一年，且规定了劳动仲裁时效期间的起算、中止、中断和拖欠劳动报酬的例外情况，形成了比较完善的劳动仲裁时效制度体系。但是，对于因用人单位未依法签订书面劳动合同，劳动者要求支付二倍工资差额这一类型劳动争议案件，是适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的普通时效还是适用该条第四款规定的特殊时效，实务中存在争议。在当前仲裁、司法审判实务中，对于未签订书面劳动合同要求支付二倍工资差额的仲裁时效，目前的主流观点是适用普通时效，其主要理由是二倍工资差额不属于劳动法意义上的劳动报酬。另外，根据劳动合同法第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付三倍的工资”的规定，也表明二倍工资差额并非劳动者提供了正常劳动应获得的一种劳动报酬，而是因为用人单位未依法与劳动者签订书面的劳动合同而承担的一种惩罚性赔偿。由此可见，二倍工资差额与劳动报酬在性质方面有着根本性的区别，所以对于未签订书面劳动合同要求支付二倍工资差额这类劳动争议案件，其劳动仲裁时效应适用普通时效。 三、二倍工资差额的仲裁时效应该如何计算 涉及二倍工资差额的劳动争议案件，其申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从劳动者知道或者应当知道其权益被侵害之日起计算。其中，“知道” 属于实然状态，即劳动者明确意识到自己的合法权益被侵害；“应当知道”属于应然状态、法律推定状态，即法律推定劳动者“应该知道”劳动合同法及相关劳动法律法规中的相关规定。所以，根据劳动合同法第八十二条第一款的规定，如果用人单位自用工之日起满一个月，仍然未与劳动者然订书面的劳动合同，则视为劳动者知道或应当知道其劳动权益被侵售，要求用人单位支付二倍工资差额的仲裁时效开始起算，即自用工之日起满一个月的次日起按月计算，并逐月计算仲裁时效。实践中逐月计算仲裁时效，是自劳动者主张权利之日向前推算一年之日起至劳动关系满一年之日止。二倍工资数额为：月工资×交叉月份数。
2022-12-16
16
2022-12
动态 | 众成清泰济南所师广波律师受邀为山东中烟法律法规知识培训班授课
2月13日至14日，为落实“法治鲁烟”建设要求，不断提高法治思维和依法治企能力水平，山东中烟工业有限责任公司举办2022年法律法规知识培训班。培训班设主会场和分会场，公司各部门、中心处级干部，各卷烟厂、各集团公司处级干部，相关部门负责人及有关人员等300余人参加。众成清泰济南所副主任、高级合伙人师广波律师受邀为培训班作“国有企业采购法律实务”专题授课。 师广波律师围绕国有企业采购需求，从国企采购法律规范体系、采购方式和流程、采购中常见问题处理等几个方面，紧密结合烟草企业采购实际和大量典型案例，为参会人员作了专业、细致讲解，授课内容丰富、理论联系实际、通俗易懂，取得了积极效果，受到了与会人员的欢迎与好评。 众成清泰是山东中烟公司常年法律顾问律所，多年来为中烟公司及下属单位日常经营管理、易地技改、纠纷处理、重大事项提供了优质高效法律服务。为提供更加专业的法律服务，众成清泰专设“烟草行业”团队，致力于研究行业实际和需求，拓展需求侧法律服务课题，开发法律服务产品，旨在围绕行业、产业提升专业，实现律师专业化提升和突破，为客户提供更加深入、契合的优质法律服务。
2022-12-16
15
2022-12
劳动者要求用人单位支付二倍工资的劳动争议案件，通常存在三个焦点问题：(1）二倍工资差额是否属于劳动报酬；(2）二倍工资差额的仲裁时效是适用普通时效还是特殊时效;(3）二倍工资差额的仲裁时效如何起算。明确了这三个焦点问题，二倍工资的劳动争议案件就能迎刃而解。 一、“二倍工资”的法律性质 二倍工资异议很大程度上在于对其文字的表述，关于二倍工资差额的法律性质，实务中存在两种观点：第一种观点认为，二倍工资中包含工资二字，因此应理解为劳动报酬。法律明确将二倍工资表述为工资，同时劳动合同法在法律概念表达上已经严格区分了工资、经济补偿、赔偿金、违约金等概念，说明了立法者就是希望劳动者的二倍工资请求权能获得与其劳动报酬一样的保护力度。故二倍工资属于法定工资。 第二种观点认为，二倍工资不属于劳动报酬，不是劳动者提供劳动的对价，而是用人单位因未及时签订书面劳动合同而应承担的惩罚性赔偿。对于二倍工资中的“工资”二字，不能依字面意思进行理解。因为工资是劳动力市场价格的表现形式，是劳动者因为提供劳动力而获得的对价性报酬，劳动者在未增加任何劳动密度和劳动强度的情况下，仅仅因为未签订书面劳动合同就获得另一倍的工资，这多出来的一倍工资显然无法理解为劳动报酬性质。这多出来的一倍工资，实际是用人单位因为没有与劳动者签订书面劳动合同而需要承担的法律责任，这一种法律责任对用人单位来说实际是一种惩罚，立法者的目的是加大用人单位违法的经济成本，促使用人单位与劳动者签订劳动合同，故二倍工资中多出来的一倍工资属于惩罚性赔偿。国家统计局在1990年1月1日发布了《关于工资总额组成的规定 》，其中第四条规定，工资总额由六个部分组成，即计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资。按照《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》(劳部发 〔1995〕226号） 的规定，“特殊情况下的工资支付” 应该是指：(1）劳动者受处分后的工资支付;（2）学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇;(3）新就业复员军人的工资待遇。因此，国家统计局有关工资组成的规定也能有力佐证二倍工资不属于劳动报酬这一观点。“二倍工资”系假“工资”之名，而无“工资”之实。笔者认为，二倍工资并不考虑责任主体的主观动机，只要用人单位超过一个月不与劳动者签订劳动合同就应该予以支付，不签订书面劳动合同对劳动者来说尽管并无实际损害产生，但损害了社会管理的劳动秋序，具有违法的客观性。
2022-12-15
15
2022-12
年终奖的约定，通常有以下表现形式： (1）劳动合同未约定或规章制度未规定年终奖的，用人单位无须向劳动者发放年终奖。这是年终奖发放“约定优先”原则的应有之义。发放年终奖非用人单位的法定义务，作为激励劳动者的一种手段，用人单位具有一定的自主权。上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民三（民）终字第1511号民事判决书认为：藏某军主张某公司每年发放年终奖，应当与某公司有明确的约定，现藏某军与某公司对于发放上述奖金并无书面约定，且亦未提供某公司有关必须固定发放员工奖金的书面规定，故藏某军认为某公司承诺固定发放年终奖的主张，缺乏证据，不予支持。 （2）劳动合同未约定、规章制度未规定年终奖的，但有年终奖发放的专门协议，应当遵守年终奖发放的专门协议。年终奖发放的专门协议，是劳动关系双方在平等、协商基础上达成的书面协议，只要协议不违反法律、行政法规的强制性规定就应当得到遵守和执行。北京市高级人民法院（2015）高民申宇第 02898号民事判决书认为：《工资协议》系某律所与邸某凯自愿签订，且不违反法律、行政法规的强制性规定，现邸某凯主张《工资协议》中有关提前离职不发放年终奖的条款无效，依据不足。《工资协议》中约定某律所将于2014年1月1日至31 日对邸某凯的全年工作进行评定，邸某凯在年终奖评定之前辞职，将不发放年终奖。而邸某凯手2013年12月2日提出辞职，故依照《工资协议》的约定，某律所有权不发放邸某凯年终奖。邸某凯在《员工离职登记表》中填写的离职原因系个人原因，某律所依法不应向邸某凯支付解除劳动合同的经济补偿金，原审判决对邸某凯的该项主张未子支持，并无不当。 (3）劳动合同约定或规章制度规定年终奖，但未约定或规定发放条件或发放标准的，用人单位应全额支付年终奖或依据往年的数额发放年终奖，用人单位未规定发放条件的，即视为劳动者领取年终奖无须任何附加条件；如果已规定年终奖基数，但未规定计算标准的，则应全额发放年终奖；如果仅约定年终奖，但无法确定发放数额的，则可以根据往年的数额进行发放。 (4）劳动合同约定或规章制度规定了年终奖及其发放条件和发放标准，则用人单位应当根据约定或规定发放年终奖，双方已对年终奖的发放情況做出具体约定的，应遵守相关约定。用人单位不得以事先未约定或规定的条件拒绝发放年终奖。上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民三（民）终字第1310号民事判决书认为：某保险公司主张不支付缪某纲2012年度年终奖的主要理由是认为公司未完成集团下达的指标，所有员工均未发放年终奖金，但某保险公司制定实施的暂行办法明确规定，管理序列员工年度奖金总额不低于月基本工资的2倍，而并未规定该年终奖的发放以公司完成集团下达的年度指标为前提，且某保险公司在诉讼中亦并未提供证据证明其历年来的年终奖金实际发放均以公司完成集团下达的年度指标为前提，故原审确认某保险公司按缪某纲月基本工资的2倍支付其2012年年度奖金，并无不当。
2022-12-15
15
2022-12
近年来，我国翻译出版作品品种多样、内容丰富，弥补了国内原创市场的不足，对中国出版业产生了巨大影响。改革开放进一步深化，全球化、信息化、网络化为翻译出版带来机遇与挑战。对于外文书籍翻译出版的流程，我国从法律上做出了要求：出版译著，首先要解决版权问题。 翻译作品通常涉及多个国家。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works，简称《伯尔尼公约》）是关于著作权保护历史最悠久的国际条约，于1886年9月9日签订。原始签字国有英国、法国、德国、意大利、瑞士、比利时、西班牙、利比里亚、海地和突尼斯等十个国家。1887年9月5日，各签字国（除利比里亚）互换批准书，公约于3个月后，即1887年12月生效，这是世界上第一个国际版权公约。所有参加《伯尔尼公约》的国家组成一个联盟，称伯尔尼联盟。我国于1992年10月15日成为该公约成员国。 《伯尔尼公约》保护的作品范围是缔约国国民在缔约国内首次发表的一切文学、艺术、科学作品。该条约以国民待遇原则为中心，要求联盟任何一成员国创作作品的作者，或者在任何一成员国首次发表其作品的作者，其作品在其他成员国应受到与各国给予本国国民作品同样的保护。 我国对于涉外著作权的法律适用基本依照《伯尔尼公约》的规定，对著作权的保护采取国民待遇原则。依据该原则，有权享有国民待遇的国民包括“作者国籍”和“作品国籍”，即，对我国公民、法人、其他单位，无论是否在境内，无论其作品是否出版，均为我国作品；外国人作品首先在我国发表的视为我国作品；外国人作品在其他成员国首先发表后30天内在我国发表，也视为我国作品。外国人也可以依据签订的协议和国际条约使其作品受中国著作权法的保护。 笔者对照《伯尔尼公约》与《中华人民共和国著作权法》（2020修正），对于翻译作品相关著作权法律规定作简要梳理如下： 一、对于著作权人权利的保护 （一）我国法律对于著作人权利的保护 （二）国际版权公约对于著作人权利的保护 结合以上条款，翻译权应由著作权人自始享有。经著作人授权后，他人才可对作品翻译与发表，否则构成侵权。 二、对于著作权人权利的限制 在知识产权相关国际条约及各国的知识产权立法中，在一些情形下，法律允许他人基于正当目的和手段自由使用著作权作品而不必征得著作权人同意，即“版权例外”。除保护文学、艺术和科学作品作者的正当权益外，法律通过作品使用的例外和限制促进文化交流，保障社会大众的公共利益，体现对公平正义的追求。 （一）我国法律对于著作人权利的限制 与权利保护相应的，我国法律也对著作权人的权利作出了一定的限制。根据《中华人民共和国著作权法》（2020修正）第二十四条的规定，在一些情况下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。列举如下： 条款1仅限于纯粹为个人目的而进行的使用。（2022）沪73民终170号民事判决中，上海知识产权法院认为，当事人作为进行市场经营的公司，在微博完整发布了他人已发表的作品，其微博所发布内容可用于其经营事项的介绍和推广，明显不属于著作权法规定的合理使用情形，侵害了著作权人就涉案作品享有的信息网络传播权。法院综合考虑相关情节确定当事人就该侵权行为应承担的赔偿数额。 条款2中的“引用”必须具备必要性，即引用的目的和用途必须限于介绍、评论作品或者说明问题。在必要性的前提下，“引用”亦须符合适当性，即将使用作品的数量、方式、范围控制在一定限度内，避免对著作权人利益造成不合理的损害。（2022）鲁06民终2502号民事判决中，山东省烟台市中级人民法院认为，皇家牧场公司发布被诉侵权文章的公众号为“加拿大皇家牧场进口食品自营馆”，其作为销售相关产品的经营主体，利用其微信公众号发布涉案文章时，在被诉侵权文章末尾处附有相关皇家牧场公司的广告，其主观上具有借助涉案作品知名度吸引相关公众点击进入其公众号的目的，同时在客观上会起到对其自身产品进行宣传、推广的作用，其使用涉案作品的目的并非用于介绍、评论作品或说明问题，而是具有营利性目的。其次，皇家牧场公司在其公众号发布的文章中使用了著作权人的39个漫画作品，使网络用户通过浏览该公众号文章就可以获得涉案漫画作品，从而实质性替代了网络用户对于涉案作品著作权人个人微博内容的浏览与访问及相关图书的购买和阅读，这种使用方式已超出必要限度。其在公众号上提供涉案作品，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品，侵害了图宝科技公司对涉案作品的信息网络传播权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 条款6规定将合理使用的范围限制在学校的课堂教学或者科学研究。（2009）皖民三终字第0014号民事判决中，安徽省高级人民法院认为，这种课堂教学应限定于教师与学生在教室、实验室等处所进行现场教学，并且是不超过课堂教学的需要的少量复制，也不应对作者作品的市场传播带来损失。 我国著作权法对著作权的限制通过穷尽式列举的立法方式列明各种情形，所涉及条款适用于作品作者、出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等。 （二）国际版权公约对于著作人权利的限制 《伯尔尼公约》对于著作权权利的限制主要集中在复制权和传播权（传播权使用例外的前提是著作权人未明确保留其再传播行为），种类相对较少。《伯尔尼公约》的限制条款为非强制性规定，联盟成员国可自由选择是否适用。 外作为一种事实行为，必须依据法律规定，兼顾目的正当和手段正当。对于著作权的限制是以维护公共利益为目的，不包含商业目的。在此情形下，使用著作权人的作品时，应标明著作权人及出处等信息。 三、关于著作权保护期的适用 著作权作为知识产权，具有时间性。著作权保护期是指著作权受法律保护的时间界限，在著作权保护期内，作品受著作权法保护；著作权保护期届满，著作权丧失，作品进入公有领域。各国通常根据本国的经济水平与文化发展情况确定著作权保护期限。根据《中华人民共和国著作权法》（2020修正）第二十三条，著作权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日。 根据《伯尔尼公约》第七条，对于一般作品的财产权保护期，公约给予保护的期限为作者终生及其死后五十年，联盟成员国可规定更长的保护期。如欧盟《著作权与相关权保护期的欧洲议会和理事会指令》（Directive2006/116/EC）对于著作权保护期的规定为作者终生加去世之后七十年。当出现利益冲突的双方所属不同联盟成员国所规定的保护期不同时，《伯尔尼公约》的原则通常是依照被请求保护的国家的法律规定确定著作权保护期。欧盟成员国公民之作品在我国被翻译发行，若出现纠纷，著作权保护期应当适用我国《著作权法》的规定，即作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日。 四、翻译作品的著作权归属 （一）我国对于著作人权利归属的规定 翻译并非按照原文将每个词语对应翻译罗列，而一项创造性劳动，将一种语言文字转化成另一种语言文字，其劳动成果可称之为作品。翻译作品的著作人之权利受法律保护。 （二）国际版权公约对于著作人权利归属的规定 五、出版社如何合规出版翻译作品？ 综上，对于出版方而言，出版翻译作品应取得原著作权人及翻译作者的双重授权，与其订立出版合同，并支付报酬，否则将承担违约责任。另外，出版方应将其与原作品的著作权人签订的出版合同到相关行政机关登记。 六、侵权者的法律责任
2022-12-15
15
2022-12
社保和公积金问题一直是拟IPO企业的典型问题，也是监管机构审核过程中重点关注问题之一。本文将归纳总结拟IPO企业的社保公积金缴纳问题及监管机构的关注要点，以及为企业的合法合规性管理及律师的核查工作提供思路。 一、相关规定 《中华人民共和国劳动法》第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。 《工伤保险条例》第八十四条 用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。 《住房公积金管理条例》第十三条 住房公积金管理中心应当在受委托银行设立住房公积金专户。 单位应当向住房公积金管理中心办理住房公积金缴存登记，并为本单位职工办理住房公积金账户设立手续。每个职工只能有一个住房公积金账户。 第三十七条 违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。 住房公积金管理中心应当建立职工住房公积金明细账，记载职工个人住房公积金的缴存、提取等情况。 根据《首次公开发行股票并上市管理办法》，发行人不得有下列情形： 最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重。 根据《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》，发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。 根据证监会《首发业务若干问题解答》，对于发行人执行社会保障制度的相关问题，应当如何做好披露工作，中介机构在核查有关问题时应如何把握？ 答：发行人报告期内存在应缴未缴社会保险和住房公积金情形的，应当在招股说明书中披露应缴未缴的具体情况及形成原因，如补缴对发行人的持续经营可能造成的影响，揭示相关风险，并披露应对方案。保荐机构、发行人律师应对前述事项进行核查，并对是否属于重大违法行为出具明确意见。 二、审核过程中社保公积金问题的关注点 具体案例： ①河南凯旺电子科技股份有限公司（创业板案例） 河南凯旺电子申报创业板上市时，审核人员要求发行人披露补缴社保、住房公积金金额的测算依据，对发行人报告期各期净利润及扣除非经常性损益后净利润的影响，并测算全额缴纳后发行人是否符合上市条件。 发行人在回复中，详细披露公司基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险单位的缴存比例和缴存基数、公积金的缴存比例和缴存基数；然后根据未缴纳人数，测算报告期内补缴的社保和公积金金额，最后再计算其占各期净利润以及扣非后净利润比例。 结论：公司选择的上市标准为《深圳证券交易所创业板股票上市规则》“（一）最近两年净利润均为正，且累计净利润不低于人民币 5,000 万元”。假设按照上述测算方式补缴金额全额缴纳，公司最近两年净利润累计均不低 于 5000 万元。因此，上述扣除补缴金额后公司仍符合上市条件。 ②明月镜片股份有限公司（创业板案例） 明月镜片股份有限公司申报创业板上市，审核人员提出，此前未缴纳社会保险和住房公积金是否需要补缴，测算足额缴纳对经营业绩的影响，是否构成重大违法违规行为，并揭示相关风险、披露应对方案。 发行人回复如下：首先详细列表统计，报告期未缴纳社保、公积金人数及原因；接着说明未缴纳人数及比例逐年下降（报告期初期2017年至2018年期间，员工对社会保险、住房公积金缴纳的积极性不足；后经公司人事等部门对社会保险、住房公积金的宣传贯彻，员工参保和缴纳住房公积金意愿逐渐增强）；最后列表计算报告期内发行人补缴社会保险、住房公积金的金额对净利润影响。 另外发行人取得实际控制人关于补缴社会保险和住房公积金的承诺以及关于社会保险和住房公积金方面的守法情况，进一步论证不构成重大违法违规以及相应的应对方案。 ③成都趣睡科技股份有限公司（创业板案例） 成都趣睡科技股份有限公司申报创业板时，审核人员在关于员工、社保公积金事项问题中指出：补充披露发行人存在委托第三方代缴机构为公司员工代缴社会保险、住房公积金等情形是否构成重大违法违规行为，测算若补缴、处罚等情形涉及的金额并说明对发行人财务数据的影响。 发行人回复如下：首先未为公司全部员工缴纳住房公积金、实行试用期不缴纳住房公积金制度以及委托第三方代缴机构为公司员工代缴社会保险、住房公积金的情形不符合《社会保险法》、《社会保险登记管理暂行办法》以及《住房公积金管理条例》中关于社会保险和住房公积金缴纳的规定。 其次，解释委托第三方机构代缴的原因为：员工工作地较为分散，而发行人在当地没有设立分支机构，无法为当地的业务人员缴纳社会保险和住房公积金，且通过代缴符合《社会保险法》和《住房公积金管理条例》保护员工合法权益的目的，公司员工利益没有受到任何损害；同时也开始为试用期员工缴纳住房公积金。 最后，拿到实控人兜底承诺函以及社会保险事业管理局、人力资源和社会保障局以及公积金管理中心出具的守法证明。 ④河南翔宇医疗设备股份有限公司（科创板案例） 反馈意见：招股说明书披露，2017年年底前，公司及子公司员工社保、公积金缴纳比例较低，其中报告期内住房公积金缴纳人数占比分别为0%、68.08%、71.33%。主要原因系公司部分员工因缴纳社保意愿不强，及部分公司的社会保险、公积金未开户。 请发行人说明： （1）2017年年底，发行人住房公积金缴纳人数占比为0%的原因，对2017年度住房公积金是否进行补缴，相关员工就缴纳住房公积金事项与发行人之间是否存在纠纷； （2）2017年度缴纳社保、公积金比例较低是否符合法律法规相关规定，是否存在被主管机构处罚的风险，是否构成重大违法违规行为； （3）测算2017年度发行人应缴纳社保、公积金的金额及测算过程，对报告期内业绩的影响，是否影响发行上市条件。 根据翔宇医疗反馈意见回复，2017年公司社保、公积金缴纳比例较低，主要系报告期期初公司对员工社保、公积金缴纳管理不规范，且员工个人缴纳意愿不高。2018年起，公司对该情况积极规范整改，社会保险和住房公积金缴纳比例分别达到约88%和约74%。并且公司取得主管人力资源和社会保障局出具的证明，证明报告期内翔宇医疗社保缴纳不存在重大违法违规行为，本部门不会因历史上不规范情形对该企业予以处罚，且该公司无受到本部门行政处罚的记录。 发行人测算因2017年度社保、公积金缴纳不规范未来可能导致经济利益流出企业的金额，对税后利润的影响金额为350.14万元，占当期净利润的比例为5.43%。考虑该因素后，公司业绩仍符合科创板上市指标。 为减小上述或有事项对小股东利益的影响，发行人控股股东和实际控制人就相关事项做出的承诺，即使发生监管部门依据相关法规要求发行人缴纳或补足的情况，亦可通过由实际控制人履行承诺的方式予以弥补。 从上面的案例中可以看出，发审委主要从三大方面关注发行人的社保公积金缴纳情况： 一是对于企业给职工缴纳社保和公积金的覆盖比例，若未全员缴纳是否有合理理由；二是关注发行人的社保公积金缴纳是否会受到行政处罚且情节严重，或构成重大违法行为；另一方面问题是发行人若补缴社保公积金是否会造成经营业绩下滑从而导致不满足上市条件。 三、律师核查社保公积金问题时的注意事项及拟上市企业存在社保公积金问题的解决方法 《中华人民共和国社会保险法》《社会保险费征缴暂行条例》和《住房公积金管理条例》对社会保险和住房公积金的征缴范围、缴纳时间和缴费比例作出了规定，各省、直辖市和自治区政府对社会保险和住房公积金制定了具体的征缴政策。 对具体的缴纳人数证监会并未给予明确要求，按照近年来拟上市公司的普遍做法，最后一个报告期末，公司必须为符合要求的员工缴纳社保和公积金，基本覆盖全员。 通过最近过会的企业案例，企业缴纳社保公积金的比例基本达到95%以上，剩下5%未缴纳的也可以做出合理解释。由于缴纳社保公积金的相关制度还未完善，企业为全体员工缴纳社保公积金有一定困难。 以下这些情况，发行人不用缴社保公积金： 1．非全日制员工 根据《社会保险法》和《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》，社会保险中只有工伤保险是企业必须为非全日制员工缴纳的。以上海为例，非全日制员工不缴纳生育保险和失业保险，而养老保险和医疗保险则是需要企业为非全日制员工办理相关手续但不承担缴费的义务。 2．外国及港澳台员工 根据中共中央组织部、人力资源和社会保障部、公安部等25部门印发的《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》，持有中国《外国人永久居留证》的外国人可按照《住房公积金管理条例》等规定，在工作地缴存和使用住房公积金;在中国境内就业的，可以按照《社会保险法》有关规定参加各项社会保险。根据住房和城乡建设部、财政部、中国人民银行、国务院港澳事务办公室、国务院台湾事务办公室印发的《关于在内地(大陆)就业的港澳台同胞享有住房公积金待遇有关问题的意见》，在内地(大陆)就业的港澳台同胞均可按照《住房公积金管理条例》和相关政策的规定缴存住房公积金。但根据《社会保险法》，外国人在中国就业的，参照《社会保险法》规定参加社会保险。人力资源和社会保障部2018年10月发布了《香港澳门台湾居民在内地(大陆)参加社会保险暂行办法(征求意见稿)》，其中规定港澳台在大陆就业的人员应当依法参加社会保险。同时为了避免双重参保，已在港澳台参加当地社会保险，并继续保留社会保险关系的港澳台居民，可以持相关授权机构出具的证明，不在内地(大陆)参加养老保险和失业保险。所以，企业的外国及港澳台员工应当参加社会保险，可以选择缴存公积金，但港澳台员工在港澳台当地已参加的社会保险可以不再重复缴纳。 3．劳务派遣用工 劳动关系存在于劳务派遣单位和被派遣劳动者之间，被派遣劳动者的社保公积金由劳务派遣单位缴纳，所以接受劳务派遣的企业不用为被派遣劳动者缴纳社保公积金。 4．退休返聘员工 根据《劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》，返聘员工享受基本养老保险待遇或领取退休金的，企业与其按劳务关系处理，不用为其缴纳社保公积金。未达到法定退休年龄的内退人员不属于此类，企业与其按劳动关系处理，需要缴纳社保公积金。 5．实习生 根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。即企业与实习生之间没有形成劳动关系，不需要为其缴纳社保公积金。 6．劳务外包 劳务外包的劳动者与企业之间不存在劳动关系，也不计入企业用工人数，企业不用为其缴纳社保公积金。 7．农民工 以往不少
2022-12-15
15
2022-12
根据大家的常识，房地产企业当然的可以直接进行房产协议转让，但实际上国有房地产企业在进行房产交易时也需要根据房屋的性质进行区分是否需要”进场交易”。 依据《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）（以下简称“32号令”）以及国资委2022年5月发布的《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》(国资发产权规[2022]39号) (以下简称“39号文”)都涉及对企业国有资产交易流转的规制，从前述制度可知，国有资产的交易都是以“进场交易”为主要的适用原则。本文将根据以上制度进行探讨国有房地产开发企业转让房产是否需要“进场交易”。 一、是否适用32号令中关于“进场交易”的规定？ 32号令第二条：“企业国有资产交易应当遵守国家法律法规和政策规定，有利于国有经济布局和结构调整优化，充分发挥市场配置资源作用，遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其规定。”因此，企业国有资产交易原则上应在依法设立的产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其规定。但未有明确规定国有房地产企业因开展正常经营业务涉及的房屋资产可直接协议转让。另，根据国资委关于相关问题的回复，本文认为国有企业因开展正常经营业务涉及的资产转让，不适用32号令进行“进场交易”。相关国资委具体答复如下： 类比可知，国有房地产类企业开发的房屋资产转让并非属于需要依据32号令的规定进行“进场交易”，而是需要依据房屋的性质确定。即，列入房地产开发类企业存货项下的商品房在转让时无需“进场交易”，这是因为销售其开发的商品房属于正常经营业务的行为，而被列入国有房地产开发类企业固定资产项下的房屋资产，则应依据32号令中关于企业资产转让的相关规定执行，需要“进场交易”。 二、依据39号文是否“进场交易”？ 39号文是在32号令的基础上，为推动国有经济布局优化和结构调整，助力企业实现高质量发展，加强国有资产交易流转管理，而对企业国有资产交易流转涉及事项进行的补充规定。39号文的出台并没有影响国有房地产类企业的交易方式，主要是对32号令的补充。因此，国有房地产类企业进行房屋资产交易是否需要进场仍需参照32号令。 综上，本文认为，列入房地产开发类企业存货项下的商品房在转让时无需“进场交易”，属于正常经营业务的行为，因此不应适用32号令项下关于“进场交易”的要求，且在39号文出台之后，该“进场交易”的适用原则并没有发生实质性改变。
2022-12-15
15
2022-12
根据大家的常识，房地产企业当然的可以直接进行房产协议转让，但实际上国有房地产企业在进行房产交易时也需要根据房屋的性质进行区分是否需要”进场交易”。 依据《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）（以下简称“32号令”）以及国资委2022年5月发布的《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》(国资发产权规[2022]39号) (以下简称“39号文”)都涉及对企业国有资产交易流转的规制，从前述制度可知，国有资产的交易都是以“进场交易”为主要的适用原则。本文将根据以上制度进行探讨国有房地产开发企业转让房产是否需要“进场交易”。 一、是否适用32号令中关于“进场交易”的规定？ 32号令第二条：“企业国有资产交易应当遵守国家法律法规和政策规定，有利于国有经济布局和结构调整优化，充分发挥市场配置资源作用，遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其规定。”因此，企业国有资产交易原则上应在依法设立的产权交易机构中公开进行，国家法律法规另有规定的从其规定。但未有明确规定国有房地产企业因开展正常经营业务涉及的房屋资产可直接协议转让。另，根据国资委关于相关问题的回复，本文认为国有企业因开展正常经营业务涉及的资产转让，不适用32号令进行“进场交易”。相关国资委具体答复如下： 类比可知，国有房地产类企业开发的房屋资产转让并非属于需要依据32号令的规定进行“进场交易”，而是需要依据房屋的性质确定。即，列入房地产开发类企业存货项下的商品房在转让时无需“进场交易”，这是因为销售其开发的商品房属于正常经营业务的行为，而被列入国有房地产开发类企业固定资产项下的房屋资产，则应依据32号令中关于企业资产转让的相关规定执行，需要“进场交易”。 二、依据39号文是否“进场交易”？ 39号文是在32号令的基础上，为推动国有经济布局优化和结构调整，助力企业实现高质量发展，加强国有资产交易流转管理，而对企业国有资产交易流转涉及事项进行的补充规定。39号文的出台并没有影响国有房地产类企业的交易方式，主要是对32号令的补充。因此，国有房地产类企业进行房屋资产交易是否需要进场仍需参照32号令。 综上，本文认为，列入房地产开发类企业存货项下的商品房在转让时无需“进场交易”，属于正常经营业务的行为，因此不应适用32号令项下关于“进场交易”的要求，且在39号文出台之后，该“进场交易”的适用原则并没有发生实质性改变。
2022-12-15
14
2022-12
劳动者与用人单位就解除或终止劳动合同达成协议，用人单位为了规避风险往往签订“双方再无其他任何纠纷”的条款，想以此案结事了，但往往事与愿违。 一、签订双方协议要具有合法性和自愿性 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应子支持。”根据该规定，双方签订的协议不仅要内容合法，而且还要自愿。 协议约定内容的合法性 约定内容包括办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等具体项目，若未对上述项目进行约定或者仅约定了其中的部分项目，对已经约定了的项目应当按照协议内容履行，但对未约定项目存在争议的，仍可以单独通过仲裁、诉讼的途径解决。如果约定内容违反了法律、行政法规的强制性规定，约定的内容不仅无效，当事人还可以通过仲裁、诉讼的途径来主张权利。 二、协议的签订应遵守处分原则 员工与用人单位签订的解除劳动合同协议，只要是自愿订立，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，不违反法律、行政法规的强制性规定，就是有效的。因此，公司与员工约定的 “双方再无其他纠纷”也是有效的。但是”双方再无其他争议“应限定在协议约定的范围內，除非员工对此明确表示放弃，否则，对合同未约定的内容，仍可通过仲裁、诉讼得到解决。 三、实践中常见的约定情形及效力判断 实践中，“双方再无其他争议” 形式多样，不仅涉及约定协议的内容，还涉及协议内容的文宇表述和法律、行政法规的强制性规定。主要有以下几种表现形式： ▲ 1.解除协议约定“公司一次性向某员工支付的款项中包括但不限于解除劳动合同经济补偿金、代通知金、劳动关系存续期间的工资、加班费、年休假工资等一切款项，双方再无任何争议”。 该约定已经明确了用人单位向员工支付的一切款项，因此，员工就相关款项事宜应当按协议履行，若员工再就上述款项单独仲裁、诉讼是无法得到支持的。但若因办理离职手续等事项发生争议的，仍可通过仲裁、诉讼的途径来解决。 ▲ 2.解除协议约定“公司一次性向某员工支付×元，该笔款项包括一切赔偿、补偿费用及工资，双方再无其他争议”。 该约定末约定具体项目，但限定词为“一切赔偿、补偿费用及工资”，该约定其实已经对经济补偿金、工资、加班费作出了约定，若员工再就上述款项单独仲裁、起诉请求上述费用是无法得到支特的。 ▲ 3.解除协议约定“公司一次性向某员工支付 x 元，除此之外，员工自愿放弃其他费用，双方再无其他争议”。 该约定中因员工明确表示放弃其他费用，故员工不得再主张相关款项事宜，若员工再就相关款项进行仲裁、诉讼，是很难得到支持的。 ▲ 4.解除协议约定“公司一次性向员工支付×元，双方再无其他争议”。 该约定仅约定公司向员工支付一定金额的款项，未约定该笔款项包括哪些项目，存在约定不明的情形。若员工起诉索要如经济补偿金等款项，就需要员工来证明该笔款项并非经济补偿金或不包括经济补偿金，员工的主张就可能得到支持。 ▲ 5.解除协议约定“公司向员工支付经济补偿金、劳动关系存续期间的工资、加班费共计×元，双方再无任何争议”。 该协议约定用人单位向员工支付的款项为经济补偿金、劳动关系存续期问的工资、加班费，对经济补偿金、劳动关系存续期间的工资、加班费双方受合同约束，员工再就上述款项单独仲裁、诉讼是无法得到支持的。但对其他未约定的如二倍工资差额、经济赔偿金等项目仍然可以单独进行仲裁、诉讼。
2022-12-14
14
2022-12
关于年终奖，现行法律法规并没有强制规定年终奖应如何发放，用人单位有权根据本单位的经营状况、员工的业绩表现等，自主确定奖金发放与否、发放条件及发放标准。然而，用人单位制定的发放规则仍应遵循公平合理原则，对于在年终奖发放之前已经离职的劳动者能否获得年终奖应当结合劳动者离职的原因、时间、工作表现和对单位的贡献程度等多方面因素综合考量。 年终奖作为用人单位给予劳动者的额外报酬，其是否发放、发放多少，在某种程度上属手用人单位的自主经营权。然而，一旦约定年终奖，且劳动者符合既定条件的，则按约支付年终奖就成为用人单位的一项义务。 一、年终奖及其性质认定 （一）年终奖属于工资的一部分 国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条明确规定奖金属于工资总额的组成部分；第七条规定奖金为支付给劳动者的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。国家统计局《〈关于工资总额组成的规定〉若千具体范围的解释》第二条明确规定年终奖（劳动分红）属于奖金的范围。因此，年终奖是工资的组成部分，是用人单位根据自身的经营状况，通过内部规章制度或劳动合同约定或其他方式，在年终时由用人单位向劳动者发放的奖金。 （二）年终奖为约定而非法定 劳动法第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”因此，发放年终奖属于用人单位自主经营权的范围，法律并没有强制要求用人单位发放年终奖。从发放是否有条件划分，年终奖分为固定的年终奖和附条件的年终奖。 二、年终奖发放应遵循的原则 年终奖通常有以下三种发放方式：一是劳动合同约定；二是规章制度规定；三是用人单位结合员工的表现、公司经营业绩，自行决定各员工最终的年终奖发放金额。裁判实践中，认定年终奖是否应当发放应遵循“约定优先”和“公平合理” 两个原则。 (一）年终奖发放的“约定优先”原则 年终奖发放属于用人单位自主经营权的范畴，用人单位可与劳动者进行约定。劳动合同、规章制度中约定了年终奖，则用人单位因约定产生了履行义务，用人单位应发未发年终奖时，劳动者可依据约定向其主张合法权益。 第一，劳动者应主张用人单位存在发放年终奖的行为。在实务中，很多用人单位未在劳动合同、规章制度及其他公司书面文件中约定年终奖，年终奖发放事宜由用人单位根据当年公司经营状况等因素综合判断。虽然年终奖属于工资，但用人单位可以自主决定发放年终奖的各项事宜，所以在仲裁或诉讼时用人单位常常否认有年终奖，此时劳动者须举证证明劳动合同或规章制度中存在年终奖的约定。如果无法提供的，至少须提供用人单位有发放年终奖的证据，否则劳动者将可能承担举证不能的法律后果。在劳动者证明有年终奖事实后，用人单位就应当对年终奖的发放条件、发放时间、发放方式、发放数额、超额或扣减情形等承担举证责任。第二，劳动合同或规章制度中关于年终奖的约定是否合法、有效、明确。关于合法、有效，主要指劳动合同或规章制度中关于年终奖约定的内容是否符合劳动法律规定，是否履行法定程序。就劳动合同来说，主要指用人单位是否就劳动合同中的年终奖条款与劳动者进行协商，是否就相关条款进行解释说明，相关条款是否存在劳动合同法第十八条规定的情形。就规章制度来说，年终奖相关的规章制度作为直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，在制定与修改时应根据劳动合同法第四条的规定履行民主程序，首先经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；其次与工会或者职工代表平等协商；再次履行公示告知程序；最后在实施年终奖制度中，工会或员工有异议的，可随时向用人单位提出意见，双方通过协商进行修订后公示。关于明确，主要指劳动合同或规章制度中关于年终奖的各项事项是否明确，包括发放条件、发放时间、发放方式、发放数额、超额或扣减情形等。
2022-12-14
众成清泰济南区域
