专业研究
Professional Studies
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2022-12
我们回到三十年前，美国副总统戈尔和商业部长布朗正式宣布美国施行“国家信息基础设施”计划，即被我们熟知的“信息高速公路”计划。当时的美国商务部发布了《浮现中的数字经济》，这份报告石破天惊地提出了一个观点：对经济起决定作用的核心资源，将由“货币”变为“数据”，这就是数字时代的肇始，美国先后布局云计算、大数据、先进制造、5G、量子通信等前沿领域，并提出“数字政府”战略。 当时的中国，个人PC还是昂贵的奢侈品，大学的电脑也在特殊的机房里呵护着，286、386、win95、win98代表了那个时代，甚至《仙剑奇侠传》的DOS游戏都可以独霸市场。三十年过去，中国也已经站在在数字经济的跑道上狂飙，在德国法兰克福的全球超级计算大会上，来自中国的“神威·太湖之光”荣登“全球超级计算机500强”榜首。这是中国首台未使用美国芯片技术且运行速度排名世界第一的计算机。它有三个“世界第一”指标：系统峰值性能每秒12.5亿亿次，持续性能每秒9.3亿亿次，性能功耗比每瓦特60.5亿次。其1分钟的计算能力，相当于全球72亿人同时用计算器不间断计算32年。这种算力可以做什么呢？可以实现百万核规模的全球10公里高分辨率地球系统数值模拟，将全面提高中国应对极端气候和自然灾害的减灾防灾能力；国家计算流体力学实验室对“天宫一号”返回路径将为其顺利回家提供精确预测；数字时代已经呈现在我们面前。 中国信息通信研究院认为数字时代的核心为产业数字化和数字产业化这两个相继的过程，将现有的产业、生活、文化、管理变为数字化驱动实现产业数字化，数据本身的巨大价值又可以激发产业升级和催生新的产业，实现数字产业化。从而形成螺旋上升的往复循环，为经济发展增加内驱力，数字时代已经展开瑰丽的图景。大数据、物联网、人工智能、5G产业、区块链“数字产业”如浪潮一般奔涌而来，演变为各种产业形态——无人驾驶、智能物流、黑灯工厂……。可是，当财产数字化的时候，我们的财产在哪里呢？财产所有权又如何保护呢？财产所有权是否已经走到终点？！ 一、数字化财产的困境 财产所有权是法律赋予的概念，法律具有滞后性。但在数字时代，这种滞后性更加凸显，甚至让我们的财产所有权进入困局。所有权是权利人对自己的财产（动产或不动产）依法享有的占有、使用、收益、处分的权利，又称“对世权”，这是一种植根于民法内部的经典的自由支配权。《民法典》也承认虚拟财产的价值，但又当如何应对数字财产的创造、使用、管理和保护呢？数字时代，这一切将要破局。 当我们注册网络平台用户时，习惯性地略过用户协议，通常也无视平台经营者的各种管理性提示和隐私政策，径直点击“同意”按钮予以确认。而在这背后，我们认为应该拿到的所有权却被强势的平台协议予以割裂。2022年11月17日，游戏公司暴雪忽然宣布将结束与网易至2023年1月23日到期的授权协议:自1月24日0点起，所有《魔兽世界》《星际争霸》系列等国服游戏都将停止运营。网易“非常遗憾动视暴雪先行宣布了停止合作，我们将不得不接受此决定”，无数玩家形成的财产均不知何处。但依据你忽略的平台协议，虽然这些财产有价值，但不允许你进行任何交易。你认为的所有权可能只限于你自己使用，且只能在平台运营方许可期限内使用。本来我们自由支配的占有、使用、收益、处分权利，限缩为“一个有期限的使用权”。你不能实际控制他，不能转让他，也不能产生任何收益，而且随时会被人武断的取消所有权利，这是不是数字化财产所有权的悲惨结局？ 有人说这是虚拟财产，不足为据。那么，我们再看图书。我们在现实世界中可以随意购买并拥有一本书，我们可以选择阅读或者装饰我们的房间，我们可以出借、捐赠、旧书网上转让，这本书是我们的财产。而电子形态的书呢？电子书与实体书不只是形态发生了变化，而是直接否定了目前的所有权体系。 假若是一本实体书，你可以将书有偿或免费转交或邮寄给下一位使用者。但如果是电子书，数据在哪里呢？如果你的电子书是储存在平台上，你只是实时阅读，比如你的图书通过亚马逊电子阅读器阅读，你可以将你的电子书阅读器交给对方，意味着交出你的整个图书馆和价值不菲的电子设备，就如同你出借实体图书必须连同书架甚至书房一起交付给对方一样荒谬；另一种可考虑的方式是保留你的设备，只将文件发送给你的朋友，但问题是这一过程实际是创建一个或多个新的副本，恰恰是著作权法禁止的“复制”行为，而进入侵权考量的范畴。那么请问你对数字产品的占有、使用、收益和处分权利在哪里呢？你的所有权如何行使呢？进退维谷，困境产生…… 二、是谁解构了我们的所有权 面对廉价的数据化产品，比如电子图书的价格往往只有实体图书的二分之一，甚至会更低。对于关注内容的读者而言，具有天然的价格吸引力，甚至你通过观看一定时间的广告可以换取免费的阅读，这是我们接受他的前提和基础，所以每天都会有更多人选择“订阅”数字产品而不是购买。但这种订阅，显然不是我们日常理解的订阅实体书刊，不管我们是否继续订阅，这些实体报刊都被你所控制，谁也拿不走。但如果你停止平台订阅，你的账户可能被清空，没有什么会留下来，即便平台妥协也需要依赖平台永续存在，否则仍荡然无存。 平台采用廉价的数据复制，甚至仅仅是网络“访问”，而不必花费巨额的复制、运输、仓储成本，当然乐见其成。而且其直接断绝了二手市场转售，所有想要获得服务的人必须直接向平台付费，所有的人将重新成为一样的客户，对平台而言井喷式需求使市场焕发了生机。 创作者会因此收到更多的收益吗？这也仅仅是一种良好的假设。假若数字化图书只有平台一个出口。当创作者要求在巨额的销售收入中增加许可费用，平台有可能直接以涉及侵权争议为由直接下架该作品，断掉其传播链。相应的消费者也必须接受这样的结果，自己订阅的图书未经自己同意的情况下消失不见，而无法获得对应的补偿。 假若这种局势不断演绎和发展，你会发现我们的见识、思想、爱好、趋向都将被平台掌握，他只提供他认为要提供的，再通过猜你喜欢，不断弱化你取得信息和思考的能力，最后大家的思想和见识都被“云”到平台，不仅仅丧失所有权，甚至人作为思考的主体都会慢慢迷失。科技真的是一场革命，他解构了一切，不是吗？ 三、面对即将丧失的数字所有权，我们还能做什么呢？ 这一切都在悄无声息的发生着，不管已经有意识，还是漠不关心。我们还能做些什么呢？电气和电子工程师协会（IEEE）是由工程师、科学家和其他技术专家组成的协会，是世界上最具影响力的组织之一，为我们的社会制定了大量的标准和规范，同样其早在十年前就成立一个工作组，以制定“消费者拥有的个人数字财产”（DPP）标准，但至今未见出台。法律必须要直面变革： （一）平台对所有权误导和虚假承诺应予以否定 让消费者明确知道他的付费是“所有”还是“许可”，而不仅仅是“立即购买”，如果消费者的确只想暂时性拥有比如租赁，但不能由平台以所有权的名义，仅仅提供临时许可。这种不置可否的误导或有意的虚假承诺，都让消费者丧失自由选择的权利。对此，当然应当加强监管，我们关注的不仅仅是网络安全，更应该关注的是付出对价后，属于我们的财产是否安全。 （二）限制（EULA）最终用户许可协议的滥用 （EULA）最终用户许可协议是由平台单方拟定，往往是长篇大论，有一些规范的平台，许可协议甚至上百页，阅读这晦涩难懂的协议，甚至要比阅读我要买的那本书时间都长，而且这些专业人士拟就的文稿你根本不知何处深藏陷阱。所以我们往往选择勾选同意后确定，但这份（EULA）最终用户许可协议。《民法典》对于格式条款作出了变革性规定，“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”但否决了合同部分格式条款，就意味着我们必然获得了所有权吗？这不是非黑即白的问题。仍然是双方的合同范围之内的事情，仍有待于双方去确认，仍需要规制不断打破平衡而被破坏的法律关系。 （三）数字保护措施仍会是平台抵制所有权的护甲 即便我们突破了（EULA）最终用户许可协议的限制，但数字保护措施的机器代码限制（比如自毁，远程删除）仍然是所有权人控制其财产的障碍。数字保护措施本身就是在数字产业发展过程中让渡给平台的重大措施，其可以自主决定你如何接触、使用、收回你的数字资产。比如原来微软公司的软件正版验证锁死硬件或干扰用户正常使用，如何平衡数字保护措施与用户的所有权，将面临巨大挑战。这些让人感觉到技术的力量，这些保护措施的压力，让人如鲠在喉。 当然这里还有若干问题需要思考，需要解决。何况还有电子商务、数字货币、数字藏品、金融数据、软件、个人信息数据、企业的各类数字资产，我们如何面对汹涌而来的数字经济、数字社会、数字政府和数字生态？你准备好了吗……
2022-12-05
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2022-12
一、问题的提出 于实体层面，主合同与担保合同为主从合同关系，而在程序层面，实践中多数存在主从合同约定主管管辖不一情形，此时是否依然遵循合同从属性原则？本文以“主合同之仲裁协议的效力能否扩张适用至从合同，及裁判机关应否受理及如何处置保证合同之诉”为着眼点，结合实例，浅发拙见，以期厘清主从合同于程序层面关于管辖问题约定不一时的司法处置难题。 ✭引例 A公司向B银行申请融资，双方签订《融资合同》，融资金额为人民币2亿元，主合同约定管辖为N仲裁委员会。为担保A公司对B银行债务的履行，C与B银行签订《保证合同》并承诺对上述主合同项下的债务承担不可撤销的连带责任保证担保，从合同约定管辖为M法院。B银行向A公司支付融资款项后，由于A公司出现重大经营困难并开始欠付融资利息已构成违约，B银行遂向N仲裁委就主合同纠纷提起仲裁，要求主债务人A公司承担返还融资款及承担相应损失的责任。（如图所示） 由上图可得，本案中两合同存在主从关系，当主债务人A公司逾期不清偿到期债务构成违约时，债权人B银行选择先行向N仲裁委员会就主债权债务提起仲裁。此时引发以下几个问题： 1、债权人B银行可否就对于C的保证债权一并向N仲裁委员会提起仲裁？（主合同约定的仲裁协议效力是否及于保证合同？） 2、债权人B银行可否就主债权与保证债权一并向M法院提起诉讼？（主从合同约定主管管辖不一致时，如何确定主管机关？） 3、债权人B银行提起仲裁后，可否向M法院另行单独提起保证合同纠纷之诉？（债权人对连带责任保证人是否具有单独诉权？） 4、若债权人B银行向M法院提起保证合同之诉后，则此时M法院是否应受理本案？若受理本案，后续该如何裁判？（主合同约定仲裁时连带保证合同之诉的受理及裁判问题？） 二、关联法条 (一）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十一条：主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人间的纠纷无管辖权。 债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。 债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。 （二）（已废止）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定（已废止，现被上述《担保制度司法解释》第二十一条替代）：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 （三）《中华人民共和国仲裁法》第五条：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。（仲裁条款具有排除法院管辖的强制效力） （四）《中华人民共和国仲裁法》第21条规定：“当事人申请仲裁应当符合下列条件：（一）有仲裁协议；（二）有具体的仲裁请求和事实、理由；（三）属于仲裁委员会的受理范围。”（合同主从关系的判断并非为仲裁机构决定是否受理案件的法定考量因素） （五）《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》第24条规定：“纠纷涉及主从合同，主合同与从合同的仲裁协议约定不一致的，以主合同的约定为准。从合同没有约定仲裁协议的，主合同的仲裁协议对从合同当事人有效。” 三、实务检视 （一）主合同仲裁协议效力不可扩张适用至从合同 其理由有三：其一，从法律法规角度来讲，《担保制度司法解释》第二十一条明文规定：“主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人间的纠纷无管辖权。”由上可得，对于已经事先约定了仲裁条款的主合同或担保合同，均可强制排除法院的管辖权，而上述司法解释第二款：“债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院”中，说明主从合同并诉，以主合同确定管辖法院的适用前提为主从合同均未约定仲裁条款，即主从合同均不存在排除法院管辖的法定情形。另，根据《仲裁法》第5条，仲裁条款具有排除法院管辖的强制效力。其二，从仲裁协议的独立性及合同的相对性角度来讲，根据《仲裁法》第19条：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或无效均不影响仲裁协议的效力”。及《仲裁法》第21条，从举重以明轻的角度讲，既然合同的变更、解除、终止、无效都不会影响仲裁协议的效力，仅凭主从合同的从属性，更不能引起仲裁协议效力的扩张。其三，最高院经典案例观点形成主流： ✭✭✭司法判例1：成都优邦文具有限公司、王国建申请撤销深圳仲裁委员会（2011）深仲裁字第601号仲裁裁决案【（2013）民四他字第9号】 ✭最高院观点：（参考下列复函） 案涉担保合同没有约定仲裁条款，仲裁庭关于主合同有仲裁条款，担保合同作为从合同应当受到主合同中仲裁条款约束的意见缺乏法律依据。仲裁庭对没有约定仲裁条款的担保合同进行审理并作出裁决，担保人王国建申请撤销该仲裁裁决中涉及其作为担保人部分的裁项的理由成立。鉴于王国建与祈祥、陈建军系共同保证人，三者具有共同的法律地位，且关于该三人责任的裁决共同表述在裁决书第（四）项中，人民法院宜将该裁项作为一项不可分的裁决予以撤销。由此可见，最高人民法院认为担保合同不受主合同仲裁条款的约束。同时，西安迈科金属国际集团有限公司、金川集团股份有限公司保证合同纠纷案【（2017）最高法民辖终47号】亦涉及主从合同主管管辖争议问题，最高院再次引用该复函，再次强调主合同仲裁协议效力不可扩张至从合同。 ✭✭✭司法判例2：惠州纬通房产有限公司与惠州市人民政府履约担保纠纷案【（2001）民二终字第177号】 ✭最高院观点：本案债权人纬通公司与保证人惠州市政府在双方签订的《履约确认书》中并未约定仲裁条款。本案系纬通公司起诉惠州市政府的履约担保纠纷，与纬通公司和嘉城公司之间的承包工程合同纠纷系两个不同的民事关系，纬通公司与惠州市政府之间形成的履约担保民事关系不受纬通公司与嘉城公司承包合同中约定的仲裁条款的约束，双方当事人在所签订的《履约确认书》中并未选择仲裁方式解决纠纷。纬通公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，广东省高级人民法院应当予以受理。广东省高级人民法院以承包工程合同中的仲裁条款明确，从而排除人民法院对履约担保纠纷的管辖权，裁定驳同纬通公司的起诉，依法应予纠正。 相反观点：根据《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》第24条规定：“纠纷涉及主从合同，主合同与从合同的仲裁协议约定不一致的，以主合同的约定为准。从合同没有约定仲裁协议的，主合同的仲裁协议对从合同当事人有效。”该条文实际上扩张了主合同仲裁协议的效力，显示了立法者在仲裁协议效力范围上扩张适用了主从合同从属性以期提高司法效率的立法目的。然而，笔者认为，仲裁条款一般仅严格约束自愿仲裁的各方当事人，而不可仅考虑担保合同的从属性，将实体法规律应用到程序法层面，这一规定不仅与《仲裁法》的其他条款存在冲突，并且将会导致一些司法实践上的问题，故建议应当慎采纳此条文。 综上，主合同中的仲裁条款不必然约束担保合同当事人，其效力亦不应扩张至从合同。故引例中B银行不可将保证合同一并向N仲裁委员会一并提起申请（仲裁协议不可扩张至从合同），亦不可将对A公司的主债权与对C的保证债权一并向M法院提起诉讼（仲裁协议排除法院管辖）。 （二）债权人在就主债权提起仲裁后（或未提起仲裁），单独提起保证合同纠纷之诉的司法处理 根据《担保制度司法解释》第二十一条第三款：债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定（已废止现被《担保制度司法解释》第二十一条替代），连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。由上，在程序上，债权人对连带责任保证人具有法定诉权，笔者通过检索案例及查阅相关专业文章及材料，发现司法实践中，保证合同纠纷管辖法院会有以下几种处置方式（参照下图），根据最高院相关经典案例，主流观点认为：债权人直接向保证人主张承担保证责任，人民法院应当受理，但因主债务尚未确定导致担保责任范围则无法确定，原则上应当先行通过当事人协商一致或者经仲裁对主债务的范围作出确认，再推进诉讼程序。具体如下图所示： ✭✭✭✭代表性司法判例1 中航惠德风电工程有限公司与辽宁高科能源集团有限公司保证合同纠纷案【（2015）民二终字第125号】 ✭最高院观点解读： 1、本案争议焦点：主合同约定了仲裁管辖，保证合同未约定仲裁管辖，债权人直接向保证人主张承担保证责任，能否得到人民法院的支持。 2、解读 （1）债权人起诉保证人于法有据--债权人享有法定诉权，法院应当立案，强调了各级法院裁定不予受理及驳回起诉的不合理性 依照《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定（已废止现被《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第二十一条替代），连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。在本案中，中航公司依据《担保函》，起诉高科公司承担保证责任，于法有据。 （2）因主债务尚未确定则担保责任范围未确定，触发保证人行使抗辩权--法院无法对主债权债务关系进行实体审理 债权人中航公司的诉讼请求是主张保证人高科公司承担保证责任，代债务人瑞祥公司履行未支付货款的义务，中航公司的实体权利来源于其与瑞祥公司签订的《供货合同》和《补充协议》，作为保证人的高科公司在行使债务人的抗辩权时，同样可以依照《供货合同》、《补充协议》的约定以及合同履行情况，包括中航公司是否按照合同约定数量、品质履行了供货义务，瑞祥公司是否履行了付款义务，应否继续支付货款以及欠款数额等，进行实体抗辩。而根据中航公司和瑞祥公司《供货合同》和《补充协议》的约定，上述问题均系履行《供货合同》和《补充协议》中产生的争议，属于仲裁管辖的范围。人民法院如果对上述争议进行实体审理，势必侵害中航公司和瑞祥公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。 因此，当主合同约定了仲裁管辖，而保证合同没有约定仲裁管辖的情况下，原则上应当先行通过当事人协商一致或者经仲裁对主债务的范围作出确认，如果债权人只对保证人提起诉讼，保证人以主合同的约定和履行情况进行抗辩，必然会涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题，这既涉及到约定仲裁管辖当事人的仲裁程序选择权，也涉及到人民法院审判权的行使范围。在本案中，原审第三人瑞祥公司并未放弃其与中航公司的仲裁管辖约定，认为主债务应当通过仲裁来确定。因此，对于高科公司关于因主债务的范围不能确定，保证责任的范围也不能确定，在主债务未经过仲裁裁决确定的情况下，中航公司直接要求其承担保证责任，属于证据不足的主张，依法应予支持。 五、相关建议 综上，回归引例中所提四个问题，笔者认为，为避免出现类似主管管辖错综复杂的司法处置关系，维护债权安全、稳定，应注意主从合同的争议解决方式须保持一致，以避免后续单独针保证人主张权利时，裁判机关认为应当先行解决主合同纠纷，先行确定主债务的范围才能认定担保责任，从而给债务人及担保人逃避责任、转移财产提供契机，最终影响实现债
2022-12-02
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2022-12
案例导入 张某与李某于2012年5月11日结婚，2013年11月生育一女张小某。2018年双方经法院判决离婚。婚生女张小某判归李某抚养，张某每月10日前支付抚养费并探视孩子。后李某带孩子改嫁外地，并私自将孩子姓氏改为现任丈夫姓氏。张某对其前妻给孩子私自改姓行为非常生气，欲通过拒付子女抚养费来对抗前妻改姓的行为。 律师观点 1、依据法律及司法解释的规定，张某无权拒付抚养费。 《中华人民共和国民法典》第一千零八十五条规定 离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。支付抚养费系不直接抚养子女的父母一方应当履行的法定抚养义务。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第五十九条规定： 父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。父或者母擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应当责令恢复原姓氏。 可见，本案中张某无权依据前妻给孩子改姓而拒付抚养费。但因李某将孩子姓氏进行更改的行为违反了最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第五十九条的规定，张某可以依法要求李某恢复其子女的姓氏。 2、传统观念认为姓氏不得更改，但现实生活中往往会有多种更改的表现。 姓氏是表明一个人的家族血缘关系和延续的标志和符号。 至于子随父姓，则是伴随私有制产生而出现，是母系社会走向父系社会的必然产物。通过几千年的繁衍生息，这一传统观念在人们的心目中已经根深蒂固，形成了带有普遍性的民间习俗。在一般观念看来，子女即便因父母离婚而不能与父母共同生活，但基于对血缘关系的认同和对民间习俗的尊重，子女的姓氏并不需要发生变更。 现实生活中父母一方改变未成年子女姓氏的具体表现包括以下几种情况： 一是父母一方在离婚后更改子女姓氏为自己姓氏；二是父母一方将子女的姓氏更改为继父或继母姓氏；三是父母一方在离婚后更改子女姓氏为第三人姓氏；四是婚姻关系存续期间，父母一方将子女的姓氏变更为父母另一方或他人。其中第一种情形在实务中最为常见。从以往情况看，父母单方变更子女姓氏一般都是到公安机关办理，也有诉请法院裁判确定。实务中，对于是否同意变更子女姓氏，公安机关一般按照其行业规范性文件处理。 3、如何解决父母一方更改姓氏的问题。 由于未成年子女或不能独立生活成年子女缺乏相应民事行为能力，故其姓氏变更多由父母一方提出，而这往往会引起父母另一方的强烈不满，并多以拒付子女抚养费作为抗议手段。 为解决这一问题公安部《户口登记条例》第18条规定，户口登记机关可以根据父亲或母亲的申请并依照法定程序为其未成年子女变更姓名。”其立法考量应在于一般情况下，夫妻一方的意思表示可以代表双方合意。但对于离婚后，双方未经协商或协商未达成一致意见而其中一方要求变更子女姓名的，公安机关可以拒绝受理；对一方因向公安机关隐瞒离婚事实，而取得子女姓名变更的，若另一方要求恢复其子女原姓名且离婚双方协商不成的，公安机关应当予以恢复。 综上可得，变更子女姓氏原则上应经父母一致同意。但在父母一方单方变更子女姓氏的情况下，不直接抚养一方也不得依此拒付子女抚养费。 法律条文链接 1、《中华人民共和国民法典》第一千零一十二条 自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。 2、《中华人民共和国民法典》第一千零一十五条 自然人应当随父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏： （一）选取其他直系长辈血亲的姓氏； （二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏； （三）有不违背公序良俗的其他正当理由。 少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。 3、《中华人民共和国民法典》第1084条第2款也规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。 4、《中华人民共和国民法典》第一千零八十五条规定 离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。 5、《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第五十九条规定 父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚养费。父或者母擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应当责令恢复原姓氏。 6、《中华人民共和国户口登记条例》第十八条：第十八条公民变更姓名，依照下列规定办理： （一）、未满十八周岁的人需要变更姓名的时候，由本人或者父母、收养人向户口登记机关申请变更登记； （二）十八周岁以上的人需要变更姓名的时候，由本人向户口登记机关申请变更登记。
2022-12-01
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2022-12
视点 | 基金双GP模式中普通合伙人、执行事务合伙人与基金管理人的关系与权责划分
实践中，由于私募基金参与各方诉求的多样化，在合伙型私募基金设立环节经常会采用到双GP模式，甚至多GP模式。本文对双GP模式中普通合伙人、执行事务合伙人与基金管理人的关系与权责划分进行分析如下： 一、普通合伙人的定义 （一）相关规定 普通合伙人（简称GP）是《合伙企业法》规定的法律术语，根据《合伙企业法》第二条等条款的规定，普通合伙人指的是对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙人。 （二）关注点 法律法规或中国证券投资基金业协会（简称中基协）的自律规则中对GP的权利及义务规定较少，但GP经常同时担任执行事务合伙人（简称执伙）或私募基金管理人（简称管理人），相关法律法规或中基协的自律规则中对执伙或管理人的要求较多。 二、执行事务合伙人的定义 （一）相关规定 执行事务合伙人（简称执伙）也是《合伙企业法》规定的法律术语，根据《合伙企业法》第二条、第二十六条和六十七条等条款的规定，执行事务合伙人指的是按照合伙协议的约定或者接受全体合伙人的委托，对外代表合伙企业并执行合伙事务的普通合伙人。 （二）关注点 1、执行事务合伙人一定是普通合伙人，但普通合伙人未必是执行事务合伙人，因此GP分为了执伙GP及非执伙GP； 2、执伙执行事务的权限源自于全体合伙人之委托授权，执伙与其他合伙人之间建立起一种委托法律关系； 3、在GP数量超过一名的情形下，全体合伙人理论上可以委托其中的一名GP担任执伙，亦可委托超过两名或多名GP担任执伙。 三、私募基金管理人的定义 （一）相关规定 《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等现行法律法规对基金管理人均未进行过明确的界定。不过根据中基协的相关自律规则以及实践情况：私募基金管理人应为私募基金产品的募集者和管理者，其最主要职责就是按照基金合同的约定，负责基金资产的投资运作，在有效控制风险的基础上为基金投资者争取最大的投资收益。合伙型私募基金的管理人可以为GP，也可以由GP的关联方作为管理人。 （二）关注点 根据上述规定和备案实践： 1、普通合伙人、执行事务合伙人与基金管理人在有些情况下是不一致的，“三位一体”是这三者在某些特定情形下的状态。 2、根据中基协的备案要求，经全体合伙人一致同意，可将基金管理权委托给GP或GP的关联方，因此理论上基金管理人可能为执伙、非执伙GP、或GP的关联方。基金管理人与执伙和其他合伙人之间也构成一种委托法律关系。 3、由于《私募投资基金备案须知》中明确规定私募投资基金的管理人不得超过一家，因此，即使合伙企业中的多名GP均具有私募基金管理人资质，管理人也仅能有一个。 四、双GP模式 双GP模式常见的方式有以下几种： （一）单执伙兼管理人 非执伙GP 1、此种模式为较常见的“双GP”模式，由具有私募基金管理人资质的GP1担任执行事务合伙人，GP2不担任执伙、可不具有私募基金管理人资质。 2、此种模式下，GP1的权利较大，合伙企业由GP1执行合伙事务并进行管理。而GP2既没有执伙的身份，也没有管理人的身份，在基金中的参与度较低，对基金运行所能施加的影响也较小。 （二）双执伙 单管理人 1、此种模式也较为常见，GP1作为管理人并同时担任执伙；GP2作为执伙但非基金管理人。 2、此种模式下，GP1与GP2均具有执行合伙事务的权限，但根据中基协的要求，基金管理人只能有一名，因此涉及基金管理的事务应由GP1主要行使。GP2的权限受到一定限制，详见本文第五部分。 （三）非执伙GP兼管理人 单执伙 1、此种模式中，一名GP担任管理人但并非执伙，另一名GP担任执伙。 2、如前所述，执伙与管理人与其他合伙人均形成委托法律关系。其中执伙的委托权限来源于合伙企业法等法律规定以及合伙协议的约定，而管理人的委托权限来源于合伙协议及委托管理协议的约定。 在该种模式下，管理人的权限被相对削弱，由于不具有执伙的身份，管理人不能直接享有合伙企业法规定及合伙协议中约定的执伙的权利。其开展基金管理工作仅能依据合伙协议及委托管理协议中执伙及其他合伙人对其的授权。对于部分基金管理工作，可能需要执伙的配合才能完成。某种程度上，执伙与管理人之间形成了一定的牵制。 3、实践中，采用该种方式需关注管理人在不担任执伙的前提下如何完整履行基金管理工作，并最终保障基金及全体合伙人的权益。建议可考虑事前通过协议等方式约定执伙的配合义务及管理人的免责条款。 另外按照中基协的监管要求，对于上述第（二）、（三）种模式，各方不应借此开展通道化业务，存在借通道行为的基金将不予备案。因此应避免将非管理人执伙的权利约定的较宽，尤其在执伙未登记为基金管理人的情况下，以避免被认定为借通道行为。 （四）单执伙兼管理人 财务/投资顾问 如前所述，不担任管理人及执伙的GP对基金的参与度较低，为适当解决该类GP的部分诉求，实践中出现了该种模式。此种模式下，GP不担任不担任管理人及执伙，而以财务/投资顾问身份提供顾问服务，从而收取相关费用。此外，GP2甚至也可不作为基金的普通合伙人，而仅作为基金外部委托的财务/投资顾问，以顾问的身份适当参与基金的运行并获取收益，从操作层面来说更为灵活。 从目前中基协的监管规定来看，目前并未禁止未进行管理人登记的主体作为股权类私募基金的财务顾问，只是对于证券类私募基金的投资顾问有资质要求。但从总体趋势来说，未来对于股权类私募基金的财务顾问的要求可能也会更为严格。 （五）GP与管理人分离 1、在单GP模式或双GP模式中，也可将管理人与GP分离。 2、《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》中规定，“合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人，也可以委托给其他私募基金管理机构”。 根据上述规定，基金管理人可以不是执伙，甚至可以不是GP。但中基协要求GP与基金管理人之间必须形成关联关系，其中关联关系需根据会计准则确认，或通过管理层任职形成。 3、该种模式与第（三）种双GP模式面临的问题类似，管理人不具备执伙身份，仅通过协议获得了管理权限。采用该模式需关注两类问题： （1）管理人在不担任执伙的前提下如何完整履行基金管理工作，并最终保障基金及全体合伙人的权益。如果管理人与执伙GP具有关联性，可从一定程度上解决该问题；但如果管理人与执伙GP不关联，仅和非执伙GP具有关联，则应通过协议等方式约定执伙的配合义务。 （2）由于管理人并非合伙人也不签署合伙协议，LP与其并非合同相对方，管理人与LP出现了隔离。如出现管理人违约或未勤勉尽责的情形，LP的维权难度较大。对LP来讲，建议通过LP参与委托管理协议签署、GP出具单方承诺等方式降低上述风险。 五、双GP模式中的权责划分 （一）权责划分原则 1、关注要点 双GP模式模式在备案时，一直是中基协关注的重点。核心问题实质是双GP职责和权限如何合理划分，是否存在变相占用通道及变相从事双管理人架构。 2、主营业务不同的合伙企业，其合伙事务也不同。对于合伙型基金来说，它的合伙事务主要是基金的对外投资与管理以及日常行政事务，而基金的对外投资与管理为管理人的天然职责。所以，理论上执行合伙事务可以包括基金管理事务。 3、在单GP模式中，执伙和管理人重合的情况下，所有对外代表合伙企业、对内管理等权利及义务均应属于该执伙。 但在双GP模式中，尤其是在执伙不担任管理人的情形下，由于经全体合伙人一致同意将部分权利委托至管理人行使，执伙的权利必然受限，即使具备私募基金管理人资质，其仅可以合规的方式适度参与基金的运行并协助管理人开展管理工作，但不能约定其直接负责基金管理事务。 同时对于非执伙管理人，或者非GP仅为GP关联方的管理人，其部分权利的行使则需要执伙的配合。 （二）具体权责划分 1、基金管理人的权责 根据中基协自律规则以及备案实践的要求，并结合上述权责划分原则，无论基金管理人是否为执伙、非执伙GP、或者与GP关联的非合伙人，与基金的募集、投资、投后管理、退出相关的事项均应当由基金管理人负责，具体可以包括： （1）依法募集资金，保存基金募集相关资料； （2）在中基协办理基金备案手续； （3）负责基金投资（包括投前尽调、投资决策、投后管理、投资退出等）； （4）向投资者进行信息披露； （5）基金清算后在中基协办理清算手续； （6）法律法规、中基协自律规则规定和基金合同约定的其他职责。 2、非管理人执伙的职责 合伙协议可以在法律法规以及中基协自律规则明确规定的管理人职责外，对非管理人执伙的权利进行约定。完全禁止非管理人执伙参与基金运行不符合基金运行的市场化规律，但非管理人执伙应在监管的要求下参与基金的运行，其可以协助管理人完成并适度参与除募集之外的投、管、退等基金事务，可以负责日常行政事务，具体可以包括： （1）采取为维持合伙企业合法存续、维护或争取合伙企业合法权益及以合伙企业身份开展经营活动所必需的行动，如为合伙企业寻找办公场地、签订租赁合同、招聘行政、保洁人员等； （2）委派投决会成员，但不能通过协议安排实际掌握基金投资决策权，不能占多数席位； （3）聘用专业中介及顾问机构对合伙企业提供服务； （4）协助寻求、开发有投资价值的潜在投资项目并提供给基金及管理人； （5）为合伙企业提供投资架构安排等事项的咨询建议，协助管理人进行投资条款的谈判及完成投资； （6）向基金及管理人提供有关投资退出及资产处置的建议。 （7）负责合伙企业在行政管理部门的审批登记及涉税事项等。
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一、引言 甲诉乙公司借款合同纠纷案，根据甲的申请，人民法院于2017年10月作出民事裁定，查封了乙公司的房屋。生效判决支持甲的诉讼请求后，甲向人民法院申请强制执行。丙以其系《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第二十八条规定的无过错买受人为由提出执行异议之诉，主要依据为：乙公司欠丙200万元，以案涉房屋抵债，双方签订了落款时间为2017年8月的以房抵债协议；物业公司于同日出具了进户收费明细单。那么，丙作为以房抵债的债权人能否基于《执行异议和复议规定》”）第二十八条之规定排除法院强制执行？ 关于以房抵债，案外债权人能否排除一般金钱债权的强制执行问题，现行法律规范并未明确规定，且该问题实务中存在较大分歧，本文试图对司法观点进行梳理，以期提供借鉴性视角。 二、最高院观点 经检索最高院司法观点及案例，关于“以房抵债的债权人能否排除法院强制执行”的问题，最高院存在不同观点，一类认为以房抵债的债权人足以排除一般（即无担保）金钱债权的强制执行（以下简称“肯定排除执行“）；第二类则认为以房抵债的债权人无法排除一般（即无担保）金钱债权的强制执行（以下简称”否定排除执行“）。 （一）肯定排除执行 1、代表性司法观点 最高院第二巡回法庭在2019年第12次法官会议纪要中指出，如果以物抵债协议实际履行，抵债物的权属已经发生变动，受领人主张排除对抵债物的强制执行，应予以支持。 2、最高院典型案例 （1）(2020)最高法民申4743号，裁判观点：在《执行异议和复议规定》制定之时，“以物抵债”原本拟纳入物权期待权的保护对象的范围内，鉴于“以物抵债”协议可能存在案外人与被执行人恶意串通倒签时间以排除其他债权人的执行权力的情形，在目前尚无能力鉴定合同确切签订时间有效技术手段的情况下，尚不足以排除可能存在的道德风险，因此并未将“以物抵债”纳入物权期待权的范围内。但本院认为，有证据证明“以物抵债”协议具体签订时间，且符合第二十八条规定情形的，其排除强制执行的权利仍应当予以保护。“以物抵债”其实就是一种价值交换即以债权的价值交换“物”的商品，“以物抵债”符合一般不动产买卖的外部特征，在具备物权期待权的基础上，享有排除强制执行的民事权益。 （2）（2019）最高法民终1894号，裁判观点：以房抵债的债权人确有证据证明当事人之间已经另行形成了不动产买卖关系，而购房款的支付方式是以出卖人欠付的债权抵顶，能够排除债务人的其他债权人的强制执行。 （3）(2017)最高法民申785号，裁判观点：涉案房产被保全查封前，被执行人就与案外人签订了以物抵债协议。案外人实际出资建设并占有案涉房屋，已履行了合法有效合同约定的义务，虽未办理过户手续，但其未办理过户的原因是工程未整体竣工，客观上无法办理。参照《执行异议和复议规定》第二十八条之规定，应认定某公司对案涉房产排除执行的请求理由成立。 小结：综上，肯定观点，一般认为以房抵债的债权人确有购买抵债房屋的真实意思表示、不存在规避执行或逃避债务的情形，且在人民法院采取强制执行措施前已实际占有该房屋、对该房屋未办理过户无过错，即以房抵债的债权人符合《执行异议和复议规定》第二十八条情形，应当保护其利益。 （二）否定排除执行 1、代表性司法观点 （1）《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》(最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社出版，2019年版)第304页第二段认为案外债权人不能基于以物抵债协议对抗金钱之债的执行,主要基于两方面考虑：一是防止案外人与被执行人恶意串通倒签抵债时间损害申请执行人的权利，在难以确切认定合同签订时间，且又难以认定当事人存在恶意串通的情况下，只能对以物抵债采取较为谨慎的态度；二是违反债的平等性，即设立以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。 （2）最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要，认为《执行异议和复议规定》第二十八条规定了无过错不动产买受人可以排除金钱债权人执行的四个条件，只要有一个要件不符合则不能排除金钱债权的强制执行。以物抵债协议不同于买卖合同，其性质或者是新债清偿，或者是债务更新。在新债清偿场合，同时存在新旧两个债，与单一之债性质的买卖合同判然有别；在债务更新场合，债权人仅享有权利而无须履行付款义务，与需要支付对价的买卖合同亦不相同。因此，仅依据以物抵债协议，并不足以排除另一个金钱债权的执行。 2、最高院典型案例 （1）（2022）最高法民申104号，裁判观点：通过“以物抵债”方式取得的房屋期待权一般不能阻止执行。执行异议之诉的关键实体问题在于比较执行标的物上存在的不同类型权利的效力顺位。普通买受人的物权期待权虽被赋予“物权”名义，但毕竟不是既得物权，其本质上仍是债权请求权。对于“以物抵债”所签订的房屋买卖合同既要考量所抵债务是否具有优先属性，更要考量该民事法律行为的真实意思表示。一般而言，房屋买卖合同作为“以物抵债”实现方式，双方的真实意思表示在于以房屋这一标的物的转让作为旧债清偿的方式，不同于实质意义上的房屋买卖。在房屋过户之前，买卖合同所产生的新债并未消灭，致新债旧债并存，故买受人对抗买卖合同之外的申请执行人权利不应超出旧债的效力范围。 （2）（2021）最高法民终1245号，裁判观点：买受人通过以物抵债的方式取得物权期待权，但其顺位劣后于担保物权，不能排除抵押权人对房屋的强制执行。 （3）（2020）最高法民申6858号，裁判观点：若抵债债权人可以排除出卖人的其他金钱债权人对抵债物的强制执行，则无异于该“买受人”通过新债清偿或代物清偿预约性质的以房抵债协议获得了优先于其他普通金钱债权人的法律地位，则将使得本应处于平等受偿地位的普通债权因此产生了优先与劣后之别，违反债的平等性原则，损害其他普通金钱债权人的合法权益。 （4）（2017）最高法民终354号，裁判观点：本案双方当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。且讼争房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只有债权请求权，而非物权。本案中以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则。 小结：综上，否定观点，一般认为以房抵债是基于借款抵账行为，其目的在于消灭债权，而非单纯的房屋买卖行为，无法体现将债权债务关系转化为买卖房屋关系的真实意思表示，因此在房屋并未完成权属登记的变更手续前，权利人仅是作为债权人享有债权请求权，基于债的平等性原则，其所享有的一般债权较执行债权并不具有优先实现的价值利益。 三、地方司法文件 经笔者检索发现，虽然在国家层面现行规范未明确关于以房抵债能否排除强制执行，但部分地方高级人民法院结合当地审判实践，发布了相应的裁判指引，具体见下表： 小结：从上述地方高级人民法院司法文件可知，对于以房抵债权利人能否排除法院强制执行，一般会从以房抵债协议的真实性、不存在规避执行或逃避债务等情形、以房抵债协议的签订时间、抵债受让人占有房产的事实、债务金额与房产价值的相当性、未办理过户登记的过错等方面予以考量，认为若是符合条件的以房抵债可以排除法院强制执行。 四、总结及建议 （一）总结 经过检索案例，笔者认为，近年来，裁判实务中多认为应当尊重当事人对房屋的处置意见，在查明不存在规避执行或逃避债务或恶意串通，损害第三人合法权益等的情形下，且同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定（即法院查封前已经签订以房抵债协议、已合法占有房屋、抵债物客观存在及符合抵债要件、未办理过户登记非因案外人自身原因所导致）的，以房抵债可以排除法院强制执行。 （二）建议 1、从买受人角度，建议在通过以物抵债的方式取得房屋时，应明确购买房屋的真实意思表示，签订的抵房协议时应载明房屋权属登记证书、房屋坐落位置、面积、价款等事项，同时建议及时办理房屋过户登记手续。 2、从债权人角度，建议若买受人通过以物抵债主张排除债权人的强制执行时，债权人要明确自身债权的性质，即是属于一般债权还是属于担保物权。如果属于一般债权的债权人，建议严格按照法律规定审查买受人是否具有民事权益、能否达到排除强制执行的条件。如果属于担保物权的债权人，建议按照购房消费者生存权优先于担保物权优先于物权期待权的权利顺位，进而制定充分维护自身合法权益的诉讼策略。
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前 言 《公司法》明确规定了有限责任公司的股东名册制度，股东名册是公司法定置备文件和股东证权的重要依据。但实践中，股东名册的重要性常常被忽视，很多企业仅知工商（登记机关）登记，而不识股东名册，一旦二者登记不一致或不能兼备，亦或登记与相关法律文件（例如股权转让合同、增资合同、内部决议等）约定不一致，便常常导致股东资格确认纠纷、股东名册记载纠纷、请求变更股东登记纠纷等一系列股权纠纷或法律风险。本文谨通过对股东名册制度的法律分析、常见问题和案例探讨，一探其中究竟。 一、相关法律规定 （一）《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）相关规定 【第二章 有限责任公司的设立和组织机构】之【第二十六条第一款】：有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 【第二章 有限责任公司的设立和组织机构】之【第三十二条】：有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。 【第五章 上市公司组织机构的特别规定】之【第一百三十条】：公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项：（一） 股东的姓名或者名称及住所；（二） 各股东所持股份数；（三） 各股东所持股票的编号；（四） 各股东取得股份的日期。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。 【第九章 公司合并、分立、增资、减资】之【第一百七十九条第二款】：公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。 【第十二章 法律责任】之【第二百一十一条第二款】：公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。 （二）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司>若干问题的规定（三）》（下称“《公司法司法解释（三）》”） 第二十三条：当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十一条、第三十二条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。 （三）《中华人民共和国公司登记管理条例(2016年修订)》（下称“《公司登记管理条例》” 第二条：有限责任公司和股份有限公司（以下统称公司）设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。 第三十一条：公司增加注册资本的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。 第三十四条第一款：有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。 （四）《公司法（修订草案）》（征求意见稿，尚未生效） 第五十条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额及出资时间；（三）出资证明书编号；（四）取得和丧失股东资格的时间。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。 第八十七条 股东转让其股权的，应当书面通知公司，请求变更股东名册并向公司登记机关办理变更登记，公司无正当理由不得拒绝。公司拒绝或者在合理期限内不予答复的，转让人、受让人可以依法向人民法院提起诉讼。 第八十八条 依照本法转让股权后，公司应当及时注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。 第一百零四条 股份有限公司应当制作股东名册并置备于公司，股份在依法设立的证券登记结算机构登记的除外。股东名册应当记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）各股东所认购的股份种类及股份数；（三）发行纸面形式的股票的，股票的编号；（四）各股东取得股份的日期。 第一百一十一条 股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。 第一百七十条 股票的转让，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式进行；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得变更股东名册。法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。 （五）相关法律小结 1.股东名册记录和登记机关登记是公司股东权利登记的两种主要形式。前者性质属于公司内部登记，是确定公司股东身份的基本依据；后者则可通过对外公示的对抗力保障股东权利。司法实践中，根据登记功能的不同，商事登记分为设权登记和宣示登记，设权登记具有创设权利主体或法律关系的效果，如未登记，则不能产生相应的权利或法律关系；宣示登记是指登记不作为权利得失变更的依据，仅具有宣示权利的效果，未登记的后果只是不能对抗善意第三人。在基础法律文件（股权转让合同、增资合同、内部决议等）依法具备的前提下，股东名册记录更接近于设权登记，而登记机关登记则明确属于宣示登记。因此，笔者认为，投资者通过新设、增资、受让等方式取得公司股东身份时，应关注在相关协议和内部决议中明确公司修改股东名册和签发出资证明书的义务，并在基础法律文件生效后，及时确认公司已履行上述义务。 2.《公司法》对于因股权转让导致的股权变更（公司注册资本不变），《公司法》【第二章 有限责任公司的设立和组织机构】之【第三十二条】和【第五章 上市公司组织机构的特别规定】之【第一百三十条】均有相关规定，但对于非上市股份有限公司，则未作明确规定。值得注意的是，《公司法（修订草案）》已关注到此点，并在第一百零四条进行了有益补充。 3.根据《公司法》【第一章 总则】之【第二条】“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”，可知【第九章 公司合并、分立、增资、减资】之【第一百七十九条第二款】“公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记”约束范围包含了有限责任公司和股份有限公司，进而可知，依据现行法律，对于非上市股份有限公司，虽未明令股份转让导致股权变更须办理工商登记（笔者认为该规定系综合考虑股份有限公司股东数量众多以及股份转让默认无需取得其他股东同意而设），但当注册资本发生变更（增资、减资）时，仍要求必须办理登记机关登记。 二、与股东名册相关的常见法律问题 （一）股东名册记载请求权是否适用诉讼时效 根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（2020修正）》第一条规定：当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。可知，诉讼时效的客体为债权请求权，股东名册记载请求权是否适用诉讼时效的问题判断，取决于股东名册记载请求权是否属于债权请求权。司法机关对此主流观点为，股东名册记载请求权的前提是股东资格确认，属于确认之诉，属于程序请求权，而非债权请求权（实体请求权），不适用诉讼时效。 相关判例： 1.(2022)粤01民终12426号：黄修华、广州沃福模具有限公司等股东资格确认纠纷民事二审民事判决书 法院认为：股权包括了物权、债权、人身权等内容，而物权和人身权具有对世性和排他性，不适用诉讼时效的规定。本案为股东资格确认纠纷，黄修华仅请求确认其具有沃福公司的股东资格，不涉及债权内容，不受诉讼时效的限制。 2.（2022）辽01民终11271号：沈阳市沈河区大南副食品联店与李雪妮股东资格确认纠纷二审判决书 法院认为：根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条“当事人对债权请求权提出诉讼时效抗辩”的规定，诉讼时效的客体为债权请求权，主要适用于给付之诉。本案为确认之诉，而确认之诉属于程序请求权并非实体请求权，更非债权请求权，自无适用诉讼时效的余地。 （二）股东名册记载与登记机关登记不一致时的股东资格认定 如前所述，股东名册记载与登记机关登记均系公司股东权利登记的两种主要形式。前者性质属于公司内部登记，是确定公司股东身份的基本依据，法律性质更接近于设权登记；后者则可通过对外公示的对抗力保障股东权利，法律性质属于宣示登记。 股东名册记载与登记机关登记不一致的情形，多见于公司股权变更（股权转让、增资等）后未及时办理工商变更登记或更新股东名册，此时应根据基础法律事实判断导致股东名册记载与登记机关登记不一致的真实原因，再结合“新股东”是否已得到公司认可或实际行使股东权利，对股东资格进行判定。 但应注意，股东名册并非完全意义上的设权性登记，即不能单纯以股东名册来确定股东资格，没有记载于股东名册中的出资人亦可通过举证证明其已得到公司认可或已实际行使股东权利来主张其股东资格和股东权利。 相关判例： 1.(2021)云0102民初15859号：曾德龙、高云权赠与合同纠纷民事一审民事判决书 法院认为：原告与被告作为完全民事行为能力人，在三份股东会决议上签字确认股东会决议事项均是原、被告的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故本院确认原告与被告之间关于无偿转让合同关系……且从被告所提交的昆州公司章程修正案及两份股东会纪要可以看出，昆州公司所有股东均认可原告在昆州公司所持有的股份已经无偿转让给被告，三份股东会决议对股东的权利义务具有约束力。公司章程所记载的股东名册系股东取得股东身份及行使股东权利的依据，而原告在昆州公司股东名册中已不再是股东,根据《中华人民共和国公司法》第三十二条的规定，股权变更未进行登记并不导致股权变更行为无效的法律后果，股权未办理变更登记仅能产生不得对抗第三人的效力。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百零九条的规定，原、被告均应按照约定履行义务，原告一直未按约定配合办理股权变更登记手续的行为已构成违约。 2.(2018)云23民终615号：肖应光与元谋县百货贸易批发有限责任公司、龚翠华、罗绍华、文志梅、周俊红、陈永祥、廖双全、杨海光、陈禹丽、张光艳、王茹、王永元、刘红梅、陈秀红、姜荣菊、段艳、潘盈宏、杨子娥、杨凤良、杨利家、杨金艳、洪雁股东资格确认纠纷二审民事判决书 法院认为：肖应光向元谋县百货贸易批发有限责任公司提出辞职，自愿转让股权并领取了公司支付的股金，虽然元谋县百货贸易批发有限责任公司因故没有变更工商登记，但是公司通过股东会决议修改了公司章程，并向公司股东签发了出资证明书，在修改后的公司章程记载的股东姓名及公司自行保留的股东名册内，肖应光已经不是公司股东。在工商登记的股东名单与公司保留的股东名册不一致时，公司内部对股东身份及股权份额的确认，以公司保留的股东名册为准。因此，肖应光实际已经丧失元谋县百货贸易批发有限责任公司的股东资格，所提出的要求确认自己为元谋县百货贸易批发有限责任公司的股东，享有公司4%股权（50000元）、要求公司签发股权证或出资证明书、补发自2007年度至2016年度的股息30万元的诉讼请求，不符合事实和法律规定，法院不予支持。 3.(2016)最高法民申238号：尹继庆与日照君泰房地产（集团）有限公司、王晓艺等股东名册记载纠纷申诉、申请民事裁定书 法院认为：判断有限责任公司股东身份的成立与否，应当根据《公司法》及相关司法解释的规定，从出资情况、公</中华人民共和国公司>
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引 言 资本公积金是指股东出资中超出注册资本的部分（资本溢价或股本溢价），以及直接计入所有者权益的利得和损失等。资本公积金不是从公司利润转化而来的，它本质上属于投入型资本。①由于我国采用法定注册资本制，资本公积金无法直接体现为注册资本或者作为单独的工商登记事项，法律法规规定较少，有关资本公积金运用的相关规定主要体现在会计制度准则中，但实践中，有关资本公积金的运用具有特殊性。本文拟对资本公积金的相关规定进行梳理分析，旨在为相关实践问题提供参考。 一、资本公积金的形成来源 由于资本公积金是所有者权益的有机组成部分，而且它通常会直接导致企业净资产的增加，因此，资本公积信息对于投资者、债权人等会计信息使用者的决策十分重要。为了避免虚增净资产，误导决策，有必要明确资本公积形成的主要来源。 根据《企业会计制度》，资本公积金形成的来源按其用途主要包括两类： 一类是不可以直接用于转增资本的资本公积金，它包括接受非现金资产捐赠准备、法定财产重新评估增值、股权投资准备等。其中，接受非现金资产捐赠准备，是指企业因接受非现金资产捐赠而增加的资本公积金；法定财产重新评估增值，是指企业因对外投资而转出各种资产或企业内部由于合并、改组需要对财产进行重估时，资产评估确认价值或者双方约定价值与原账面净值的差额；股权投资准备，是指企业对被投资单位的长期股权投资采用权益法核算时，因被投资单位接受捐赠等原因增加资本公积金，从而导致投资企业按持股比例或投资比例计算而增加的资本公积金。 一类是可以直接用于转增资本的资本公积金，它包括资本（或股本）溢价、接受现金捐赠、拨款转入、外币资本折算差额和其他资本公积等。其中，资本（或股本）溢价，是指企业投资者投入的资金超过其在注册资本中所占份额的部分，在股份有限公司称之为股本溢价；接受现金捐赠，是指企业因接受现金捐赠而增加的资本公积；拨款转入，是指企业收到国家拨入的专门用于技术改造、技术研究等的拨款项目完成后，按规定转入资本公积金的部分，企业应按转入金额入账；外币资本折算差额，是指企业接受外币投资因所采用的汇率不同而产生的资本折算差额；其他资本公积金，是指除上述各项资本公积金以外所形成的资本公积金，以及从资本公积金各准备项目转入的金额，其中包括债权人豁免的债务。 二、资本公积金的用途 根据《公司法》第168条“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损”之规定，资金公积金有如下用途： （一）扩大公司生产经营 资本公积金增加了公司经营所需的资产基础，因此，公司可以在不增加资本的情况下，根据自身经营的需要，用资本公积金扩大公司的生产经营规模，以增强公司的经营实力。 （二）转为增加公司资本 通常情况下，公司部分资本公积金可以转为增加公司注册资本，但转增公司股本需要注意以下重要事项： 1.根据《企业会计制度》的规定，资本公积金项下各准备项目原则上不能转增资本（或股本）。准备项目包括接受非现金资产捐赠准备、法定财产重新评估增值、股权投资准备三项。但执行《企业会计准则》的公司，资本公积转增资本的情形包括资本（股本）溢价和除此之外其他资本公积金中已经实现利得部分的资金公积金。 2.以资金公积金转增公司注册资本（或股本），应当由公司股东会（股东大会）或其他类似权力机构作出决议。 3.以资本公积金转增股本的，应当依照法律规定以及财政部、国家税务总局的相关规定缴纳所得税。 三、实践中应当关注的事项 （一）转增注册资本的程序 虽然《公司法》第168条规定，资本公积金可用于转为增加公司资本，但以公积金转增资本须满足哪些条件，是否须依原有持股比例向全体股东增资，法律均未规定。②《公司法》第43条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。 根据上述规定，公司股东召开股东会会议时可以根据公司章程规定确定是否已满足公积金转增资本的条件，是否依原有持股比例向全体股东增资。若公司章程对此未予规定的，由股东会会议讨论确定，经代表三分之二以上表决权的股东通过后执行。 需要特别注意的是，仅对部分股东进行资本公积金定向转增资本时，该决议须经全体股东一致同意。现行公司法并不禁止公司对部分股东进行定向转增，但是，由于资本公积金是由全体股东按股权比例享有最终权益的，定向转增后，将部分资本公积金全部转为部分股东的出资，可能导致其他股东利益的减少，因此，公司定向转增注册资本的股东会决议需要由全体股东一致同意才可以作出。 （二）因资本公积转增资本（股本）取得股权（股份）应当缴纳所得税 资本公积在转增资本（股本）时，发生了相应的法律形式变化，原本属于公司的权益转变为股东的股本，从法律形式和支配权变化角度来看，可以认为公司向股东发生了支付。具体来说，在转增之前，资本公积金代表的是公司的资产和权益，而在转增之后，其形式上表现为每个股东各自拥有的对公司的权利，由此即产生征税的基础。但是需要注意的是，与其他性质的资本公积不同，因资本（股本）溢价产生的资本公积不是企业生产经营过程中产生的收益，其中资本（股本）溢价更是来自于股东的投入，不应被视为股东取得了“股息、红利”性质的所得，不需要相应缴纳企业所得税（标准税率为25%）或者个人所得税（税率为20%）。 目前，对于企业以资本公积金转增资本时股东的所得税处理规定如下： 1.企业股东 《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）第四条第二款规定，被投资企业将股权（票）溢价所形成的资本公积转为股本的，不作为投资方企业的股息、红利收入，投资方企业也不得增加该项长期投资的计税基础。 因此，对于企业股东而言，被投资企业以股权溢价或股票溢价所形成的资本公积转增资本不会导致股东的纳税义务。且此时，不区分被投资企业的性质，对被投资企业以股权或股票溢价所形成的资本公积转增资本的，均不对其企业股东征收企业所得税。 2.个人股东 《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）第一条规定，股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税。《关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》（国税函[1998]第289号）中指明，198号文件中所述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。《国家税务总局关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》（国税发[2010]54号）第二条第二款规定，对以除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的，要按照“利息、股息、红利所得”项目，依据现行政策规定计征个人所得税。 也就是说，只有股份制企业的股票溢价发行形成的资本公积转增股本时不作为股东的个人所得，不征收个人所得税；而对于除前述情形以外的，股份制企业以不属于股票发行溢价形成的资本公积，以及非股份制企业以资本公积转增股本（资本）的，则并没有明确规定不征收个人股东的个人所得税。实践中，一些地方税务机关会在有限责任公司和非上市股份制企业以资本（股本）溢价转增资本（股本）时，对其个人股东按“利息、股息、红利所得”征收20%的个人所得税。当然，此项规定是否妥当仍存在许多争议，持反对观点者认为，企业性质不应影响资本性质的认定，而且，适用于企业的79号文件也同样未以企业性质区别企业股东是否计收企业所得税。 （三）非经法定程序不得任意取回资本公积金 虽然法律规定不甚明确，但相关司法案例均对股东任意直接或变相取回资本公积的行为持否定态度。如在（2017）陕01民初1079号案中，法院认为：抽逃出资并不限于抽逃注册资本中已经实缴的出资，在公司增资的情况下，股东抽逃尚未经工商部门登记但已成为公司法人财产的出资（即资本公积）同样属于抽逃出资的范畴，亦在公司法禁止之列。③该案后经陕西省高院二审、最高人民法院再审，均支持了一审法院的判决。此外，在（2013）民提字第226号、（2013）民申字第326号中案中持相同观点。而且，股东之间及股东与公司之间有关资本公积取回的协议无效，在(2019)苏民终1446号案中，法院认为：案涉承诺书内容为邦豪公司向中南公司返还大于注册资金的投资款部分，违反了公司法资本维持原则，损害了邦豪公司及其债权人的合法权益，应属无效，故中南公司依据该承诺书要求邦豪公司及其他股东向其返还资金，不应得到支持。④ 不仅如此，抽逃出资的股东通常以制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将出资转出、利用关联交易将出资转出等更为隐蔽的方式进行抽逃出资。⑤该等行为均为相关判例所禁止。如在最高院（2013）民提字第226号案中，法院认定股东实际出资大于应缴出资形成的资本溢价,性质上属于公司的资本公积金,不构成股东对公司的借款,股东以此作为借款债权而与公司以物抵债的,构成变相抽逃出资。法院认为：金华投资公司董事会决议用本案的房产抵顶林金培多投入的出资本息，实质是将林金培本属于资本公积金的出资转变为公司对林金培的借款，并采用以物抵债的形式予以返还，导致林金培变相抽逃出资，违反了公司资本充实原则，与公司法和国务院上述通知的规定相抵触，故董事会决议对林金培借款债权的确认及以物抵债决定均应认定为无效。⑥虽然公司法没有明确将资本公积列为法定出资范围。但是，如果允许股东任意取回资本公积，在实质上也会破坏公司资本维持原则。 （四）资本公积的取回路径——公司清算后取回 公司资本公积金属于公司资本范畴，股东对其享有的系股东权益，而非所有权。根据《企业会计准则》第26条规定，企业的所有者权益，又称股东权益，是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益。它是公司股东对公司总资产中扣除负债所余下的部分（即公司净资产）享有的经济利益，有别于所有权。因此，对已计入公司资本公积金的投资款，股东可以在公司清算后按照出资比例向公司主张所有者权益。 公司清算的原因一般包括股东决议解散、因行政命令解散及破产清算。其中，破产清算的原因是公司资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，此时，负债大于资产，所有者权益为负，不涉及资本公积的分配。因而，只有在股东决议解散、行政命令解散时才可能涉及资本公积金的处理。根据《公司法》第186条第二款规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。公司账面上的资本公积与盈余公积、实收资本一同按股东的出资或持有股份比例进行分配。并且，清算中取得的收益仍需缴纳所得税。 结 语 资金公积金作为公司重要的一项资产，认清它、用好它，才能为公司和股东带来真正的收益。
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公益的力量 | 众成清泰济南所周家魁副主任受邀为2022年山东省“技能兴鲁”职业技能大赛作“网络短视频风险防控”专题讲座
为深入贯彻落实习近平总书记对技能人才工作的系列重要 指示精神，大力弘扬劳模精神、劳动精神、工匠精神，积极营造 “劳动光荣、技能宝贵、创造伟大”的社会风尚。11月29日，山东省律协民事委员会副主任、众成清泰（济南）律师事务所副主任周家魁律师受邀为2022年 山东省“技能兴鲁”职业技能大赛作“网络短视频风险防控”专题讲座。 本次讲座中，周家魁律师以《网络短视频内容审核标准细则》为题，分别从“网络短视频内容审核标准细则”、“短视频侵权相关问题分析”以及“从《广告法》、《反不正当竞争法》、《著作权法》与《食品安全法》等角度分析网络短视频的可能存在的风险”等方面围绕大赛要求以及参赛作品特点作了全面详细的讲解。以参赛作品涉及到的食品安全、广告宣传以及同类竞争等问题为基础，配以法律解释，并结合典型案例深入浅出地讲解了网络短视频拍摄过程中可能出现的法律风险，以及如何对该类问题进行预防。 本次讲座为践行实习近平总书记对技能人才工作的系列重要指示精神,大力弘扬劳模精神、劳动精神、工匠精神提供了强有力的科学和法律指引。会后，省电视台主持人、其他大赛嘉宾以及参赛选手对该次讲座做出了高度评价，并希望周律师为该活动继续提供法律支持。
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2022-11
视点 | 梳理英国最高法院最新裁决“未经英国政府批准，苏格兰不得举行独立公投”始末
2022年11月23日，英国最高法院裁决：未经英国政府批准，苏格兰不得举行独立公投。 究竟发生了什么，使得英国最高法院出具了这样的裁决呢？本所律师在英国最高法院的网站上找到该裁决，下面为大家梳理一下本次事件的始末。 （本文约2300字，阅读时间约为7分钟） 这份裁决一共35页，篇幅不算长。任何一个事件都不是孤立发生的，因此这份裁决的第4-11段就交代了这件事的背景。 2014年苏格兰凭借英国枢密院令（Order in Council）的授权举行了独立公投，结果是反对独立票数高于支持票数。现在苏格兰政府希望再次举行独立公投，但是英国枢密院拒绝发布枢密院令。于是苏格兰政府希望在没有枢密院令的情况下再次举行全民公投。 需要解释一下的是，枢密院是英国君主的咨询机构，掌管枢密院的首长是枢密院议长，担任此职的人士除了是内阁成员外，也是排名第四高的国务大臣。按照惯例，枢密院议长还会兼任上议院或下议院的领袖。现任枢密院议长是彭妮·莫当特（Penny Mordaunt），也是现任英国议会下议院领袖，是英国第一位女性国防大臣。 1998年，联合王国议会通过《1998苏格兰法案》（Scotland Act 1998），授权准许成立苏格兰议会，也确立了苏格兰的自治权限。2007年苏格兰国家党上台组成了现在的苏格兰政府，而苏格兰国家党一直致力于推动苏格兰独立。 《1998年苏格兰法案》第29条规定，苏格兰议会作出的超出立法权限的法律是无效的，而且明确约定，涉及《1998年苏格兰法案》“保留事项”有关的条款就是超出立法权限的情形。 《1998年苏格兰法案》附件5专章规定“保留事项”，其中就包括苏格兰、英格兰的联合和联合王国议会。因此只要苏格兰议会立法文件中涉及到苏格兰、英格兰的联合和联合王国议会，那么该条款就是无效的。 不过《1998年苏格兰法案》附件6第34段规定，苏格兰政府高级法律官员、英国皇家首席法律顾问、英国政府苏格兰法律官员、英国政府北爱尔兰法律官员有权将不属于诉讼程序中的权利下放问题（devolution issue）提交英国最高法院。 回到本案，举行独立公投需要苏格兰议会专门立法，否则无法保证苏格兰独立公投结果的合法性，而苏格兰议会的立法权限又被《1998年苏格兰法案》限制。因此，苏格兰政府决定运用《1998年苏格兰法案》附件6第34段，既然直接立法无效，那么就提交英国最高法院，让英国最高法院来对相关权限作出裁决。 于是，苏格兰政府拟定了苏格兰独立公投法案，并且由苏格兰政府高级法律官员向英国法院提出问题：根据《1998年苏格兰法案》附件6第34段苏格兰议会是否有权就举行苏格兰独立公投立法？ 随即，英国政府苏格兰法律官员针对苏格兰政府提出的问题又提出另外两个问题： 1、苏格兰政府高级法律官员提出的问题是否属于“权力下放问题（devolution issue）”？如果不是，它就不能适用《1998年苏格兰法案》附件6第34段。 2、即使问题是“权力下放问题”，那么法院能够根据其自由裁量权拒绝接受适用？ 其实后面的两个问题的答案是显而易见的，英国最高法院也在这次的裁决中经过第13-47段长达35个段落的说理明确，这是一个权利下放问题，最高法院有权裁决；经过第48-54段的说理明确，英国最高法院应当接受适用。从第55段开始，英国最高法院回答了苏格兰政府提出的问题，即苏格兰议会是否有权就举行苏格兰独立公投立法？ 与国内判决相似，英国最高法院法官也在该部分分别罗列了苏格兰方面和英国政府方面的观点和论点，并且在类似国内判决中“本院认为”的部分“法院评估（The court’s assessment）”中明确，“苏格兰议会是否有权就举行苏格兰独立公投立法？”与《1998年苏格兰法案》“保留事项”有关，因为这一问题显然包括苏格兰和英格兰之间的联盟是否应当终止的问题，以及苏格兰是否应当不再受联合王国议会主权管辖的问题。 苏格兰国家党的代表还向英国最高法院提出了关于“自决和合法性原则”的论点，以试图撼动《1998年苏格兰法案》“保留事项”的规定。英国最高法院也针对“自决和合法性原则”进行了阐释。 有意思的是，英国最高法院以加拿大最高法院关于魁北克省分离的裁决作为判例。在加拿大有关于魁北克省这个判例中，加拿大最高法院认为，加拿大境内法律没有使得魁北克人在国际法意义上处于不利的地位，并且加拿大最高法院认为自决原则只适用于三种情况：1、在前殖民地的情况下的外部自决权；2、在一个民族受到压迫的情况下，例如在外国军事占领下的情况下；3、在一个可界定的群体被剥夺了有意义地进入政府以追求其政治、经济、社会和文化发展的机会的情况下。上述三个理由都不适用于魁北克省。因此，加拿大最高法院裁决魁北克议会和政府不享有单方面将魁北克省从加拿大分离的权利。英国最高法院认为加拿大有关于魁北克省的意见同样适用于苏格兰和苏格兰人民在联合王国中的地位，并且苏格兰与科索沃的情况不同，因此，苏格兰不适用关于自决原则。 最终，英国最高法院的结论是：由于苏格兰独立公投法案中的条款规定，公投的问题是“苏格兰是否应该成为一个独立国家？” 与保留事项有关。因为其涉及苏格兰、英格兰的联合和联合王国议会。 虽然最终的结论没有明说，但是根据结论的内容，可以得出里面包含两个意思，首先是苏格兰此次的独立公投法案无效，其次，也是最重要的结论，未经英国政府批准，苏格兰不得举行独立公投。 经过本次裁决之后，苏格兰的独立是否就盖棺定论了呢？其实并不是这样的。之前提到2014年苏格兰曾经举行过独立公投，2014年的苏格兰独立公投其实与这一次是相似的路径。 2012年10月15日，英国首相卡梅伦与苏格兰首席部长萨尔蒙德签署《爱丁堡协定》（Edinburgh Agreement），同意苏格兰议会择机举行独立公投。为此，英国枢密院发布枢密令，对1998年《苏格兰法案》进行修订，将举行独立公投的权力向苏格兰议会临时下放，期限为2014年12月31日。 2012年英国政府给了苏格兰这个机会，最终的事实也证明了英国政府的判断。但这一次，英国政府却没有再一次给苏格兰同样的机会，也许这种选择本身就能够说明问题。未来苏格兰的命运走向如何，你我都将是见证者。
2022-11-28
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矿产法律视角 | 《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》修订版内容解读
为严格规范非煤矿山企业安全生产条件，进一步加强非煤矿山企业安全生产许可证颁发管理工作，国家矿山安全监察局组织对《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》（原国家安全生产监督管理总局令第20号）进行修订。2022年11月3日，国家矿山安监局发布了对实施办法修订工作的官方权威解读。 一、修订目的 为贯彻落实《安全生产法》等法律法规，为严格规范非煤矿山企业安全生产条件，进一步加强非煤矿山企业安全生产许可证颁发管理工作，从源头上管控风险、消除隐患，有效防范遏制重特大事故发生，2021年8月起，国家矿山安全监察局组织对《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》（原国家安全生产监督管理总局令第20号，以下简称《办法》）进行修订。 二、修订必要性 2004年5月17日，国家安全生产监督管理局、国家煤矿安全监察局令第9号公布了《办法》；2009年6月8日，国家安全监管总局令第20号对《办法》进行了修订，2004年5月17日公布的《办法》同时废止；2015年5月26日,国家安全监管总局印发了《国家安全监管总局关于废止和修改非煤矿矿山领域九部规章的决定》（国家安全监管总局令第78号），对《办法》部分条款进行了修改。多年来,《办法》在规范非煤矿山企业安全生产条件、严格安全准入、推动企业加大安全投入、改善企业安全生产条件等方面发挥了重要作用，但现行《办法》部分条文规定已不再适用于新修订的法律法规和规定要求： 一是发证机关需重新明确。《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》《国务院关于国务院机构改革涉及行政法规规定的行政机关职责调整问题的决定》要求，将国家和省“两级”发证调整为“省级”发证。 二是发证范围需重新明确。《国家矿山安全监察局职能配置、内设机构和人员编制规定》《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》等文件，调整了国家矿山安全监察局职能，对非煤矿山企业重新进行了定义，不再对石油天然气企业、地质勘探单位、非煤矿山企业总部颁发安全生产许可证，同时要求尾矿库回采应当办理安全生产许可证。 三是发证条件需进一步调整与强化。《中华人民共和国安全生产法》（中华人民共和国主席令〔2021〕第88号）、《金属非金属矿山安全规程》（GB 16423-2020）、《尾矿库安全规程》（GB 39496-2020）等法律法规的修订和《国家矿山安全监察局关于印发〈加强非煤矿山安全生产工作的指导意见〉的通知》（矿安〔2022〕4号）等文件的印发，对非煤矿山企业安全生产许可证审核颁发提出了新的要求。 在此背景下，为解决非煤矿山安全生产突出问题，推动非煤矿山产业实现安全高质量发展，切实提高全国非煤矿山企业本质安全水平，保护人民群众生命财产安全，有必要修订《办法》。 三、修订的主要内容 修订后的《非煤矿山企业安全生产许可证实施办法（征求意见稿）》共7章、50条，与现行《办法》相比，章节数量无变化，调整了章节结构，内容条数删除了7条、新增了6条。主要修订内容有： （一）调整发证范围，明确政府监管对象。一是根据国家矿山安全监察局职能调整，取消了石油天然气企业安全生产许可证的颁发和管理；根据《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》取消地质勘查资质的规定，取消了地质勘探单位安全生产许可证的颁发和管理（第二条）。二是增加了尾矿库回采应当办理安全生产许可证（第十九条第三款）。三是为进一步落实企业安全生产主体责任，减少了发证层级，明确仅对独立生产系统及其上一级法人企业发证（第三条）。 （二）确保许可证审批质量，明确发证机构。为完善“国家监察、地方监管、企业负责”的矿山安全监管监察体制，按照《指导意见》要求，将“国家和省两级发证”修订为“省级发证”，明确金属非金属地下矿山和尾矿库的安全生产许可证颁发管理工作不得委托下级机构（第四条）。 （三）落实源头管理，严格安全生产条件。 一是根据《安全生产法》中关于安全生产责任制、构建安全风险分级管控和隐患排查治理双重预防机制的相关规定，增设建立“安全生产责任制考核管理”、“安全风险分级管控”、“事故隐患排查治理”等安全规章制度（第六条第一款）。 二是根据《指导意见》中关于专职安全生产管理人员和专职技术人员的要求，明确了非煤矿山企业、露天矿山、地下矿山、尾矿库、采掘施工企业专职安全管理人员与专职技术人员的数量等要求及现场需具备的安全生产条件（第六条至第十条）。 三是根据《安全生产法》中关于高危行业、领域的生产经营单位应当投保安全生产责任保险的要求，增加了为从业人员投保安全生产责任保险条款（第六条第七款）。 四是根据《金属非金属矿山禁止使用的设备及工艺目录》以及《金属非金属矿山安全规程》、《尾矿库安全规程》中的要求，增设了露天矿山、地下矿山不得使用国家禁止使用的设备，以及工艺目录中规定的淘汰危及生产安全的落后工艺和设备（第七条第四款、第七款和第八条第四款、第八款）。 （四）确保企业符合生产条件，增设提交材料。将企业所需提交资料根据发证对象分类列出，并在原有基础上增加相应资料。 一是专职安全管理人员注册安全工程师职业资格证书复印件（第十一条第六款，第十二条第六款，第十三条第六款，第十四条第五款，第十五条第六款）。 二是企业其他从业人员安全生产教育、培训合格的证明材料（第十一条第八款）。 三是企业从业人员劳动防护用品配备标准、发放清单（第十一条第八款）。 四是投保安全生产责任保险的证明材料（第十一条第十款，第十二条第十款，第十三条第十款，第十四条第九款，第十五条第八款）。 五是水文地质类型中等及以上的地下矿山设立专门的防治水管理机构、探放水队伍的文件复印件以及探放水设备配备清单（第十三条第六款）。 六是地下矿山安全监测监控、人员定位、通讯联络、在线地压监测等系统有效运行的相关证明材料（第十三条第十四款）。 （五）强化安全运行，严格许可证的申领、复核与延期。 一是对首次申领安全生产许可证的非煤矿山企业，应当进行现场复核（第十八条）。 二是非煤矿山企业申请延期时，必须提交相应资料，再次经过安全生产许可证颁发管理部门审查，不可直接办理延期手续（删除现行《办法》第二十条），且需达到一级标准化才可不提交安全现状评价报告（第二十条）。 三是明确许可证有效期届满3个月前向原安全生产许可证颁发管理部门申请办理延期手续（第二十条）。 （六）匹配行政许可法，增设注销许可证情形。增加了安全生产许可证有效期满未提出延期申请的需注销其安全生产许可证（第三十一条第四款）。
2022-11-28
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