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视点｜抵押权预告登记在破产情形下的效力问题探究
Published:
2023-12-25
笔者立足于法律实践问题，以解释论的分析方法对现行我国抵押权预告登记效力问题进行初步探究。
内容摘要
《民法典担保制度解释》第五十二条对于抵押权预告登记在完成预售商品房首次登记与抵押人破产情形下的优先受偿效力进行了相应规定。但对于破产情形下《民法典担保制度解释》第五十二条第一款、第二款之间的适用选择、优先受偿效力范围确定、房地产开发企业破产等问题并未进行详细规定。在抵押人及房地产开发企业破产情形下，抵押权预告登记效力问题应当以优先受偿效力的拟制为基础，结合预售商品房是否进行首次登记为标准，在破产法公平清偿的视角下，以解释论的分析方法综合界定抵押权预告登记权利人优先受偿的范围及其他效力问题。
关键词：抵押权预告登记；优先受偿；公平清偿
前言
在当前我国房地产市场供求关系发生重大变化前，我国预售商品房买卖一直呈现上升趋势。根据预售商品房买卖的基本模式，商品房预购人在向房地产开发企业支付预售商品房收付款项后，由其申请贷款的金融机构（多为银行）向房地产开发企业偿付剩余应付商品房购房款。金融机构为保障其在上述金融借贷法律关系中的合法权益，通常会要求贷款人以所购预售商品房向其设立抵押权。但由于预售商品房在借贷关系发生的时点往往不具备物权固化的条件，加之我国严格采取“物权法定”主义的背景，如何保障金融机构的合法权益成为当时较为棘手的问题之一。随着国家出台《城市房地产抵押管理办法》对于预售商品房抵押权进行规定，抵押权预告登记的存在具备了相应的法律基础。
在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）出台前，我国有关于抵押权预告登记的法律体系并未明确规定抵押权预告登记是否具有完全意义上的物权效力——即优先受偿效力。但近年来随着我国经济情势及房地产企业行情的变化，不论是抵押人亦或是房地产开发企业，其因资金链断裂导致面临破产的风险大幅增加。破产情形下，银行等金融机构在预售商品房抵押权下的合法权益保障问题成为现下的热点问题之一。
我国《民法典担保制度解释》第五十二条第二款对抵押权预告登记的优先受偿效力进行了相应的规定，即在破产的情形下，若抵押物属于破产财产，且抵押权设立存在于破产前一年内，则抵押权人可在破产申请受理时的财产价值范围内优先受偿。[]上述规定虽然对抵押权预告登记在破产情形下的优先受偿权作出了相应规定，但是其在具体破产情形下的适用中仍存在效力方面的问题。笔者将在本文中对破产情形进行预设分类，并在不同的破产情形下对于抵押权预告登记的适用效力问题进行简要分析，以求教于各位同仁。
一 预售商品房首次登记完成时抵押人破产
在开展本部分具体论述前，笔者认为需要先对《民法典担保制度解释》第二款中的“抵押人”含义进行界定。笔者认为上述“抵押人”应当是指作为企业的商品房预购主体，理由如下：首先，从文义解释及体系解释的角度，我国《城市房地产抵押管理办法》、《不动产登记暂行条例实施细则》等对抵押权预告登记作出规定的法律法规中，将“抵押人”界定为商品房购房人，且从上述法律法规的背后立法精神及立法初衷的角度，其规制的对象亦为购房人为金融机构设立预抵押权的情形；其次，我国目前对于个人破产的态度仍为试点工作期，以现行法律明确规定个人破产颇有不合时宜之意味，因此亦能排除前述“抵押人”的主体界定为自然人。综上，笔者认为《民法典担保制度解释》中第五十二条第二款规定的“抵押人”应当为购买预售商品房的法人主体。
在明确法律指向的法律关系主体后，笔者欲设立如下情形：企业自房地产开发商处购买预售商品房并向金融机构申请贷款，以其购买的预售商品房向金融机构设定抵押权预告登记。在开发商为标的商品房办理首次登记后，购房企业即告破产。笔者认为在上述情形下，《民法典担保制度解释》第五十二条在适用过程中涉及的主要效力问题为：应当采取五十二条第一款亦或是五十二条第二款作为金融机构实现抵押权预告登记的请求权基础——即法律竞合下的适用选择问题。
《民法典担保制度解释》第五十二条第一款规定在抵押权预告登记办理完成后，满足商品房已完成首次登记且不存在抵押权失效等情形的，抵押权人享有优先受偿权。[]通过笔者预设的破产情形不难看出，当抵押人破产且预购房屋已经完成首次登记时，《民法典担保制度解释》第五十二条第一款与第二款同时具备适用条件（在不考虑否定性条件满足的前提下）。在此种情形下，应当采用何种规定进行法律适用，换言之，两款规定在此情形下的适用标准分别为何即成为抵押权预告登记效力问题的关键所在。
笔者认为，在前述情形下，直接适用《民法典担保制度解释》第五十二条第一款较为妥当。理由如下：从两款规定分别赋予抵押权预告登记优先受偿效力的方式来看，《民法典担保制度解释》第五十二条第一款系在满足首次登记的前提下直接赋予抵押权预告登记以优先受偿效力。而最高人民法院之所以采取此种方式，笔者认为是由于当预购商品房完成首次登记后，业已具备办理不动产权证（房产小证）的初始条件。在此种前提下，抵押权人只需待不动产权证办理完毕时向不动产登记机关提出预告登记转为抵押登记申请即可实现抵押权登记的完成。换言之，在预购商品房完成首次登记时，阻碍抵押权本登记实现的因素仅为时间问题。对于房地产开发企业亦或是抵押人恶意拖延不进行不动产权证办理的行为则实质上属于不正当阻止条件成就，“实务中有观点认为应当参照附条件民事法律行为的相关法律规定，将债权人行使优先受偿权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就”。[]因此，当预购商品房完成首次登记时，实质上不存在抵押权本登记转换阻碍，因此当然地赋予此条件下抵押权预告登记优先受偿权具备合理性与可行性。
《民法典担保制度解释》第五十二条第二款则系通过“拟制”的方式赋予抵押权预告登记以优先受偿效力，即通过将抵押权预告登记拟制为抵押权登记从而使得抵押权人可以给予抵押权预告登记在特定条件下实现抵押登记下的优先受偿效果。从法理的基础上分析，“抵押权登记用于证明抵押权受偿顺位，即记载抵押物上抵押权受偿的优先级”，[]而抵押权预告登记则注重于“确保抵押权登记请求权的顺利实现，旨在优先实现抵押登记请求权”。[]换言之，抵押权预告登记虽不能如抵押权登记一般直接产生物权效力，但其以保障并促使抵押权登记实现的方式从实质上起到了一定层面上的物权保护作用，因此有学者认为“抵押预告登记与抵押本登记的差异在于期限，即是否到达履行正式设立抵押权义务（本登记）的期限”。[]而破产法中的“加速到期制度”则为突破上述差异从而达到拟制效果提供了法理学上的理论支持。在以“加速到期制度”为基础的拟制下，将抵押权预告登记直接赋予优先受偿效力“不会实质性改变债权人与债务人原本的权利义务，而是以法律关系一方当事人期限利益的灭失来实现法律关系中的利益平衡”，[]例如在预购商品房未进行首次登记时抵押人即宣告破产，在此情形下，抵押人与抵押权人之间的债权债务关系往往难以被管理人认定为共益债或者是破产别除权，因此如果不进行拟制赋予抵押权预告登记优先受偿效力，则在适用层面难言达到破产法所追求的公平原则。
综上，《民法典担保制度解释》第五十二条第一款系直接赋予优先受偿效力，而第二款则系有法理基础的特别拟制规定。在笔者此部分设定的情形中，若是预购商品房业已办理首次登记且符合《民法典担保制度解释》第五十二条第一款的有关规定，可直接适用第一款的规定而无需舍近求远再行适用特殊拟制下的第二款规定。
二 预售商品房首次登记未完成时抵押人破产
在此部分笔者欲设立如下场景：抵押权人业已就预售商品房借款关系设立抵押权预告登记，但在预购商品房还未建造完毕或非因当事人任何一方的原因直接灭失导致未能进行首次登记之时，抵押人即告破产。
在上述情形下，因预购商品房无法完成首次登记，此时应适用《民法典担保制度解释》第五十二条第二款作为请求权基础无需另行赘述。但是此情形下抵押权预告登记的效力问题有二：其一，在预售商品房未能建造完毕的前提下，被拟制为抵押登记的优先受偿效力是否及于未建造部分；其二，若因预售商品房灭失导致未能首次登记，拟制下的抵押权预告登记是否具有物上代位性。
（一）抵押权预告登记优先受偿范围
由于预售商品房尚未建造完成，开发商无法就预售商品房建筑本体办理不动产首次登记。若此时抵押人进入破产程序，虽抵押权人可根据《民法典担保制度解释》第五十二条第二款取得优先受偿权，但是其优先受偿权的范围，即优先受偿权是否以破产申请受理时的建设进度为限，也即《民法典担保制度解释》第五十二条第二款“人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持”中的“价值范围”应当如何定义仍有可辩之处。
笔者认为，由于抵押权预告登记权利人的优先受偿范围在破产程序中涉及金融机构、购房企业、房地产开发企业、购房企业的其他债权人等多方主体利益，最能直接体现破产法中公平清偿原则，因此厘清抵押权预告登记优先受偿范围在破产情形中尤为重要。管见以为，在预售商品房尚未建造完成、未能办理首次登记时抵押人破产，则抵押权预告登记权利人优先受偿的范围应当包含尚未建造的预售商品房部分，理由如下：
在破产法的视角下，衡平各方债权人、破产企业本身及与其有利益关系的第三方之间的实质性利益为破产实务要素的重中之重。从抵押权预告登记背后的预售商品房买卖行为模式来看，抵押权预告登记设立的目的系为购买建造完毕并取得产权证书的完整房屋而产生的债权债务关系提供担保。若将抵押权预告登记的范围局限于破产受理时业已建造的部分，则对于金融机构而言，抵押物价值必然不能涵盖其债权债务范围，其合法权益将确定的遭受相应损失；对于开发商而言，因预售商品房买卖过程中，当预购人向金融机构申请贷款时，一般“由房地产开发企业提供阶段性保证”[]，若抵押物价值无法覆盖其所担保的债权债务范围，则开发商企业的保证责任势必会增加，对于房地产开发企业而言亦难言公平。有学者认为如果将抵押权预告登记优先受偿范围及于还未建造的建筑物部分，将会减少破产财产价值，损害其他破产债权人的合法权益。笔者认为，不论是抵押权登记亦或是抵押权预告登记，担保物权之所以能够产生排他性的优先受偿效力，是因为其登记行为的存在，即登记行为以公示的方式赋予了担保物权以公信力，其他法律关系主体基于公示内容从而产生对标的物为或不为某种行为的内心确信，形成相应意思表示。因此在破产情形下，由于抵押权预告登记行为的存在，加之《民法典担保制度解释》第五十二条第二款的拟制性规定，其他债权人的合法权益不会受到逻辑上与事实上的减损。
（二）抵押权预告登记优先受偿的物上代位性
当预售商品房还未办理首次登记时即告灭失，而抵押人业已破产的情形下，抵押权人能否就预售商品房的赔偿金、补偿金等代位物主张优先受偿，理论界与实务界对此看法不一。有学者认为“抵押权预告登记并非典型担保物权，不应当具有代位效力”[]。笔者认为，《民法典担保制度解释》第五十二条第二款采用拟制方式赋予抵押权预告登记以优先受偿效力，在满足其规定的情形下，抵押权预告登记亦享有传统担保物权的代位性，否则有突破现有法律规定之嫌。
三 房地产开发企业破产
《民法典担保制度解释》第五十二条第二款规定了作为预购人的抵押人破产的情形，但是在实践中，似乎房地产开发企业破产的情形更加常见，此情形也更为社会各界人士所关心。因《民法典担保制度解释》第五十二条在对于抵押权预告登记效力适用方面有着划时代的意义，因此对于该规定能否适用于房地产开发企业破产情形的论证热度一直居高不下。笔者认为，在房地产开发企业破产的部分情形下，《民法典担保制度解释》仍在解释论角度存在适用的可行性。
（一）预售商品房完成首次登记后房地产开发企业破产
在预售商品房业已完成首次登记时，房地产开发企业进入破产程序的情形下，笔者认为此时应当选择性适用《民法典担保制度解释》第五十二条第一款的规定，赋予抵押权预告登记权利人优先受偿权：即若抵押标的预购人满足《关于商品房消费者权利保护问题的批复》第二条之规定享有购房人优先权，则该预购人的抵押权预告登记权利人可依据《民法典担保制度解释》第五十二条第一款直接向房地产开发企业主张优先受偿权。理由如下：在房地产开发企业破产情形中，若商品房预购人享有购房人优先权，则其在预购商品房首次登记办理完毕的前提下，可向房地产开发企业主张破产取回权。当预购人行使取回权后，抵押权预告登记权利人可依据抵押合同要求预购人为其办理抵押权本登记并优先受偿。若按照上述方式行权，不但徒增权利行使成本，降低行权效率，也不符合《民法典担保制度解释》第五十二条赋予抵押权预告登记权利人优先受偿权的初衷，因此笔者认为，在此情形下应当直接适用《民法典担保制度解释》第五十二条第一款只规定，向房地产开发企业主张优先受偿权。
（二）房地产开发企业破产后进行商品房续建完成首次登记
在此情形下，若满足笔者于上文所述的行权标准，则亦可直接适用《民法典担保制度解释》第五十二条第一款之规定。但笔者认为此情形下的抵押权预告登记效力问题为：就续建部分价值，抵押权预告登记与共益债权人何者优先受偿。笔者认为，在此情形下应当优先考量公益债权人的利益，即抵押权预告登记优先受偿权不能及于续建部分的价值，理由如下：若房地产企业进入破产时预售商品房尚未建造完毕，则管理人可能决定引入投资人对工程进行续建，续建资金的性质即为共益债。“在破产重整过程中，第三人投入资金完成了建筑物的建造，此时却直接赋予抵押预告登记的权利人对建造完成后的建筑物享有优先受偿权，可能会损害第三人的利益，不利于破产重整制度的推行”[]，因此出于破产法体系下衡平的价值考量，此时应当将抵押权预告登记权利人优先受偿范围限定在续建产值之外。
（三）房地产企业破产且始终无法完成首次登记
笔者认为，在此情形下，《民法典担保制度解释》第五十二条第一款、第二款均无适用条件，理由为：《民法典担保制度解释》从实质上系法律强制性赋予抵押权预告登记以优先受偿效力，此类法律规定必然有着严格的适用条件，在法律适用时不宜做过度的扩张解释，否则便会存在破坏现存物权法律体系之嫌。因此在此情形下，抵押权预告登记权利人无法主张优先受偿权，仅能以合同目的无法实现为由主张解除抵押合同或同时要求房地产开发企业承担阶段性担保责任，以最大程度减少损失。
结语
《民法典担保制度解释》的出台为破产情形下抵押权预告登记优先受偿效力提供了法律基础，在保障抵押权预告登记权利人合法权益、保障金融业与房地产行业秩序方面存在重大意义。为更好探究《民法典担保制度解释》的法律效力，笔者在本文中将破产情形进行具体分类，指出在抵押人破产时，若首次登记完成则宜直接适用《民法典担保制度解释》第五十二条第一款作为法律适用的请求权基础；若首次登记未完成，应适用《民法典担保制度解释》第五十二条第二款，并经过解释论分析指出此情形下抵押权预告登记权利人优先受偿权应当及于预售商品房全部价值并具有物上代位性。若房地产开发企业破产，抵押权预告登记权利人在满足其抵押人享有购房人优先权且房地产开发企业完成首次登记的前提下可适用《民法典担保制度解释》第五十二条第一款规定向房地产开发企业主张优先受偿权，且在共益债存在时，其优先受偿权在增值部分中不能对抗共益债权人。
综上，笔者立足于法律实践问题，以解释论的分析方法对现行我国抵押权预告登记效力问题进行初步探究，以盼能为我国法治进程进到绵薄之力。
参考文献
[1]程啸，不动产登记法研究（第2版），法律出版社，2018。
[2]金俭，不动产预告登记制度的搁浅与重启——以我国《民法典》颁行为契机，政治与法律2020，12。
[3]胡巧莉，破产中抵押预告登记的效力，中国不动产法研究，2022，2。
[4]李建星，法定加速到期的教义学构造，法商研究，2019，１。
[5]袁野，《民法典中预告登记的效力修正与体系展开，载刘云生主编《中国不动产法研究（２０２１年第１辑/总第２３辑）：农村集体产权制度改革》，社会科学文献出版社，2021。
[6]最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用，人民法院出版社，2016。
[7]最高人民法院民事审判第二庭，最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用，人民法院出版社，2021。
注释：
[1] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第二款：“当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。”
[2] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条第一款：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”
[3] 胡巧莉：《破产中抵押预告登记的效力》，《中国不动产法研究》2022年第2期。
[4] 参见程啸：《不动产登记法研究》（第2版），法律出版社，2018年版，第646页。
[5] 参见金俭：《不动产预告登记制度的搁浅与重启——以我国〈民法典〉颁行为契机》，《政治与法律》2020年第12期。
[6] 参见胡巧莉：《破产中抵押预告登记的效力》，《中国不动产法研究》2022年第2期。
[7] 参见李建星：《法定加速到期的教义学构造》，《法商研究》2019年第１期。
[8] 参见袁野：《〈民法典〉中预告登记的效力修正与体系展开》，载刘云生主编《中国不动产法研究（２０２１年第１辑/总第２３辑）：农村集体产权制度改革》，社会科学文献出版社，2021年版，第202-204页。
[9] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2016年版，第160-161页.
[10] 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年版，第460页。
关键词：
抵押权预告登记,优先受偿,公平清偿
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