专业研究
Professional Studies
09
2022-12
动态 | 众成清泰济南所李震仲律师为山东产权集团开展宪法宣传周宣传讲座
2022年12月4日至12月10日是我国第五个宪法宣传周。为深入普及宪法知识，引导社会各界人士形成弘扬宪法精神、维护宪法权威的良好风尚，大力弘扬社会主义法治精神，进一步增强全民法律意识，2022年12月8日，山东众成清泰律师事务所副主任、高级合伙人李震仲律师为山东产权集团进行了宪法宣传讲座。 李震仲律师以宪法日、宪法宣传周作为切入点，结合相关案例，生动形象的介绍了宪法以及宪法修正案的相关内容、地位、意义；并介绍了以宪法为中心的中国特色社会主义法律体系。李震仲律师深入浅出的授课，受到了山东产权集团参会人员的高度评价。
2022-12-09
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2022-12
视点 | “千里家书只为墙，让他三尺又何妨?”——一起相邻纠纷的感悟
近日，笔者办理了一起因相邻纠纷导致的涉嫌故意伤害犯罪案件，几经周折，终获不起诉。 案情简介 老王（68岁）和老李（80岁）两家承包地相邻，因地界问题两家素有嫌隙。老李在两家承包地之间垒起了间隔墙，老王认为老李垒的间隔墙占了老王家的土地，遂将老李的间隔墙推倒，两人因此发生争吵，继而发生肢体冲突，造成老李锁骨及右肩胛骨骨折，经鉴定构成轻伤二级。老王因涉嫌故意伤害罪被立案侦查，后被移诉至检察院。 处理过程 笔者在检察院阶段接受嫌疑人老王委托。委托人老王对受害人老李的伤情持有异议。 首先怀疑受害人系诈伤或自伤。因两人发生争执之后，受害人当天在卫生院做X射线检查，并未查到骨折情况，也未住院治疗，而且还能照常赶集做买卖，但在三天之后，却又在另一家医院查出锁骨及右肩胛骨骨折，因而委托人老王怀疑受害人是诈伤或自伤。经查看出警人员的执法记录仪，显示受害人在公安出警时即已说明右肩部被打疼痛难忍的情况，至于当天未检出，三天后才检出骨折，医院解释：案发当天受害人所做的X射线检查属于二维平面检查，三天后做的CT检查属于三维立体检查，通过二维查不到的伤情通过三维则可能查到，这样排除了受害人诈伤或自伤的可能。 委托人还怀疑受害人的伤情是陈旧性伤，经咨询相关医学专家，排除了受害人以旧伤冒充新伤的可能，消除了委托人的疑虑。 基于本案的实际情况，考虑到两人系同村，又是邻居，如果矛盾能够化解，有利于两家长久和谐相处，因而辩护人将工作重心转向调解、和解。 值得称道的是，为化解双方矛盾，本案的公诉人做了大量工作，曾先后三次来到田间地头，为两个老人调处纠纷，最后老王积极赔偿了老李的损失，取得老李的谅解，两位老人终于化干戈为玉帛。 处理结果 检察院对老王作出不起诉决定。 案件感悟 该起案件是一起现代版的“六尺巷”。 正像清代名臣张英在《六尺巷》中所言：“千里家书只为墙，让他三尺又何妨？万里长城今犹在，不见当年秦始皇。”
2022-12-07
07
2022-12
视点 | 国有企业管理与法律风险防控的分析——以串通投标罪为例
前言 国有企业的企业管理与法律风险的防控依据的是2016年8月，国务院办公厅印发国办发〔2016〕63号《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》，其中《意见》的适用范围、责任追究的的范围、工程方面法规风险及责任认定及招投标刑事法律风险防范都有较为详细的阐述。2015年11月10日，国务院办公厅发布《关于加强和改进企业国有资产监督防止国有资产流失的意见》，提出加强企业内部监督、外部监督、社会监督及追责制度的要求。2016年8月24日，国务院办公厅印发《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）。 一、《意见》明确了责任追究的主体及范围 1.《意见》责任追究主体 确立了国有企业违规经营投资重大决策“终身责任追究制度”。2017年年底前基本形成国有企业违规经营投资责任追究制度和责任倒查机制，在2020年年底前全面建立覆盖各级履行出资人职责的机构及国有企业的责任追究工作体系，形成职责明确、流程清晰、规范有序的责任追究工作机制。 任期业绩考核——追求短期投资收益、导致长期亏损黑洞——“高管犯错、国家买单；前任犯错、后任收拾”。 去产能是当前供给侧结构性改革的重要任务，部分过剩产能、僵尸企业，恰恰是部分国企不切实际追求规模、过度扩张导致的。随着国企投资渐趋活跃，国企并购加速推进，混合所有制改革试点陆续启动（例：高速、海投、交运；），亟需强化对国企投资决策的长效监管，防止一边去产能、一边盲目投资。终身追责制有望解决国企投资决策短期化的问题，是顺应时势、防止国资流失的必然之举。 《企业国有资产法》第五条 本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。 《企业国有资产交易监督管理办法》第四条 本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括： （一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业； （二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业； （三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业； （四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。 《意见》核心针对违反国家法律法规和企业内部管理规定、未履行或未正确履行职责致使造成国有资产损失以及其他严重不良后果的国有企业经营管理有关人员，分为： 直接责任人：指违反规定，未履行或未正确履行其工作职责，对造成的资产损失或其他不良后果起决定性直接作用的国有企业相关人员；（直接关系人） 主管责任人：指相关人员在其直接主管（分管）工作职责范围内，违反规定，未履行或未正确履行职责，造成的资产损失或不良后果的直接主管（分管）人员； 领导责任人：指在其工作职责范围内，违反规定，未履行或未正确履行职责，造成的资产损失或不良后果的主要负责人。（未尽到审查监督职责） 2.《意见》责任追究范围 集团管控方面（所属企业重大违规违纪） 购销管理方面（高买低卖的利益输送） 招标采购方面（违反招投标法） 工程承包建设方面（违法转包、分包） 转让产权、上市公司股权和资产方面（低价转让） 固定资产投资方面（未经可行性研究、擅自改变建设内容） 投资并购方面（评估估值违反规定、关联利益输送） 改组改制方面（国有资产折价折股、套取私分股权） 资金管理方面（小金库、违规担保、非法集资） 风险管理方面（内部流程重大缺陷、过度负债经营） 工程承包建设方面的责任追究： 1、未按规定对合同标的进行调查论证，未经授权或超越授权投标，中标价格严重低于成本，造成企业资产损失；（投标问题） 2、违反规定擅自签订或变更合同，合同约定未经严格审查，存在重大疏漏；工程物资未按规定招标； 3、违反规定转包、分包； 4、工程组织管理混乱，致使工程质量不达标，工程成本严重超支；违反合同约定超 计价、超进度付款等。 重点：作为招标单位建设方发现施工方违反合同约定、违反规定转包、分包需要采取的措施。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十三条：任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行举报。 1、尽职免责 2、避免重大责任事故及损失 3、主管部门采取措施责令马上整改 4、避免本单位的民事法律风险 3.《意见》的管理责任认定： （1）国有企业经营管理有关人员任职期间违反规定，未履行或未正确履行职责造成国有资产损失以及其他严重不良后果的，应当追究其相应责任； （2）已调任其他岗位或退休的，应当纳入责任追究范围，实行重大决策终身责任追究制度。经营投资责任根据工作职责划分为直接责任、主管责任和领导责任。 企业负责人存在以下情形的，应当承担直接责任： （一）、本人或与他人共同违反国家法律法规和企业内部管理规定；授意、指使、强令、纵容、包庇下属人员违反国家法律法规和企业内部管理规定； （二）、未经民主决策、相关会议讨论或文件传签、报审等规定程序，直接决定、批准、组织实施重大经济事项，并造成重大资产损失或其他严重不良后果； （三）、主持相关会议讨论或以文件传签等其他方式研究时，在多数人不同意的情况下，直接决定、批准、组织实施重大经济事项，造成重大资产损失或其他严重不良后果； （四）、将按有关法律法规制度应作为第一责任人（总负责）的事项、签订的有关目标责任事项或应当履行的其他重要职责，授权（委托）其他领导干部决策且决策不当或决策失误造成重大资产损失或其他严重不良后果。 4.《意见》中明确的责任追究处理： （一）根据资产损失程度、问题性质等，对相关责任人采取组织处理、扣减薪酬、禁入限制、纪律处分、移送司法机关等方式处理。 1.组织处理。包括批评教育、责令书面检查、通报批评、诫勉、停职、调离工作岗位、降职、改任非领导职务、责令辞职、免职等。 2.扣减薪酬。扣减和追索绩效年薪或任期激励收入，终止或收回中长期激励收益，取消参加中长期激励资格等。扣减和追索（倒追三年） 3.禁入限制。五年内直至终身不得担任国有企业董事、监事、高级管理人员。 4.纪律处分。由相应的纪检监察机关依法依规查处。 5.移送司法机关处理。依据国家有关法律规定，移送司法机关依法查处。 以上处理方式可以单独使用，也可以合并使用。 二、以招标采购串通投标罪为例浅谈法律风险及防控 1.必须进行公开招标的项目： 《招标投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）其中第二条 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括： （一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目； （二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。 第五条 本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标： （一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。 同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。 2.违规违法招投标的表现形式： （一）招标单位人员向他人透露获取招标文件的潜在投标人名称、数量或其他可能影响公平竞争的情况 （二）招标单位人员向投标人泄露标底 （三）招标单位人员向投标人泄露评标委员会成员名单 3.违规违法招投标的行政法律后果： 给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任，前款所列行为影响中标结果的，中标无效。 三、国有企业招投标领域的串通投标罪案例 滨州某县美丽乡村建设项目某公园片区工程通过某县公共资源交易中心对外公开招标，该项目由山东某审计会计事务所有限公司负责招标代理。 王某以支付管理费、好处费等方式通过谭某借用山东某水务市政工程有限公司资质进行投标（借用资质），同时通过谭某联系山东某建设工程有限公司、山东某工程有限公司、济南某市政工程有限公司三家公司共同“围标”，后马某（与王某同案）安排其经营的滨州某控股有限公司向上述四家公司交付 28 万元保证金（每公司 7 万元）参与报名投标（保证金由同一单位或个人转出）。 上述四家公司的投标文件系由王某联系崔某制作，所涉投标报价均由王某决定（投标文件由同一单位或个人编制）。 为进一步提高中标概率，王某和马某通过招标方（甲方）某县某道办事处的某关系人联系山东某审计会计事务所有限公司提供帮助（斡旋串标），并由王某于开标前将某水务市政公司的技术标标书给甲方评委事先熟悉，甲方评委于评委打分环节给予某水务市政公司评定了高分（共犯）。 随后，某水务市政公司以人民币424.8万元价格中标上述工程，马某将该工程安排予魏某等人施工（违法分包、转包）。 处罚结果： 王某、马某串通投标罪，行贿罪，数罪并罚。 谭某、山东某水务市政工程有限公司（借用资质），串通投标共犯。 山东某建设工程有限公司、山东某工程有限公司、济南某市政工程有限公司参与“围标”，串通投标罪共犯。 马某控制的滨州某控股有限公司支付保证金，串通投标罪共犯。 崔某制作投标文件，投标文件由同一单位或个人编制，串通投标罪共犯。 某县某道办事处某关系人，串通投标罪共犯，受贿罪。 山东某审计会计事务所有限公司及某评审委员会委员，串通投标罪共犯。 马某与魏某等人施工（违法分包、转包），分包合同无效，没收违法所得，行政处罚。 六家公司，十余人，刑事追责、职务犯罪、行政处罚、民事纠纷。 (一)罪状描述 串通投标罪，是指投标人相互串通投标，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 1.犯罪主体 根据《刑法》第223条的规定，本罪的犯罪主体为特殊主体，即招标人与投标人。另依据《刑法》第231条的规定，单位也可以成为本罪的犯罪主体。 在司法实践中，行为人参加了招投标活动，即使行为人不是《招标投标法》意义上的招标人和投标人，只要实施了串通投标行为，达到了串通投标的目的，则可以成为串通投标罪的行为主体（第三
2022-12-07
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2022-12
前言 自然人代开发票以其税负率低、安全性高、灵活高效等特有的优势逐渐成为“税筹”主流，广泛被一些纳税人使用。然而笔者获悉，自9月份以来，山东省先后有近百人因代开发票被采取强制措施，起因是威海“2.23”案件，该案是国内破获的首起自然人代开发票类虚开发票案。随着威海“2.23”案件的破获，自然人代开发票的安全性大幅降低，故笔者有必要通过本文对自然人代开发票的法律风险进行梳理，以期对各位读者有一定的启示。 一、自然人代开发票的优势 近几年来，自然人代开发票作为“税筹”呈现持续扩大的势头，无疑较其他“税筹”自然人代开发票有诸多优势。 第一、自然人代开发票较其他“税筹”具有安全性的优势。由于自然人代开发票有代开税务机关的信用背书，在威海“2.23”案件的破获前从未有纳税人因此被追究刑事责任。 第二、自然人代开发票较其他“税筹”具有灵活高效的优势。从纳税主体看，自然人代开发票的纳税主体是自然人，无需注册公司；从行业看，除个别特殊行业外其他行业都可以通过自然人代开发票取得正规发票；从取得时间看，自然人代开发票往往当日就可以取得正规发票。 第三、自然人代开发票较其他“税筹”具有税负率低的优势。自然人代开发票往往采用核定征税，税负率往往大幅度低于其他“税筹”。 二、自然人代开发票涉嫌犯罪呈现出的特点 极个别不法分子看到自然人代开发票盛行，开始研究漏洞，利用互联网和移动终端，以自然人代开发票之名行虚开发票之实，谋取非法利益。总体而言，自然人代开发票有关案件呈现三大特点。 第一、参与主体多，包括偷逃税款的纳税人、赚取佣金的中介和操纵整个虚开的平台公司。虽然三方的目的和分工不同，但是有机的结合在一起，大肆损害国家税款征收利益，获取非法利益。 第二、将扶贫资金的政府补助纳入收入范畴。犯罪分子一般寻找“税收洼地”实施虚开发票的犯罪行为。所谓的“税收洼地”是指特殊的行政区域，当地政府为招商引资指定了税收、地方留存返还和核定征收等优惠政策。 第三、由自行虚开发票转向税务机关代为虚开发票，引入代开税务机关的信用背书，虚开手段更加隐蔽，更不容易被侦查机关发现。 三、自然人代开发票的风险提示 由威海“2.23”案可见，国家正在加大对自然人代开发票类虚开发票犯罪的打击力度。为此，笔者提示各位纳税人注意如下风险。 第一、纳税人要在合法的纳税地点代开发票，不得随意寻找“税收洼地”代开发票。 第二、代开发票所涉业务应当具有真实性，即真实业务再现，不得借助所谓的“税收筹划”虚构或更改业务的内容。 第三、代开发票金额要真实，金额越大案发的概率也越大。 第四、要回避所谓的“税收洼地”。“税收洼地”开票数量相对较多，案发的概率也较其他地区更大。 第五、代开发票的主体一定要真实，冒用他人身份代开也构成虚开发票罪。 结束语 税收是国家财政收入和调整国民收入的重要手段，每一个公民都有依法纳税的义务，因此我们要自觉树立依法纳税的意识，杜绝各类虚开发票的行为，包括以自然人代开发票。
2022-12-07
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2022-12
公益的力量 | 众成清泰济南所副主任周家魁受邀参加“华能日照电厂2022年青年员工素质提升培训班之法律宣讲活动”
12月6日下午，山东省律协民事委员会副主任、众成清泰（济南）律师事务所副主任周家魁律师受华能日照电厂邀请为华能日照电厂青年员工进行《民法典》条款精讲的法律培训活动。 本次活动为提升华能日照电厂青年员工素质，进一步加强优秀年轻人才培养，加快人才梯队建设。全面提高青年员工整体素质，推动青年员工规划自身成长道路，实现从敬业到职业的成长目标，提升企业核心竞争力，促进企业可持续发展。在公司飞速发展的过程中，华能日照电厂亦面临着生产经营中的众多法律风险，为增强企业员工的法律意识，防范经营生产法律风险，特邀请周家魁律师作本次法律培训。 本次培训中，周家魁律师分别从“《民法典》对营商环境及公司运营的重要影响”以及“《民法典》对员工生活的重要影响”两方面为员工进行《民法典》解读。通过对总则编、物权编、合同编、人格权编和侵权责任编部分条文的精讲，同时配合案例加以解析为青年员工提示了在公司运营以及日常生活中可能遇到的法律风险，并相应的提出了防范措施。 本次培训为防范企业法律风险、护航企业健康发展提供了强有力的科学指引。会后，与会人员对本次培训进行充分认可与肯定，同时期望周律师日后可以为华能日照电厂继续提供法律支持。 众成清泰（济南）律师事务所充分贯彻党的二十大精神，深入开展法治宣传教育。积极承担律所的社会责任，组织律师成立公益法律宣讲团。定期开展法治进校园，法治进村居，法治进企业等一系列公益法律宣讲活动，增强全民法治观念，取得良好的社会效益。
2022-12-07
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2022-12
前言 在出口报关中，出口企业应当根据实际情况填写出口报关单，然而现实中存在大量出口报关单申报不实的情况，甚至有的出口企业将出口退税率为0的货物申报为出口退税率13%的货物。出口报关单申报不实造成负面影响的，出口企业将面临海关行政处罚的法律风险，严重的刑事风险。笔者通过本文对出口报关单申报不实且造成负面影响的法律风险进行梳理，以期对各位读者有一定的启示。 一、海关行政处罚的法律风险 《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十五条 进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目未申报或者申报不实的，分别依照下列规定予以处罚，有违法所得的，没收违法所得：(一)影响海关统计准确性的，予以警告或者处1000元以上1万元以下罚款；(二)影响海关监管秩序的，予以警告或者处1000元以上3万元以下罚款；(三)影响国家许可证件管理的，处货物价值5%以上30%以下罚款；(四)影响国家税款征收的，处漏缴税款30%以上2倍以下罚款；(五)影响国家外汇、出口退税管理的，处申报价格10%以上50%以下罚款。 在此，我们需要重点关注的是第十五条第四、五款规定的行政处罚带来的法律风险。从实务看，海关依据第十五条第五款做出行政处罚更多一些，主要原因海关难以查清漏缴税款的金额，往往需要税务机关的配合。与查清查清漏缴税款的金额相比，海关查清申报价格就容易多了。因此，在此类案件中海关往往依据第十五条第五款之规定作出行政处罚。 二、税务机关行政处罚的法律风险 《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的，由税务机关责令限期改正，并处五万元以下的罚款。纳税人不进行纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。 而事实上，出口企业的出口退税由主管税务机关负责。若出口企业未根据实际情况填写海关报关单造成不缴或者少缴应纳税款的，主管税务机关一般会依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十四条之规定给予行政处罚，严重的可能将案件移交给经侦部门追究刑事责任。 三、刑事法律风险 《中华人民共和国刑法法》第二百零四条 以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。 《中华人民共和国刑法法》第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。 在司法实践中，司法机关往往依据《中华人民共和国刑法法》第二百零四条或第一百五十三条之规定，追究不实申报出口企业骗取出口退税罪或走私罪。 结束语 面对出口报关单申报不实的以上种种风险，出口企业应当据实填写出口报关单，必要时可委托专业报关机构或者律师等专业人士进行海关申报。
2022-12-06
06
2022-12
破产程序中单个债权人的查阅行权不是法定的独立权利，而是债权人行使知情权的方式。债权人知情权主要分为2大类，一类为一般知情权，一类为特别知情权。前者是《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）等相关法律为所有债权人的共同利益创设的权利，主要通过债权人会议、债权人委员会等集体行使权利，债权人一般知情权的实现主要是法院、管理人在履职过程中，积极作为，主动向债权人披露相关信息实现，一般不需要债权人主动申请，而特别知情权则是为单个债权人创设的权利，一般由单个债权人主动申请行使，无须依附债权人整体。特别知情权的创设赋予了单个债权人权益保障的主动性，而单个债权人行使权利则直接影响到其他债权人、债务人的权利保护。 一、问题的提出 《企业破产法》作为兼具程序之法和实体之法，在规范破产程序、公平清偿债权债务，维护债权人、债务人合法权益方面具有重要意义。《企业破产法》兼具债权人利益保护和债务人利益维护。然而在债务人破产的情形下，债权人的债权的清偿额度、清偿时间也存在不确定性，这使得本来就对立的债权人、债务人在债务人破产的情形下更加难以相互配合，实现公平清偿债权、挽救企业的目的。在实践中，债权人往往为避免破产企业“逃废债”，常以保护其知情权为由，向破产企业管理人、法院提出向其公开所有破产程序的信息。债权人的这一要求，无疑给破产企业管理人的工作带来极大的压力，若债权人的知情权得不到维护，管理人将面临履职风险。那么界定好破产程序中个别债权人知情权的行使方式既能维护好其他债权人的合法权益，也能保护好债务人的权益，还能给管理人做好履职风险防范。 二、债权人特别知情权主要法律检索 通过对法律条文进行检索，债权人特别知情权的范围主要是查阅债权表、债权登记册、债权申报材料、债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序中所需的债务人财务和经营信息资料。 三、债权人特别知情权行使的构成要件及限制要件 由于特别知情权的保护不属于人民法院民事立案的受理范围，故公开的裁判文书并无相关债权人特别知情权诉讼。通过梳理法律条文及破产案件典型案例，结合笔者办理破产案件的经验，债权人特别知情权的行使需要满足以下条件，但也需要一定限制，以此平衡个别债权人、其他债权人及债务人的权益保护。 （一）特别知情权行使的构成要件 1.查阅主体具有真实债权人的适格身份 知情权是债权人在破产程序中的权利，理应得到保护。但是这里的债权人是依法申报债权的债权人还是依法申报债权后，经过管理人、债权人会议核查、法院裁定后的债权人，存在不同的理解。笔者倾向于后者。在破产实践中，管理人得到的第一手的债权人信息资料是债务人提供的债权清册，基于通知债权人申报债权的时间压力（自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人），管理人一般不经核对债权清册，直接按照债务人提供的债权清册向债权人发送债权申报文件。但往往存在因记账错误导致债权消灭、因债权超过诉讼时效导致债权消灭等原因，债权清册上的债权人不具备真实的债权人身份，此时若将债务人财务和经营信息资料提供给已不存在实际债权债务关系的“实际债权人”，则会导致相关信息被泄露，无疑损害真实债权人和债务人的合法权益。 2.查阅内容应仅限于参与破产程序的债务人的财务、经营信息 《企业破产法三》规定，单个债权人有权查阅债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料。管理人无正当理由不予提供的，债权人可以请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定。《企业破产法三》对个别债权人的查阅范围做出了明确规定，仅限于与破产程序有关的财务信息和经营信息。 3.查阅目的具有正当性且应向管理人申请，并由管理人根据法律规定提供查阅的资料信息 在实践中，个别债权人申请查阅信息的理由一般为核查债权，但也不排除因个别债权人与债务人在债权清偿过程中存在矛盾，或因已经进入执行程序的债权人在对债务人财产评估拍卖过程中因债务人进入破产程序引发意见而想找出破产程序瑕疵的原因而要求查阅信息的情形。对此管理人应严格审查其申请材料，与其沟通查阅目的和查阅范围，看看有无涉及商业秘密和不属于其查阅范围的材料，若有，则应签订保密协议，查阅现场也应有管理人专人在场。 （二）特别知情权行使的限制要件 1.范围限制。个别债权人申请查阅的范围应以管理人接管的材料范围为限。管理人接管公司材料主要为：公司的印章、证照、财务资料、人事资料、诉讼资料以及其他文书资料等、动产、不动产、无形资产等。有时债务人的经营管理体系并非十分完善，可能存在财务账簿不全、人事资料、与企业日常经营有关的合同不全等情形，此时，要求管理人完全按照个别债权人的要求为其提供财务信息和经营信息不具有可能性，因此个别债权人申请查阅的范围应以管理人接管的材料范围为限。 2.时间、地点限制。债权人特别知情权的实现主要依靠管理人为个别债权人提供其所需的各种材料。但在实践中，管理人工作纷繁复杂，个别债权人的要求无疑增加管理人的工作量，尤其是需要按照债权人的要求为其提供匹配的信息。为便利管理人的工作，管理人可要求债权人在管理人工作时间，在固定工作日内在管理人办公处为债权人提供信息查阅工作。 3.方式限制。在《企业破产法》及相关法律条文中均对特别知情权的行使方式做出规定，即“查阅”，并不包含“复制、摘抄”。但在理论界对于“查阅”还有另一种理解，即不应仅限于查阅文义，而应从“查阅”行权应实现权利的目的出发解释，允许单个债权人自费复印、卷写（抄录）、拍照、扫描，并由专业知识的律师、会计师、评估师协助债权人查阅。对此在实际业务操作过程中管理人应结合个别债权人查阅信息材料的目的以及是否与其债权有关联，允许查阅材料范围等因素综合考虑查阅方式。 四、查阅行权中的信息保护 破产程序中债权人查阅行权涉及商业秘密、个人信息保护。实践中管理人如何平衡债权人知情权、商业秘密、个人信息保护至关重要。管理人允许债权人查阅行权时，只要符合法律规定，严格依法尽到管理人职责就可以，可以采取下列措施： 1.要求债权申报人书面允诺利害关系人查阅其债权申报资料信息。管理人可以采取在债权申报表上明确注明允许利害关系人查阅其申报材料信息条款，也可以让债权人单独提供书面承诺文件，允许利害关系人查阅。 2.要求查阅破产企业经营、财务、重大合同等资料信息的，如涉及商业秘密的，应由债权人签订保密协议。 3.涉及国家秘密的，原则上管理人可不予以准许，或者告知利害关系人向法院申请，由法院决定是否准许查阅。 五、查阅行权障碍及救济 1.查阅行权障碍。 实务中，单个债权人查阅行权客观上存在查阅行权不能、不畅的情况。一是债务人原因导致资料缺失或因有违法经营情形等复杂原因没有向管理人交接导致无材料可查阅；二是管理人因管理工作繁重，无法及时满足查阅要求；三是可能碍于投资人原因，担心债权人查阅给投资人带来利益纠纷，影响重整程序推进而消极或怠于向债权人提供查阅资料。 2.查阅行权途径 查阅行权作为知情权保障的方式，债权人行使不具有诉权，不能以诉讼方式要求法院裁判，只能向管理人申请，如管理人不准许，则由法院审查决定。
2022-12-06
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2022-12
数字时代改变了信息传播的模式，便捷的传播渠道和低廉复制成本，极大促进了信息传播的速度，同时也成为著作权人的梦魇。虽然数字化使著作权人降低了发行成本，迅速将作品发送给亿万受众，创造巨大的市场。但这一途径同样可被侵权盗版者利用，如果权利人事后维权可能市场早已丧失，因此著作权人更倾向于自救——采取技术保护措施。 一 著作权法中的技术保护措施是什么 关于技术保护措施的定义，尚无统一规定，1996年通过的《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）和《世界知识产权组织表演与唱片条约》（简称WPPT）都对技术保护措施作出了专门规定，这标志着技术保护措施规定得到了世界知识产权组织各成员国的认可。按照WCT第11条的规定：“缔约各方应规定充分的法律保护和有效的法律救济方式，制止规避由作者为行使本条约或伯尔尼公约有关的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”欧盟对技术措施的定义是：“依其一般正常运作，可作为防止或禁止侵害著作权或其他法律所定与著作权有关之权利，或欧盟议会及理事会第96/9/EC号指令第3章所定特别之权利之任何技术、设备或部分零件。”这些翻译较为拗口。 美国《数字千年版权法》( DMCA ）将之定义为“任何能有效地控制接触受版权保护的作品并能有效地保护版权人权利的技术手段。＂欧盟2001年通过的《关于协调信息社会版权与相关权利若干方面的指令》定义为＂在其正常操作过程中，为防止或者阻止对于由法律所赋予的版权或者与版权有关的权利或者数据库指令中所赋予的特殊权的侵犯而设计的设备、产品或者与方法结合在一起的设备、产品或者部件”。同样翻译相当拗口，只能知其概貌。 我国2001年10月修改《著作权法》将技术措施首次纳人了著作权法体系之内，但直到2006年《信息网络传播权保护条例》才对技术措施有进一步的解释，却局限于网络传播角度，规定为“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”由于当时《著作权法》尚未规定“视听作品”，所以该条文表述看起来比较晦涩混乱，且限于信息网络传播权范畴，仍无法确认技术保护措施的真正内涵。 现行《著作权法》规定“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；”这一规定也没有定义著作权法中的技术措施为何，只是将其分为三种情形，一种是行为人故意避开或破坏技术措施而使用他人著作权；二是提供避开破坏技术措施的物质条件；三是帮助他人避开或破坏技术措施的技术服务。避开技术保护措施必然侵权吗？我们来分析一下。 二 合法技术保护措施应当符合下述条件 法律保护的是合法著作权并规制侵权行为，从而许可权利人可以采取技术措施，但并非所有技术措施均被法律许可，否则会产生技术措施的滥用而阻碍知识传播，甚至产生垄断破坏公平竞争秩序行为，从而也背离了知识产权保护的初衷。 （一）保护措施须符合保护合法著作权为目的 保护措施的目的是保护合法著作权不受侵犯，因此其目的只有一个是保护著作权合法使用，而非一概禁用。技术措施有很多种，比如软件序列号，登录动态密码，防火墙、安全扫描、签名认证等等措施。这些技术措施中，只有为保护著作权不受侵犯而采取的技术措施，才是受著作权法规范和保护的技术措施。否则就进入非法范畴，可以忽略不计。 最高人民法院指导案例48号可以借鉴，北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案，对于北京精雕科技有限公司为实现软件与机器的捆绑销售，将软件运行的输出数据设定为特定文件格式，以限制其他竞争者的机器读取以该特定文件格式保存的数据，从而将其在软件上的竞争优势扩展到机器，不属于著作权法所规定的著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施。他人研发软件读取其设定的特定文件格式的，不构成侵害计算机软件著作权。 （二）保护措施必须为有效保护措施 这里的“有效”是相对的，是指通常情况下不容易被避开或破解，而不是说在任何情况下绝对地不被避开或破解。但如果技术措施的门槛很低，不必说专业人员，甚至很容易被普通人员避开或破解，此等措施显然无法实现保护之目的，也是著作权人怠于采取有效保护措施。其著作权本身受保护虽然不能质疑，但不能实现有效保护的技术措施，应当认为不属于著作权法意义上的保护措施，若按照破坏技术保护措施进行处理就不具备适法性。 （三）保护措施不应构成垄断 如前所述，法律保护的技术措施是用于保护著作权本身，而非借助保护排斥合法竞争。比如使用技术措施将软件也硬件绑定，并进行远程控制，限制使用人进行修改或维护，并事后收取高额维护费用。再如，为产品附带区域码禁止跨区销售，对此种商业模式虽有争议，但如果仅限于内部销售网络控制尚无需干预，但如果涉及到禁止跨区使用产品，甚至使用者进行适当升级或修改后直接“变砖”，显然已经侵犯消费者和使用者合法权益，也与“一次销售用尽”原则不符。 （四）保护措施不得与合理使用相冲突 无论采用何种保护措施，其均不得限制著作权法中合理使用权利的行使，即《著作权法》第二十四条规定的十三种例外情形。均可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。这也是法律赋予著作权人垄断性权利与公共利益平衡的基础。 总之，著作权技术保护措施是法律赋予著作权人自助性的保护方式，可以预先防止大范围侵权损害的发生，避免事后维权的损失问题。但同时应该看到知识产权是基于垄断权利而获益，在权利人使用该项技术措施时往往会不断扩展自身界限，会倾向于不断限制竞争、会倾向于限制使用者行为、会倾向于不断试探公共利益的底线。司法实践中应当加强对技术保护措施本身进行考量，对其保护边界进行界定，以实现公益与私益的均衡，既促进文学科学艺术的传播，又保护创作者利益。
2022-12-06
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2022-12
地产视角 | 国有土地上被征收房屋现使用人可主张的补偿费范围探析
一、问题提出 房屋征收系国家出于公共利益需要对被征收人合法占有使用的房屋依照法定的程序和权限予以征收,并给予补偿的行为。开展国有土地上房屋征收，是加快城市有机更新，推进旧城改造和基础设施建设的重要举措，这项工作不仅使城市规划更加合理而且有利于优化土地资源配置。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条及《济南市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十一条均规定房屋征收的补偿主体为被征收人，补偿范围包括(一)被征收房屋价值的补偿；(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。 实践中，非住宅房屋的被征收人将房屋对外出租获取收益的情况十分普遍，在被征收人与承租人（房屋现使用人）未就安置补偿费用进行过约定且在房屋征收时仍无法达成一致的情况下，上述费用如何分配会对双方权益产生重要影响。《国有土地上房屋征收与补偿条例》对此并无更为细化的规定，而《<济南市国有土地上房屋征收与补偿办法>实施细则》第三十一条第（二）项则规定“被征收人和被征收房屋现使用人对搬迁费、临时安置费、停产停业损失补偿费以及搬迁奖励费的领取有争议的，由当事人协商解决；协商不成、房屋现使用人在签约期限内按期搬迁的，房屋征收部门可将搬迁费发放给房屋现使用人，其他款项由房屋征收部门暂为保管，待达成协议后，按协议办理。”司法实践中，对于上述争议费用又是如何裁判？本文拟通过相关案例就被征收房屋现使用人依据租赁合同可主张的补偿款范围进行探析。 二、相关案例及裁判观点 （一）搬迁费、设备迁移费应由实际支付人或所有权人取得 案例一：陈平安、陈有香房屋租赁合同纠纷再审案（湖北省高级人民法院【2017】鄂民再217号） 裁判观点：关于搬家补偿费。政府征收本案涉讼房屋时，该房屋尚处于《租赁合同》约定的租赁期限内，政府的征收行为导致承租人杜芳须将门面房内用于销售经营的相关产品及设施进行转移，并因此产生搬家费用。因此，政府补偿的搬家补偿费1000元应归搬家费实际支付人杜芳所有，由于上述费用已由陈平安、陈有香领取，故陈平安、陈有香应将搬家补偿费1000元向杜芳予以返还。 关于宽带迁移费、空调迁移费。政府因征收本案涉讼房屋导致屋内宽带及空调需迁至他处并产生迁移费用，政府补偿的相关迁移费应由宽带及空调的所有权人取得。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，因杜芳一审、二审及再审均未提交其报装宽带及购买空调的相关凭证，杜芳称其应取得宽带迁移费、空调迁移费的主张依法不能成立。宽带及空调作为房屋内动产及附着物，依法应认定为房屋所有权人陈平安、陈有香所有，政府补偿的宽带迁移费360元、空调迁移费200元应由陈平安、陈有香取得。 （二）临时安置费补偿对象存在归被征收人或承租人一方以及由双方共享三种裁判观点 案例二（归被征收人）：张福义、闫成方等房屋租赁合同纠纷案（江苏省徐州市中级人民法院【2018】苏03民终2234号） 裁判观点：关于张福义主张的临时安置补偿费43236元，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十二条规定：“因征收房屋造成搬迁的，房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费；选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。”据此，临时安置补偿费系房屋征收部门向选择房屋产权调换的被征收人支付的费用，该费用与租赁行为无关，承租人无权获得该费用的补偿，故该院对张福义的该项请求不予支持。本案二审中，法院认为临时安置补偿费系因被征收人选择产权调换而应当获得的安置费用。张福义已经诉请要求闫成方、蒋晴退还了租金，闫成方、蒋晴对其不再有提供安置场所的义务，张福义该主张亦无合同和法律依据。 案例三（归承租人）：广东裕辰涂料有限公司、梁丽华房屋租赁合同纠纷案（广东省佛山市中级人民法院【2021】粤06民终7793号） 裁判观点：关于临时安置费。因梁丽华已获取土地使用权补偿，其损失已得到一定的补偿。在此情况下，政府拆迁部门给予临时安置费补偿系基于在2019年9月1日评估时点时，裕辰公司尚在被拆迁土地上实际经营，因拆迁产生无法继续经营的损失，该项补偿的对象指向的是实际经营主体即裕辰公司，而非梁丽华。因此，即使裕辰公司实际搬离时租赁期限已届满，裕辰公司仍有权要求获取临时安置费249495.48元，本院予以支持。 案例四（双方共享）：丁明军、孟祥奉等房屋租赁合同纠纷案（山东省济南市中级人民法院【2022】鲁01民终5473号） 裁判观点：关于临时安置费。根据征收中心陈述“临时安置费是为了弥补房屋权益人以拆迁需要临时过渡安置的费用”。本案中，涉案房屋拆迁后，房屋所有权人、实际使用人在过渡期内均有周转安置需求，产生相应临时安置费用，故房屋所有权人、实际使用人均应当获得临时安置费补偿。一审法院认定临时安置费仅补偿给房屋实际使用人姜亚昆，未全面考虑房屋所有权人因拆迁产生的安置费用损失，本院予以纠正。综合考虑本案上述情况，本院酌情支持房屋实际使用人姜亚昆与房屋所有权人丁明军、孟祥奉各享有50%涉案房屋临时安置费。 （三）关于停产停业损失当事人没有约定或约定不明的，应根据租赁期限和实际损失予以判定 案例五：东营市万泰石油设备有限责任公司、夏玮等房屋租赁合同纠纷案（山东省东营市中级人民法院(2022)鲁05民终1285号） 裁判观点：关于停产停业损失问题。本院认为，因涉案房屋租赁期限尚未届满，房屋拆迁在导致夏玮不能继续经营的同时，也会导致万泰公司不能收取涉案房屋剩余租期的租金，故万泰公司亦存在停产停业损失。一审判决酌定该部分损失补偿由夏玮和万泰公司各享有50%并无不当。 （四）装修装饰费用获得补偿的前提是该行为经出租人同意且补偿数额不应超出搬迁补偿中确定的装修补偿范围 案例六：郭某与山西广聚源洗煤有限公司租赁合同纠纷再审审查与审判监督案（山西省高级人民法院【2020】晋民申450号） 裁判观点：关于涉案厂房装修装饰问题。郭某与广聚源公司签订厂房租赁协议，双方在厂房租赁协议中未对租赁厂房的装修进行约定，事后双方也未达成一致意见。故对涉案厂房的装修及损失如何处理，应当根据法律及相关司法解释的规定处理。郭某在反诉状中自认广聚源公司阻碍其装修，且郭某未提交证据证明广聚源公司同意其对涉案厂房进行装修。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十三条第二款及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，承租人未经出租人同意，对租赁物进行装饰装修发生的费用，应由承租人负担，郭某对涉案厂房进行装修未取得广聚源公司的同意，其对涉案厂房装饰装修发生的费用，应由其自行承担。 案例七：青岛星达汽车销售有限责任公司、青岛大宏专用车辆制造有限公司等房屋租赁合同纠纷案 （山东省青岛市中级人民法院【2022】鲁02民终6004号） 裁判观点：星达公司起诉请求大宏公司赔偿其装修损失，但该损失的发生不是大宏公司所致，星达公司不能继续占有使用涉案房屋的原因系房屋被政府收回，亦不受大宏公司主观意志支配，且双方对此类情形下明确约定互不承担违约责任，星达公司仅能获得其装修部分的对应的补偿款，因此，如果超出搬迁补偿中确定的装修补偿范围判令大宏公司对星达公司的装修进行补偿，有违公平原则且无合同依据。因此，本院认为，一审对于星达公司主张的装修损失以青岛贝斯特土地房地产评估咨询有限公司作出的（2020）青黄房地估房地估字第2ＸＸＸ产估价报告》为准进行确定并无不当。 三、小结 1、关于征收房屋价值、搬迁费及设备迁移费补偿主体比较明确。实践中征收房屋价值主要是指被征收房屋及其附属物的拆迁补偿款，该笔款项由被征收人即房屋所有权人取得通常承租人没有异议。而搬迁费和设备迁移费的支付对象应分别是搬家费实际支付人和迁移设备的所有权人。 2、关于临时安置费用，实践中裁判观点不一，笔者倾向于在双方无明确约定的情况下该笔费用应由双方共享。原因有两点：首先，国务院发布的《城市房屋拆迁管理条例》第三十一条第二款规定：“在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。”该条例虽已废止，但明确规定房屋承租人也是临时安置费的补助对象，具有一定的指导意义。其次，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十二条虽然规定选择房屋产权调换的，产权调换房屋交付前，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。主要是因为补偿协议由房屋征收部门与被征收人签订，依据合同相对性应向被征收人支付该笔费用。但并不意味着租赁期内在承租人（房屋现使用人）正常生产经营过程中，因拆迁而搬迁后没有临时安置的需求。若全部补偿给被征收人后承租人无权向其主张，则承租人另行寻找安置地点产生的时间成本及额外费用支出均需自行承担，有损其合法权益。 3、关于停产停业的损失，在双方未约定的情况下，不应仅仅局限于拆迁政策所规定的补偿对象，而应以拆迁行为给租赁合同双方造成的实际损失为依据，结合剩余租赁期限、实际经营投入情况、营业执照及许可证件权利主体等因素予以合理分配。 4、关于装修装饰费用，承租人主张获得装修装饰费用补偿的前提是该装修装饰行为事先征得出租人同意，且该项补偿数额不应超出搬迁补偿中确定的装修补偿范围。此外需要注意的是，若承租人的装修装饰行为是本行业生产经营所需而进行的必要性支出，则上述费用即便未经出租人同意，亦可获取适当补偿。 四、风险提示 承租方在租赁使用国有土地上房屋时，应在租赁合同中明确约定遇到征收后双方的权利义务，尽量避免因没有约定或约定不明而产生补偿款分配纠纷。其次，租赁期间承租人应注意留存原材料、设施设备购置单据及生产经营相关数据，这是主张停产停业损失及搬迁费的重要依据。最后，征收时承租人应积极与出租人和房屋征收部门沟通，了解征收补偿政策及征收进度，若遇到出租人故意不告知安置补偿情况或无法通过协商途径从出租人处获取补偿费时，可采取诉讼方式维护自身合法权益。</济南市国有土地上房屋征收与补偿办法>
2022-12-05
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为建立健全城乡居住区配套幼儿园规划建设及管理使用保障机制，扩增学前教育资源，提高学前教育普及率，2019年国务院发布了《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》，在严格遵循《中华人民共和国城乡规划法》和《城市居住区规划设计标准》的前提下，对老城区（棚户区）改造、新城开发和居住区建设、易地扶贫搬迁应将配套建设幼儿园纳入公共管理和公共服务设施建设规划。 在政策推进过程中，城乡居住区配套幼儿园的产权争议是一大问题。因此在司法实践中，政府、业主及开发商对配套幼儿园产权归属存在诸多争议，本文将逐一展开讨论。 一、国内城乡居住区配套幼儿园产权移交的现状 根据《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》第三条第2项规定，要按照“一事一议”、“一园一案”的要求逐一进行整改，可选择适用回收、置换、购置等方式进行。本文在查询各省市出台的相关规定后发现，关于小区配套幼儿园移交的问题，目前全国大致分为以下三种情形： （一）无偿移交的情形 1.土地出让合同中约定建设主体的移交义务以及产权归属教育行政部门，政府在土地出让金中将配套幼儿园的建设成本予以折抵，建设主体建成配套幼儿园后移交政府。 2.土地出让合同中未有相关约定的，鼓励建设主体无偿移交，小区配套幼儿园的建筑面积不纳入拟供应地块的容积率核算。 3.土地出让合同中虽未约定须无偿移交，但属于国有企业建设的配套幼儿园须无偿移交。 4.在划拨地上建设的配套幼儿园的，建成后无偿移交。 （二）有偿回购的情形 1.土地出让合同中未有相关约定，建设主体建造的配套幼儿园由政府有偿回购。对于回购标准，有些省份规定可参考土地取得成本和建设成本审计结果。 2.产权归属开发建设单位、个人的城乡居住区配套幼儿园收回及补偿办法由各地市、县（区）政府根据当地实际情况依法依规自行确定。 （三）综合考虑现实状况后确定是否需要移交 部分省、市考虑到特殊情况而作出例外规定，并不一定强制要求移交（其中包含上述有偿或者无偿移交）。 沈阳市在《关于加强我市城镇住宅小区配套幼儿园建设管理的意见》中规定：“对已经使用的配套幼儿园，土地按划拨方式供应的，依据相关政策进行清理，要求产权单位、主办单位或个人将正在使用的配套幼儿园移交给当地教育部门管理和使用；对产权已归私有的配套幼儿园，一律不得改作他用。” 南昌市在《南昌市城市住宅小区配套幼儿园规划建设和使用管理办法》中规定：“对本办法实施前，在土地出让合同中未约定无偿移交政府的配套幼儿园，由县（区）政府本着积极稳妥、区别对待的原则，采取多种方式，在本办法实施起2年内逐步清理收回，清理回收办法由各县（区）人民政府制定。对产权已归私有的住宅小区配套幼儿园，一律不得改作他用，已改他用的要在6个月内限期整改到位。” 上述规定结合当下城乡居住区配套幼儿园的实际情况，客观上确认了配套幼儿园的产权并非一律移交政府部门，而要结合配套幼儿园的土地取得方式、投资主体、建设成本分摊等综合因素确定。若产权已归私有的情况下，仅要求不得改作他用。 二、城乡居住区配套幼儿园产权归属问题的案例与裁判要旨 前文阐述了国内部分省、市关于城乡居住区配套幼儿园产权移交的相关政策，若排除需向政府无偿移交的情形，配套幼儿园的产权究竟是归开发商所有还是归全体业主共有，目前我国未有相关法律法规明确规定。因此，司法实践中对此存在着不同的争论，各地法院关于城乡居住区配套幼儿园的权属判决亦各不相同。 （一）支持配套幼儿园产权由开发商所有的案例 1.（2016）皖01民终2278号《民事判决书》 裁判要旨：法院认为，案涉小区内规划配套的幼儿园在建造上具有独立性，能够排他性的使用，并能够登记成为特定主体所有权的客体。因此，上述幼儿园属于《中华人民共和国物权法》所称的专有部分，又因开发商在与购房者签订的房屋买卖合同中业已约定上述未计入分摊的房屋建筑归出卖人所有，故上述配套幼儿园属开发商所有。 2.（2017）苏03民终1026号《民事判决书》 裁判要旨：法院认为，案涉幼儿园房屋不属于小区全体业主共有，理由如下：一是，案涉幼儿园不属于法定共有部分，《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”案涉幼儿园用房的规划用途即为幼儿园，该幼儿园系小区内的单体建筑，具有构造上独立性、利用上的独立性，符合专有部分的特征，系法律上专有部分；二是，双方当事人均认可案涉幼儿园系公办幼儿园，且并非国家或地方规定应当移交给教育部门建设的公办幼儿园；三是，案涉幼儿园并非约定中的共有部分；四是，案涉小区业委会认可该幼儿园房屋系开发商投资建设，但未提供充分证据证实案涉幼儿园的成本最终摊入商品房的开发建设成本，并构成商品房对外销售价格的组成部分。且商品房的销售价格虽与开发成本有关联，但并非决定因素。商品房的价格与房地产市场环境、小区地段、开发商经营模式等多种因素相关，幼儿园的建造费用是否摊入小区开发成本并不必然导致商品房销售价格的变动。综上，法院驳回小区业委会的诉讼请求。 3.（2017）皖05行终94号《行政判决书》 裁判要旨：法院认为，根据开发商与当地县建设局颁发的《中华人民共和国建设工程规划许可证》、面积未分摊证明、幼儿园成本单独核算成本说明等证据材料证明案涉幼儿园系独立规划、独立构造、可排他使用的商品房，应认定为《中华人民共和国物权法》中规定的专有部分。并且当地县建设局在《规划设计条件》中要求“小区应考虑设置幼儿园、居民健身活动空间或场所、物业管理及安全保障设施等”，并未明确配套幼儿园为公用设施或公共场所。因此，对上诉人提出案涉幼儿园应属小区的公用设施或公共场所的上诉理由不予支持。 通过上述案例，可见法院在审理时倾向于城乡居住区配套幼儿园产权归开发商所有，论证说理时主要包括以下三个方面：其一，城乡居住区配套幼儿园在建造上具有独立性，能够排他性的使用，并能够登记成为特定业主所有权的客体，且在房屋买卖合同中已约定幼儿园未计入分摊的房屋建筑归开发商所有；其二，配套幼儿园的建造费用是否摊入小区整体建设成本；其三，开发商提供幼儿园面积未分摊证明、成本单独核算成本说明等证据，证明配套幼儿园系独立规划、独立构造、可排他使用的商品房。 （二）支持配套幼儿园产权由全体业主共有的案例 1.（2020）皖0102民初7456号《民事判决书》 裁判要旨：法院认为，案涉小区由中翔公司开发建设，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。案涉小区的幼儿园属小区配套设施，其所有权应归全体业主所有。 2.（2016）鲁16民终220号《民事判决书》 裁判要旨：法院认为，本案开发商和业主签订了购房合同，但对配套幼儿园权属双方无约定。根据案涉小区规划设计图和功能，可以认定配套幼儿园系独立于其他建筑的单体建筑，并且没有单独的《土地使用证》、《建设用地许可证》、《施工许可证》等相关手续，竣工后也未经有关部门验收。开发商不能提供足够证据证明其在开发小区时对配套幼儿园的“投资”进行了单独核算，应承担举证不能的法律后果。 3.（2016）鲁17民终1735号《民事判决书》 裁判要旨：法院认为，案涉幼儿园房屋权属归业主所有的理由如下：一是，开发商与案涉小区业主签订的商品房买卖合同中未就配套幼儿园占用房屋的归属作出约定，且上述房屋至今未办理产权证书，开发商也不能提供该房屋产权归其所有的证据；二是，在开发商报规划部门的规划图纸上显示小区规划包含幼儿园；三是，开发商不能提供证据证明其在开发建设案涉小区时将对幼儿园占用房屋的“出资”单独核算；四是，开发商在开发案涉小区项目并对外宣传中称配套设施包含幼儿园，使业主对其购买专有部分即可获得相应配套设施部分产生合理信赖。综上，案涉配套幼儿园应归全体业主共同共有。 通过上述案例，可见法院在审理时倾向于城乡居住区配套幼儿园产权归全体业主共同所有，论证说理时主要包括以下四个方面：其一，商品房买卖合同中是否对城乡居住区幼儿园权属进行约定、规划图纸是否显示小区规划包含幼儿园；其二，配套幼儿园面积是否已被分摊，并由业主在购房时负担；其三，配套幼儿园建设成本是否计入商品房的开发成本并构成房价的组成部分；其四，开发商在销售宣传资料中是否附带宣传了幼儿园作为小区的公共配套设施，导致购房者产生合理信赖。 三、城乡居住区配套幼儿园产权归属问题的法律分析 不管是之前的《中华人民共和国物权法》还是现行的《中华人民共和国民法典》，对城乡居住区配套幼儿园产权问题均无明确规定。但通过前文的案例分析，可见法院判断城乡居住区配套幼儿园产权的归属大致可以分为如下两种观点。 （一）城乡居住区配套幼儿园在构造上具有独立性 在司法实践中，如果认为城乡居住区配套幼儿园在构造上具有独立性，则该配套幼儿园符合《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权案件具体适用法律若干问题的解释》中专有部分的特征。基于合同当事人间意思自治的原则，法院判断该幼儿园产权归属时会优先尊重合同双方的约定；当合同双方没有约定或者约定不明时，则需要开发商举示其在规划、建设过程以及后续的销售过程的相关证据，例如小区规划图纸、幼儿园面积未分摊证明、成本单独核算成本说明以及销售宣传材料等，用以证明其对该幼儿园享有物权，否则应承担不利后果。 （二）城乡居住区配套幼儿园在构造上不具有独立性 如果认为城乡居住区配套幼儿园在构造上不具有独立性，将其视为小区内的公共场所或公用设施，根据《中华人民共和国民法典》第二百七十四条：“…建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”的规定，该幼儿园应归全体业主共同共有。法院在裁判时应重点对配套幼儿园的非独立性进行论证，以平衡双方当事人的利益。 四、结语 可见，在《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》出台以后，为响应文件中“已建成的小区配套幼儿园应按照规定及时移交当地教育行政部门，未移交当地教育行政部门的应限期完成移交，对已挪作他用的要采取有效措施予以收回。”等要求，不少地方政府相继出台管理办法，针对城乡居住区配套幼儿园的产权移交问题作出了规定。 但产权移交的范围并未涵盖全部城乡居住区配套幼儿园，部分地方政府仍允许配套幼儿园产权私有，前提是不得将其用作他途。在司法实践中，各地法院对城乡居住区配套幼儿园产权归属问题的判决也存在巨大的差异。由此可见，我国目前关于配套幼儿园权属的法律规定并不完善。为了能够更好的建立健全城乡居住区配套幼儿园规划建设及管理使用保障机制，扩增学前教育资源，提高学前
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