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2022-11
一、 前言 实践中，经常出现合伙法律关系的认定问题。合伙法律关系与借款法律关系、联营合同关系等的理解与认定上产生纠纷、争议，本文从合伙法律关系的概念、案例解析的角度探析合伙法律关系的认定问题。 二、 概念 《中华人民共和国民法典》第九百六十七条规定“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享收益、共担风险的协议。”合伙是指依法设立，各合伙人为了达成共同的目的而建立的共同出资、共享收益、共担风险、共享利润的组织。 《中华人民共和国民法典》第967-978条将合伙作为典型合同做出规定，条款中未要求合伙必须以书面协议的方式签订。而在《中华人民共和国合伙企业法》第4条规定“合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立”合伙人之间如打算成立合伙企业形式的组织，应签订书面合伙协议。笔者认为，上述规定并不矛盾冲突，而是对商事合伙与民事合伙做了区分，具体而言，商事合伙具有盈利目的，受《合伙企业法》调整，主要表现形式为普通合伙企业或者有限合伙企业，需要经过工商登记，且经营时间一般较长并稳定；民事合伙不要求以盈利为目的，无需工商登记，可以是临时的，受民法典调整。 三、 合伙法律关系的司法认定与区别 1.裁判观点：司法实践中，即便没有书面合伙协议，但是存在事实上的共同投资、经营事实的，也应认定为形成事实上的合伙关系。 案例1.最高院（2015）民申字第1223号 本院认为“（一）关于刘久厚是否案涉矿山出资人的问题。原审中，刘久厚提交案涉矿山原所有人汲家能、张横昌于2001年2月19日出具的收条以及张横昌于2001年5月12日、5月13日出具的收到转让费的收条，证明矿山系其购买；陆承伟提交2002年12月9日其与熊旭光签订购买采矿权的《协议书》，证明案涉矿山的采矿权系陆承伟购买。虽然陆泽法称系其委托刘久厚代为支付购买矿山款，但由于陆泽法未能提供付款委托书，刘久厚提供的收条上也无收到陆承伟交款的字样，故该主张证据不足。原审认定刘久厚受让矿山，陆承伟受让采矿权，各自支付相应的转让费，双方共同投资并无不当……（三）关于双方是否存在合伙关系的问题。虽然陆承伟与刘久厚之间不存在书面合同关系，但陆承伟没有证据证明是其委托刘久厚支付购买案涉矿山的款项，也没有证据证明其多年来向刘久厚支付工资，双方存在雇佣关系。陆泽法代理陆承伟对矿山进行投资、管理，矿山一直由刘久厚经营、管理，双方共同投资，共同经营，应当认定双方之间存在事实上的合伙关系。” 案例解析：原《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”笔者认为，共同出资、共享经营、共担风险、共享收益系合伙法律关系的认定标准，不能以两个以上无利害关系人的证明作为认定合伙法律关系的形式要件。 2.裁判观点：合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为是认定合伙关系是否形成的重要因素，共享收益、共担风险是合伙关系的必要构成要件，在不具备上述条件的情况下，不能认定建立合伙关系。 案例2. (2018)最高法民再216号 本院认为“虽然韩超一直主张其与庄志坤之间存在合伙关系，但根据本案已查明的事实，韩超与庄志坤之间并未签订正式的书面合伙协议，韩超所主张的合伙关系亦未经工商行政管理部门核准登记。其次，根据韩超的陈述，兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程，得益于其在该工程招投标期间的运作。而根据本案已查明的事实，在兴华公司从新天房公司处承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程后，兴华海南分公司已分别与庄志坤、韩超于2013年5月27日和2013年6月1日签订了《承包协议书》，约定将海棠湾洲际酒店室内装饰工程第二标段宴会厅、餐厅、地下一层会议室工程发包给庄志坤施工，将海洋餐厅、健身房、儿童活动中心和SPA水疗中心工程发包给韩超施工。从合伙关系的构成要件上看，合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为，是认定合伙关系是否形成的重要考量因素。本案即便如韩超所言，其为案涉工程支付了招投标费用、后期维修费用等款项，但在庄志坤否认其与韩超之间存在合伙关系，而海棠湾洲际酒店室内装饰工程承包人为兴华公司，韩超仅为该工程部分工程实际施工人，不能排除韩超支付上述款项的行为系基于为兴华公司或庄志坤垫付而产生。换言之，在无其他有效证据相佐证的情形下，本案不能简单因韩超主张有上述款项支付行为即当然认定其与庄志坤之间对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。再次，案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩超的，韩超主张该笔款项是其按照案涉工程总造价30%的比例抽取形成。尽管庄志坤在上述付款单据上签字确认，但因韩超提取上述款项时案涉工程尚在施工期间，此时韩超即按工程总造价一定比例收取款项，显然有违共享收益、共担风险这一合伙关系的必要构成要件。第四，韩超虽主张其是在兴华海南分公司负责人王广开的见证下与庄志坤口头达成合作承包案涉工程的事宜，并在原审期间申请王广开出庭作证，王广开亦出庭作证。但合作承包不能直接等同于合伙关系，且根据韩超在原审期间的陈述，其与兴华公司之间有多年的合作关系，兴华公司之所以能够承包海棠湾洲际酒店室内装饰工程，亦得益于韩超从中运作。且承前所述，案涉630万元款项系兴华海南分公司于2013年8月至2013年11月期间支付给韩超，如本案未认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系，则兴华海南分公司主张依据韩超与庄志坤之间口头协议约定向韩超支付630万元款项便失去依据。由此，本案中，不仅兴华公司和韩超之间存有利害关系，且作为兴华公司的分支机构、《承包协议书》的一方签约主体及630万元款项的实际支付主体，兴华海南分公司及其负责人王广开亦与韩超存有利害关系。因而，兴华公司、兴华海南分公司在本案中所作韩超与庄志坤之间存在口头合伙关系的陈述及王广开所作韩超与庄志坤之间存在口头合伙关系的证言，均不能作为认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系的依据。综上，本案现有证据尚不足以认定韩超与庄志坤之间存在合伙关系。” 案例解析：合作经营是合作各方按合同约定享有权利、承担义务的经营方式，合作各方按照协议约定各自对外承担义务、责任。合作经营不同于合伙，合伙各方共享收益、共担风险，合伙各方就合伙项目对外享有连带债权，承担连带责任。主张存在合伙法律关系的一方需举证证明存在合伙合意，而是否存在共同出资、共同经营系重要参考因素，本案主张存在合伙法律关系的一方提供了证人证言、付款凭证等证据证明存在合伙合意、共同出资的事实，但考虑到证言表述的是合作及证人存在利害关系，付款可能系垫款行为等因素，最高院最终以证据不足为由纠正原审关于本案属于合伙法律关系的认定。笔者认为，商事主体应签订书面协议明确各方权利义务，权利与义务是对等的，企图通过不签订合同达到不承担风险的目的的同时，也可能意味着丧失商事合伙所带来的收益。 3．裁判观点：名为合伙但实际不参与经营管理、合伙盈亏分配中存在保底条款、只收取固定回报不承担经营风险均可能认定属于“名为合伙、实为借贷” 案例3. (2019)最高法民终35号 本院认为“关于双方当事人之间法律关系的性质。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中，双方签订的合作备忘录约定，马忠英以个人名义向伦华公司投入资金3000万元，投入起始日期为2011年10月6日，投资期限为三年六个月，免责期一年，即最迟返还投资回报日期为2016年4月6日，返还本金和投资回报合计11000万元。上述约定表明，马忠英虽按约定办理了合作项目相关事宜，参与了项目管理，但马忠英提供资金，只是收取固定数额的回报，并不承担经营风险。因此，双方当事人之间的法律关系不具备共担风险这一要件，在法律性质上不属于合作开发房地产合同，应当认定为借款关系。” 案例解析：民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，双方本质为债的行为。在认定是否符合名为合伙实为借贷法律关系时，应重点考虑是否符合“风险共担、收益共享”的合伙本质，协议中若约定有保底条款、固定收益条款等可能会被认定为属于借贷法律关系，而非合伙法律关系。 4.裁判观点：协议双方未建立联营体，新成立的公司是协议一方单独设立的公司，协议另一方未参与新设立公司的经营管理，新设立的公司是依赖协议双方提供的资源及条件运营，因此协议双方成立的是协作型联营而非合伙型联营，因此协议约定的“保底条款”系双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定合法有效。协议中约定的投资收益条款及一方向另一方支付费用的条款均合法有效。 案例4. （2022）新21民终63号 一审法院认为，联营合同是企业之间或者企业与事业单位之间，为了达到一定的经济目的而达成的联合经营的协议。本案系联营合同纠纷，原、被告双方签订《联合开采东湖石灰石矿山协议书》及《补充协议》系双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。本案中原告与第一被告双方虽然在合同中约定共同组建东湖天山吐鲁番矿产开发公司，并将双方投入的资产作为新组建企业的资产，共同进行经营管理。但实际履行中，仅由合同一方被告新疆天山水泥公司设立了新疆天山水泥公司东湖矿业分公司即现在的吐鲁番天山水泥公司，该公司利用双方提供的资源和条件进行经营活动。双方并未成立合伙企业，原告方无法直接参与经营管理。其实质上是一种协作型联营关系。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（2021年1月1日被最高人民法院废止）规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效”。上述规定中关于联营合同中的“保底条款无效”适用于联营各方成立联营体的联营类型，也即法人型联营和合伙型联营，而对于协作型联营，因为没有成立联营体，各联营方分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任，不受上述规定的约束。因此，法律允许协作型联营当事人之间就利益分配问题自由进行约定，我国合伙企业法第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”。可见，即使成立合伙企业，对利润分配、亏损分担也是首先按照合伙协议约定处理。我国民法典对合伙的利润分配和亏损分担，也规定了首先按照合伙合同的约定办理。本案当事人的约定与上述法律原则精神并不相悖。案涉合同中的所谓“保底条款”系双方真实意思表示，属有效约定，应受法律保护。故被告主张案涉合同中相关条款约定无效的诉讼请求，法院不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应当严格依约履行。《联合开采东湖石灰石矿山协议书》第五条约定“乙方应保证甲方每年获得100万元的投资收益（超过定额部分</中华人民共和国民法通则>
2022-11-26
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2022-11
引 言 股东除名是《公司法》中所有规定里，对股东最严厉的惩罚。其立法宗旨在于要更好的维持公司内部有序运转并保护诚信股东的信赖利益和公司总体利益。出于对有限责任公司人合性的保护，以及防止除名制度被股东滥用，对于司法实践中的股东除名诉讼，司法机关的裁判态度往往比较保守。从而导致股东的除名实际操作困难，股东之间分歧长期积累，最终损害公司、股东切身利益，使公司陷入“封闭性的困境”中。 一、概述 （一）《〈公司法〉司法解释三》中股东除名的规定 《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十七条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”。 即公司想要除名股东，则需要满足以实质上和程序上的双重条件：从实质条件上看，被除名股东属于未履行出资义务或抽逃了全部出资。出于对股东利益以及公司人合性的保护，《〈公司法〉司法解释三》对解除股东的实质条件进行了严格的限定：只有完全不履行出资义务，或是抽逃了全部出资的股东，才可能成为被除名的适格对象。对于出资了却未全出，或者只抽逃了部分资金的股东，则只能认定为股东出资存在瑕疵。此类股东往往只会被限制其新股认购权、公司剩余财产分配请求权、股息红利请求权，并承担违约责任。股东也只需补齐出资并就其未出资或抽逃部分对公司债务承担连带责任；从程序条件上看，开除股东前，公司需要对股东履行催告义务，只有在一定时间后股东仍未出资或仍不退回抽逃资金的，公司才能通过股东会决议的形式解除股东的资格。公司拟除名股东而未对股东进行催告即召开股东会的，或公司直接除名股东未召开股东会进行决议的，无法实现对股东的除名。 （二）股东除名的流程 对股东的除名流程一般如下： 二、司法审判中对股东除名问题的裁判观点梳理 （一）股东部分出资或未全部抽逃的除名诉讼法院不予支持 代表案例：(2015）三中民（商）终字第10163号，辜某、赵某与北京宜科某公司公司决议效力确认纠纷案 该案中，法院认为，解除股东资格这种严厉的措施只应用于严重违反出资义务的情形，即未出资和抽逃全部出资，未完全履行出资义务和抽逃部分出资不应包括在内。公司对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东除名前，应给该股东补正的机会，即应当催告该股东在合理期间内缴纳或者返还出资。因此宜科某公司作出的股东会决议并未满足公司可以解除赵某股东资格的前提条件，辜某求确认该协议有效的主张，证据不足，法院不予支持。 （二）被除名股东参加解除其股东资格的股东会议时排除表决权问题 代表案例一：（2014）沪二中民四（商）终字第1261号，万某公司、宋某与豪某公司决议效力确认纠纷案 该案中，法院认为，《公司法司法解释（三）》第十七条中规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。在特定情形下，股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形。故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。本案中，豪某公司是持有万某公司99%股权的大股东，万某公司召开系争股东会会议前通知了豪某公司参加会议，并由其委托的代理人在会议上进行了申辩和提出反对意见，已尽到了对拟被除名股东权利的保护。但如前所述，豪某公司在系争决议表决时，其所持股权对应的表决权应被排除在外。 代表案例二：(2018）最高法民再328号，股东会解除抽逃出资股东资格的，排除无表决权股东后须达到规定的通过比例，否则股东会决议不成立 该案中，最高院认为，计算股东会解除抽逃出资股东资格的通过比例时，应先排除无表决权股东份额，再进行表决；如属于非法排除的，股东会决议将不成立。本案中，李某未参加股东会决议，也未参加本案诉讼，原告未举证和法院未查明李某存在抽逃出资的事实，以及凯发公司是否履行了法定的催收及通知程序等，因此，股东会决议直接排除了李某的表决权，缺乏事实依据，决议不成立。 （三）公司章程可以基于公司的自治性自主约定除名股东的条件 代表案例一：（2017）湘民再75号，蒋蓉与衡阳市天安客运发展有限公司公司盈余分配纠纷再审民事判决书 该案中，法院认为，我国《公司法》及司法解释并未否定有限责任公司的股东除名制度，根据私法“法无明文禁止即为许可”的原则，在不违反诚实信用原则与公序良俗的情形下，基于有限责任公司的自治性，公司股东可以在公司章程中对股东资格终止的事由作出约定。如果股东违反了公司章程中有关股东资格终止的条款，且穷尽内部救济程序无法解决的，有限责任公司股东会作为股东行使所有者权利的最高权力机构，有权依照法定程序对该股东作出终止股东资格的决议。 （四）其他关于股东除名的裁判观点 代表案例：（2017）最高法民申1010号，银川某自动包装机制造有限公司与温某等公司解散纠纷案 该案中，最高院认为，《公司法》对公司股东除名程序亦没有明确规定，参照《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第二款、第三款“对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉”之规定。同时，公司催告股东期限内补缴资本金的，应当说明期限内不补缴的后果。 三、有关起诉的问题梳理 对于公司除名股东的诉讼模式依照诉的种类不同基本可以分为以下两类： 第一种诉讼模式，基于公司做出的股东会决议，向法院提出的确认股东会决议生效的确认之诉。《〈公司法〉司法解释三》第十七条规定“公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”该规定即属于确认公司股东会决议是否瑕疵的确认之诉。在该种诉讼中，应当以被除名股东为原告，公司作为被告，被除名股东提起本诉，请求确认股东会决议效力，法院受理后对公司的除名决议进行实质上的审查，判定公司开除股东的决议违反法律或者公司章程，进而决定公司决议是否生效，最终裁判是否开除股东的诉讼模式。 第二种诉讼模式，公司直接请求法院解除该股东的股东资格。该种模式通常以公司作为原告，拟被除名股东作为被告，为除名之诉，因为除名诉讼属于直接对股东资格进行剥夺的形成之诉，故而确认股东会决议生效的诉讼在此处没有被提起的必要，而是已经被包含在除名之诉中。此类诉讼应当把握以下原则：无论是基于《公司法》规定还是公司章程约定开除股东，都必须是该股东的行为已经给公司利益造成了重大损失，且只有通过开除股东这一途径才能解决公司面临的僵局；开除股东的行为必须在诚实信用原则、公平公正原则、以及公序良俗等重要原则指引下才能进行。当然，除名之诉也可与其他诉合并，例如公司要求被除名股东对公司进行赔偿或被除名股东要求公司进行补偿的给付之诉，但具体情况还应当从合并是否可以提高诉讼效率方面来考虑。 四、股东除名后的问题 （一）股东被除名的后置程序 公司召开股东会议，除了经过法定程序对股东进行除名外，还可以在决议中对公司除名股东的后续问题进行约定。如：被除名股东应当配合公司进行股权的变更登记，对于被除名股东的股份进行内部转让或实行减资程序。如因决议减资造成债权人利益受损或将被除名股东股份转让的，的对于债权人利益可以在股东除名程序中加入对债权人的特殊保护措施，股东除名并不能免除其应当承担的责任，如果除名股东未履行出资义务，其对债权人应当在出资范围内承担责任。 （二）股东被除名的补偿问题 目前，《公司法》及其司法解释中对于开除股东后是否需要赔偿一事并没有明确的规定，但大部分司法机关对赔偿问题一般持保留态度。“股东除名”本身作为公司对侵害其权益的股东的惩罚，通常没有必要再要求股东对股东进行惩罚性的赔偿或弥补性的赔偿，但公司章程另有规定的除外。 五、小结 本文章是由本所律师近期经办的一起股东除名的诉讼案件引发的相关思考总结，本文章致力于通过具体案例对股东除名的司法实务现状以及诉讼路径进行分析。因相关法律规定未完全完善，无论是“确认股东除名决议有效”还是“解除股东资格”的诉请都面临着可能被人民法院裁定驳回起诉的风险，因此具体经办案件时，仍需律师根据实际情况选择不同的诉讼策略。最后，特别感谢本律所见习生仲谦艺（东北财经大学硕士研究生）为本文章相关资料的整理、撰写做出的贡献。
2022-11-24
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2022-11
地产视角 | 房地产开发企业逾期交付情况下，如何认定购房者合同解除权？
一、问题的提出 在商品房预售制度和预售资金监管制度模式下，房地产开发企业（以下称“开发企业”）实行“高周转”战略，通过不断拿地、新建项目，以实现资金快速回笼。而近年来，在萎靡萧条的宏观经济冲击下，增速放缓、流动性紧张导致部分开发企业无法弥补资金缺口，进而导致施工停滞、无法如期交付，甚至项目烂尾、不能交付已经预售的商品房，从而违反《商品房买卖合同》（以下称“买卖合同”）关于“交付”的主合同义务，此时购房者除就违约金主张权利外，往往还会要求解除合同，那么其解除权以及具体行使方式、行使期限如何认定？我国的司法价值取向又是如何？ 二、分析观点及司法裁判观点 （一）关于“解除权”的分析 “逾期交付”属于开发企业的违约行为，根据“有约定从约定，无约定从法定”的基本原则，在买卖合同未赋予购房者合同解除权的情况下，其只能行使法定解除权。 1、就绝大部分“逾期交付”的商品房，购房者是基于“迟延履行”而行使法定解除权 《民法典》第五百六十三条第1款第3项、第4项规定了迟延履行债务而引起合同解除的两种情形，第3项规定，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”；第4项规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。 根据最高人民法院《民法典合同编理解与适用（一）》的观点，第3项系针对“履行期限对合同目的实现不具有实质性影响”的情形，即债务人在履行期限届满后履行，通常仅会使债权人遭受有限损失，不至于使合同目的根本落空；第4项系针对“履行期限对合同目的实现具有实质性影响”的情形，即债务人如不在约定的期日或者期限作出履行，债权人的合同目的将无法实现，比如销售商向生产商订购圣诞节商品，若生产商未按期供货，势必造成销售商的合同目的彻底落空。根据上述观点，就开发企业“逾期交付”商品房的行为，购房者是基于上述第1款第3项的规定而享有法定解除权。 2、购房者基于“迟延履行”而行使法定解除权，需履行“催告”的前置程序 上述《民法典》第五百六十三条第1款第3项规定的情况，不允许债权人立即解除合同，其应向债务人发出履行债务的催告，“催告”一般是在履行期限届满后提出，主要目的在于尽快确立宽限期，明确解除权行使的条件。债务人在宽限期届满时仍未履行的，债权人便可行使解除权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》（以下称“商品房解释”）第十一条第1款之规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，解除权人请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。即，在没有明确约定的情况下，该“宽限期”的合理期限为三个月。 就“逾期交付”而言，“催告”系购房者行使法定解除权的必备前置程序，且只有在双方约定的宽限期或3个月合理期限（未约定的情况）届满后，开发企业仍未履行交付义务的，购房者才可行使法定解除权。比如本所律师代理的（2022）鲁01民终7098号判决认为，“经守约方催告，违约方在合理期限届满后不履行合同义务，守约方才可以行使合同解除权。***未向**公司进行催告，故其行使法定解除权的条件不成就。” 3、购房者针对极少数“目的落空”而行使法定解除权时，若开发企业在诉讼过程中具备了合同约定的交付条件，则购房者不再享有解除权。 实践中，当购房者基于极少数的“目的落空”，比如项目存在重大质量问题长时间无法通过竣工验收，或长时间处于停工的“烂尾”状态，而行使法定解除权时，若诉讼过程中，尤其一审开庭前，开发企业具备了交付条件，则裁判者会考虑开发企业的违约行为已不再持续，购房者关于交付的合同目的业已实现，买卖合同的“继续履行”具有现实可操作性，从而将其注意力转移至责令开发企业以“金钱”方式就其违约行为“买单”；根据《民法典》第五百七十七条的规定，要求开发企业以“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失”等更理性、温和的方式承担责任，从而不予支持购房者要求解除合同的诉求。比如，(2020)鲁01民终13241号判决认为，“大尧置业公司作为出卖人交房延期，但已经取得涉案项目的《房屋建筑工程竣工验收备案单》及《房地产开发项目综合验收备案证明》，并通知刘壮壮收房，双方签订合同的目的均能够实现，具备继续履行的条件，不存在法律或事实上不能履行的情形，因此，刘壮壮请求解除涉案合同本院不予支持。 ” （二）关于“解除权行使期限”的分析 1、关于买卖合同约定的30天解除权行使期限的分析 一般的买卖合同都会在“附件”补充协议中约定解除权行使期限，比如，出现法定或约定的购房者有权解除买卖合同及补充协议的事由，开发企业自该事由发生之日起30日内未收到解除合同的书面通知，则视为购房者放弃买卖合同及补充协议的解除权及责任追究权（如有）。 （1）法律赋予合同主体对解除权行使期限自由约定的权利 《民法典》第五百六十四条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。即，法律对合同解除权的行使期限留下“白地规定型漏洞”，且对约定情形下的解除权行使期限亦未予指引，这是立法者留给合同双方协商达成合意的白地，亦是为督促双方充分行使自主处分权，以促成合同签署与达成交易之目的。 （2）该条款未排除购房者合同解除权，不存在不合理限制购房者主要权利 ，合法有效。 首先，根据《民法典》第四百九十七条之规定，在“提供格式条款一方排除对方主要权利”的情况下，格式条款无效。是否享有解除权与解除权行使期限，是解除权项下不同层次权利的两个方面；买卖合同对解除权行使期限的限定并不影响解除权的行使，解除权人只要在约定期限行权即为有效。即，买卖合同对买受人解除权行使期限的限制，并未排除买受人客观享有的解除权，合法有效。 其次，根据《民法典》第四百九十七条之规定，在“提供格式条款一方限制对方主要权利”的情况下，格式条款无效。解除权属于形成权，可经解除权人的单方意思表示，打破已有的交易规则、并使合同效力归于消灭，《民法典》和《商品房解释》均对解除权的行使期限进行了严格限制。其背后法理为，一方面，如果解除权人对于享有的解除权，既不行使也不放弃，因合同随时有被解除的可能，将使合同确立的权利义务关系长期处于不稳定状态，与交易安全和维护社会经济秩序稳定的立法宗旨相悖；另一方，解除权人长期不行使解除权，也足以证明其并无解除合同的真实意愿，可视为对自身权利的放弃。即，买卖合同将购房者的解除权期限限定为30日，基于文义解释，的确限制了其权利；但基于目的解释，该等“限制”符合立法本意、契合解除权人的真实意愿，是“合理的”，合法有效。 比如(2021)鲁0103民初8424号判决认为，“被告向原告交付涉案房屋时间为2020年7月31日前，如因被告原因未在约定期限内将房屋交付原告，原告同意给予被告60日交房宽展期，因此自2020年7月31日之后的第61日即2020年9月29日起原告就已明知被告逾期交房的事实，按照涉案商品房买卖合同及补充协议约定，其解除权行使期间应自2020年9月29日起计算30日，现原告未举证证明其在上述期间内向被告主张解除涉案商品房买卖合同及补充协议，故对于原告要求确认原、被告签订的《济南市商品房买卖合同》于2021年5月9日解除的诉讼请求，本院不予支持。” （3）在开发企业顺延交付期限的情况下，该30天解除权行使期限自顺延后的交付期限届满开始计算。 实践中，若开发企业在交付期限届满前已确定不能如约交付或逾期交付既成事实，一般会以“延期交付通知”或“致业主的一封信”“关于某某项目业主诉求的回复”等形式“通知”购房者延期交房，并确定延期后的具体期限，若发出该“通知”是在购房者提起诉讼之前，则该30天解除权行使期限自延期后的交付期限届满重新计算。 比如，(2021)鲁01民终10828号判决认为，“依照合同及补充协议约定，公司应当在2019年12月31日前将取得竣工验收备案的房屋交付。……**提起本案诉讼前，公司曾向其发出延期交房告知书，将房产交付时间延期至2021年4月30日前交付。**于2021年5月13日提起本案诉讼，未超过约定的解除权行使期间。” 在此，本所律师建议，开发企业在出具“延期交付通知”性质的任何书面文件前，一定保守、合理估算交付时间点，确保在顺延后的日期能够实际交付，否则，开发企业的每一次动作，都赋予购房者一个新的30天解除权行使期限，从而使合同关系一直处于不稳定状态。 2、关于在买卖合同未就期限进行约定的情况下，购房者解除权行使期限如何认定的分析 （1）在开发企业催告的情况下，购房者应在催告后三个月内行使解除权 根据《民法典》第五百六十四条之规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，……或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。根据《商品房解释》第十一条之规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。 实践中，在逾期交付后，开发企业的惯常做法是告知购房者逾期的事实和新的交付期限，很少有催告购房者行使解除权的情形；而一旦“催告”，则购房者的解除权行使期限为催告后的三个月。 （2）在开发企业未催告的情况下，购房者应在知道或应当知道解除事由之日起一年内行使解除权 根据《民法典》第五百六十四条之规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，……，该权利消灭。根据《商品房解释》第十一条之规定，对方当事人没有催告的，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭。 比如(2021)最高法民申1273号判决认为，“春发公司享有合同解除权，该权利自2018年1月30日起算。因双方并无证据证明自2018年1月30日起兴鼎安公司曾催告春发公司行使解除权，故根据上述司法解释的规定该权利的行使期限应自发生之日起一年内，即2019年1月30日之前行使。” （三）关于就购房者解除权，司法裁判价值取向的分析 《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》法〔2019〕254号确立了“鼓励交易”的基本价值取向，明确指出“合同是市场化配置资源的主要方式，人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，促进诚信社会构建”。 我国司法实践一直以来的裁判导向也是鼓励交易，不轻易解除合同。正如（2015）民申字第1124号民事裁定书认为“社会资源的流转有利于社会财富的增加，基于此，合同法的基本价值取向是鼓励交易，所以，除非一方当事人严重违约导致交易目的不能实现，人民法院在个案中判断是否应当解除双方当事人之间的合同关系时，应当秉持前述立法精神，综合个案情况在利益平衡的基础上具体考量。在交易相对人存在一般违约的情况下，尤其是如果解除合同将导致社会财富的不当浪费时，不宜支持当事人解除合同。” 三、小结 我国民商事合同法律制度的根本理念，在于尊崇契约自由、鼓励市场交易、维护交易稳定，此为权利行使的内在动力；而又之所以设立法定解除权，在于当主客观情况发生重大变化、合同履行陷入僵局时，</全国法院民商事审判工作会议纪要>
2022-11-24
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2022-11
地产视角 | 占用同一宗耕地是否应同时缴纳耕地开垦费和占补平衡费？
一、问题的提出 某煤矿公司基于建设风井需要占用部分耕地，根据耕地“占多少，垦多少”的原则，在自身没有耕地开垦能力的情况下，向当地国土资源部门（现为自然资源和规划局）缴纳耕地开垦费。后该煤矿公司又向当地土地综合整治中心（负责土地整治管理工作和占补平衡指标交易）支付耕地占补平衡费，以将其占用的耕地通过占补平衡指标跨行政区域交易的方式转化为国有建设用地。 上述耕地开垦费和占补平衡费虽征收主体不同，但缴纳的数额相当，目的同样在于保护耕地总量，是否构成重复性收费？换言之，占用同一宗耕地是否应同时缴纳耕地开垦费和占补平衡费？在所占用的耕地转化为国有建设用地后，若最终无法获取该宗土地使用权，已缴纳的耕地开垦费和占补平衡费是否应返还？ 二、法律分析 关于同一宗耕地是否应同时缴纳耕地开垦费和占补平衡费的争议，经案例检索，并未发现司法实践中的类案裁判规则。在无法律明确规定的情形下，可通过各种法律解释方法来确定争议问题的解决之道。 （一）关于同一宗土地是否应同时收取耕地开垦费和占补平衡费的法律分析 关于占用一宗土地是否应同时缴纳耕地开垦费和占补平衡费，可从两种费用的收费目的、缴纳主体和收费条件等三个方面进行法律解释与分析： 1.关于耕地开垦费与占补平衡费的收费目的 根据《土地管理法》第三十条的规定：“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。”同时，《土地管理法实施条例》第八条规定：“国家实行占用耕地补偿制度。在国土空间规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内经依法批准占用耕地，以及在国土空间规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围外的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目经依法批准占用耕地的，分别由县级人民政府、农村集体经济组织和建设单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。” 根据上述法律规定，企业在因建设需要占用耕地时，可通过两种方式进行弥补：一是“占多少，垦多少”，由企业直接开垦与所占用耕地数量和质量相当的耕地，属于最为直接的耕地占补平衡；二是在企业没有开垦条件或开垦能力时，缴纳耕地开垦费，专款专用，由其他主体（包括政府在内）代为开垦与该企业所占用耕地的数量和质量相当的耕地，属于间接性地实现耕地占补平衡。无论上述哪种方式，其目的都在于保持耕地总量不变。耕地占补平衡费是指耕地占补平衡指标的交易费用，根据《中共中央、国务院关于加强耕地保护和改进占补平衡的意见》第三条第（七）款的规定：“严格落实耕地占补平衡责任。完善耕地占补平衡责任落实机制。非农建设占用耕地的，建设单位必须依法履行补充耕地义务，无法自行补充数量、质量相当耕地的，应当按规定足额缴纳耕地开垦费。地方各级政府负责组织实施土地整治，通过土地整理、复垦、开发等推进高标准农田建设，增加耕地数量、提升耕地质量，以县域自行平衡为主、省域内调剂为辅、国家适度统筹为补充，落实补充耕地任务。”耕地占补平衡指标是在县域内、省域内乃至国内统筹完成耕地占补平衡目标的产物。例如：某县域内需开发建设占用耕地，在本县域范围内却无从开垦，无法实现占补平衡，而另一县域内恰存相当数量和质量的已开垦耕地，两县之间便可进行占补平衡指标的交易，以占补平衡指标转移的形式使已开垦完成的耕地在购买方县域内“落地”，占补平衡指标交易的目的仍是实现法律和政策规定的耕地占补平衡，保持耕地总量不变。综上，耕地开垦费与耕地占补平衡费（县级以上自然资源主管部门交易耕地占补平衡指标的费用）具有相同的收费目的，都是为了保持耕地总量不变，对同一宗土地而言，不应重复收取。 2.关于耕地开垦费与占补平衡费的缴纳主体 企业占用耕地而又无开垦条件或开垦能力的情形下，需向政府缴纳耕地开垦费，显然，耕地开垦费的缴纳主体是企业，属于企业占用耕地而应支付的对价。占补平衡费是占补平衡指标交易的费用，无论是根据法律的规定，还是根据政策的要求，只有政府及自然资源主管部门才有进行占补平衡指标交易的资格，即占补平衡费应在不同政府或自然资源主管部门间产生，购买占补平衡指标的政府才是缴纳（支付）占补平衡费的主体。购买指标的收据上载明的付款单位是国土资源部门，因为企业无权购买土地指标，只能由国土资源部门代为购买用地指标，所以收据只能开给国土资源部门。 耕地开垦费与占补平衡费的缴纳主体不同，说明不应由企业就同一宗地同时承担两笔费用。正常的法律逻辑应该是，占用耕地的企业缴纳耕地开垦费后，若政府及自然资源主管部门也无从开垦，为了实现耕地占补平衡的目标，就只能从其他地域内购买，购买占补平衡指标的费用应等同于企业已缴纳的耕地开垦费，即政府以对外购买指标的方式替代其应履行的开垦义务。若认为占用同一宗土地须同时缴纳耕地开垦费与占补平衡费，应属于对同一占用耕地行为的重复性收费。 3.关于耕地开垦费的收费条件 根据《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第十五条的规定：“没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按本办法的规定缴纳耕地开垦费，由省人民政府土地行政主管部门组织开垦。耕地开垦费由批准农用地转为建设用地的人民政府土地行政主管部门收取。其中，依法应当报经国务院批准的，由省土地行政主管部门收取。收取的耕地开垦费按规定缴省财政，专项用于开发整理新的耕地。”根据上述规定，耕地开垦费应由批准农用地转为建设用地的自然资源主管部门收取，即收取耕地开垦费的前提条件是农用地已经批准转为建设用地，此时土地的用途已经发生改变。 本案中，煤矿公司缴纳耕地开垦费的前提应是自然资源主管部门将农用地转为建设用地，煤矿公司在缴纳耕地开垦费后即可完成土地用途的转变，并无需履行另行开垦耕地的法律义务。土地综合整治中心要求煤矿公司另行缴纳占补平衡指标交易费，实则是以收费的形式要求煤矿公司增加本行政区域内可供使用的占补平衡指标，属于行政重复性收费。若煤矿公司符合缴纳耕地开垦费的条件，即已获取相应的建设用地使用权，应无需另行缴纳占补平衡指标交易费；若煤矿公司所占用地块未转化为建设用地，则其不应缴纳耕地开垦费。综上，就耕地开垦费的收费条件来看，也不应重复缴纳耕地开垦费和占补平衡费。 （二）关于企业无法获取涉案土地情形下政府是否应返还耕地开垦费和占补平衡费的法律分析 首先，根据《山东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第十五条的规定，在政府部门批准将土地用途由农用地转化为建设用地之后，企业才负有缴纳耕地开垦费的义务。若政府部门未完成涉案土地用途的转变，从行政收费角度而言，收费的条件不具备，已经收取的耕地开垦费应当返还。 其次，从耕地占补平衡指标交易的角度来看，购买耕地占补平衡指标的目的在于扩充本行政区域内的可用建设用地。企业缴纳了耕地占补平衡指标费，政府以该笔费用购买指标后若未给予企业相应建设用地，则政府收取占补平衡指标费的条件与目的皆不能成就，使得原本就于法无据的占补平衡指标收费丧失现实基础。政府已经收取的占补平衡指标费在性质上属于行政性收费，在其无法履行行政义务向企业交付建设用地的情形下，其保有企业已经缴纳的耕地开垦费和占补平衡费无事实依据，应予以返还。 最后，本案若因纠纷进入司法程序，应属于行政诉讼的范畴，在行政法律规范没有明确规定的前提下，应参照适用民事法律规范。从民事交易的角度而言，企业付出了耕地开垦费和占补平衡指标费的双重对价，却没有获取相应建设用地的使用权，则政府的收费明显构成“不当得利”。在政府未履行行政法义务的情形下，为保障行政相对人的合法权益，政府收取的费用不再具有法律上的原因，应当予以返还。 三、结语 根据相关法律、法规以及规范性文件的规定，从耕地开垦费和占补平衡费（严格意义上该表述并非法律概念，一般指政府用以购买占补平衡指标的费用）的收费目的、缴纳主体和收费条件等角度分析，自然资源主管部门就占用同一宗土地同时收取耕地开垦费和占补平衡费的行为应构成行政重复性收费。在企业最终无法获取所占用建设用地使用权的情况下，政府自然资源主管部门保有企业已缴纳的双重费用无法律和事实依据，构成不当得利，应予以返还。</中华人民共和国土地管理法></中华人民共和国土地管理法>
2022-11-21
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2022-11
当前，电信诈骗罪高发，网上兼职刷单类诈骗、冒充领导诈骗、冒充公检法诈骗、网上中奖类诈骗层出不穷。在诈骗犯罪的链条上，不同节点，对应的罪名不同。可能是诈骗罪共犯，可能是帮助信息网络犯罪活动罪，还可能是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。你是不是也傻傻的分不清呢？ 今天，笔者就带你了解一下电信诈骗犯罪的前世今生！ 诈骗罪，指的是行为人以非法占有为目的，故意编造虚假事实、隐瞒真相骗取他人财物的行为，其特定的行为结构为：行为人编造虚假事实、隐瞒真相——受骗人陷入认识错误——受骗人基于认识错误处分财物——行为人获得财物——被害人损失财物。 帮助信息网络犯罪活动罪（即帮信罪），指的是行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，并为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，严重破坏网络秩序的行为。 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，指的是行为人明知行为对象系犯罪所得及其产生的收益，依然予以掩饰、隐瞒从而严重妨碍司法机关对犯罪行为追诉的行为。 以上三罪在电信诈骗活动中都有可能存在，不同的节点，不同的故意，不同的作用，会构成不同的罪名。 三罪的区分： 明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供银行卡或者转账取现的，以诈骗罪共犯论处。 明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售银行卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，以帮助信息网络犯罪活动罪论处。 行为人向他人出租、出售银行卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。 实践中，同样是提供银行卡供诈骗犯罪使用，但是不同情形下，提供人却可能构成不同的罪名。 第一种情况： 被害人的钱款直接转入提供人的银行卡，此时被害人是在上游犯罪人的欺骗之下正在处分财产，犯罪尚未既遂，属于帮助行为在上游犯罪既遂之前产生并发挥作用力，是上游犯罪既遂不可或缺的一部分，提供人要么属于上游犯罪的共同犯罪，要么属于帮助信息网络犯罪活动罪； 如上游犯罪的客观行为已经查清，共同行为及其分工已经查清，提供人与上游犯罪人事前通谋、意识联络明确，就应认定提供人系上游诈骗犯罪的共同犯罪； 如提供人与上游犯罪无联络、无分工，仅提供银行卡供犯罪使用，则应属于帮助信息网络犯罪活动罪； 在主犯没有被抓获甚至没有被确定的情况下，但有足够证据证明上游行为构成犯罪，且本罪的行为人实施了帮助行为，意思联络不确定或者不明确，在这种情况下也应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。 第二种情况： 如果被害人的钱款没有直接进入行为人提供的银行卡，而是经过其他转账后再转入行为人提供的银行卡，则提供人是在上游犯罪既遂之后发生作用力，应属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。 第三种情况： 行为人提供的银行卡，既被用于实施上游犯罪也被用来转移赃款。 这种情况下，提供人的银行卡在既遂之前发生并发挥作用力，同提供人还按照上游犯罪人的指令再次转移资金或线下取现，前行为的提供银行卡等属于帮助信息网络犯罪活动罪，后行为的再次转移资金、线下取现则属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，两个行为之间相互独立，应当按照帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪数罪并罚。 日前，笔者办理了一起此类犯罪，委托人既有提供银行卡供犯罪使用的行为，亦有按照他人指使取现的行为，法院依此认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，两罪并罚，判处了有期徒刑两年，并处罚金。
2022-11-18
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关联交易损害责任纠纷已经归类为“与公司有关的纠纷”项下的案由之一，《公司法》第21、148、216条及《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（五）》第1、2条等，《民法典》84条等规定中使用了“关联关系、关联交易”等用语。但在司法实践中对于如何判定关联交易？关联交易损害责任如何确定，责任主体、损害范围如何确定等问题未予明确规定。笔者通过对裁判案例的研读，提炼出司法实践中对于上述问题的相关解答，仅供参考。 一、什么是关联关系？ 《公司法》第216条规定:关联关系是指公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。结合《公司法》第21条规定:公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益；违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。由此可知，公司法并不禁止关联交易，而只是对“利用关联交易损害公司”的行为进行规范，明确其应承担赔偿责任。 二、构成关联交易损害责任纠纷的认定 司法实务中，关联交易损害责任纠纷需要从主体、行为、损害结果、因果关系四个因素考量： 第一，主体上，要满足公司法规定，损害方为公司的控股股东、实际控制人、董事、监事或者高级管理人员； 第二，损害方要有实际开展关联交易的行为； 第三，损害的表现形式是直接经济损失与本应得的间接的合法经济利益损失两种； 第四，损害方的关联交易与公司的受损具有因果关系。 【案例】（2021）最高法民再181号 本案系公司关联交易损害责任纠纷，各方当事人对S公司与Q公司之间的交易系关联交易均无异议。本案争议焦点主要为案涉关联交易是否损害了S公司的利益问题，对此法院从如下三点进行评述： 1.高某、程某是否履行了披露义务。 【指导案例】(2018)最高法民再192号 披露关联交易有赖于董事、高级管理人员积极履行忠诚及勤勉义务，将其所进行的关联交易情况向公司进行披露及报告。根据S公司《公司章程》的规定，本案高某、程某作为董事及高级管理人员，未履行披露义务，违反了董事、高级管理人员的忠诚义务。根据《公司法》第21条规定，高某、程某的行为不仅违反S公司《公司章程》的约定，亦违反上述法律规定。 2.案涉关联交易价格是否符合市场公允价格。 公司法保护合法有效的关联交易，并未禁止关联交易，合法有效关联交易的实质要件是交易对价公允。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第一条关于“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持”的精神，应当从交易的实质内容即合同约定、合同履行是否符合正常的商业交易规则以及交易价格是否合理等进行审查。 在S公司与Q公司的采购交易模式中，S公司本可以在市场上采购相关产品，而通过Q公司采购产品则增设不必要的环节和增加了采购成本，由Q公司享有增设环节的利益。…… 综上，S公司关于高某、程某将本可以通过市场采购的方式购买相关产品转由向Q公司进行采购而增加购买成本，S公司所多付出的成本，损害了S公司权益的主张，有事实和法律依据。S公司关于案涉交易对价高于市场价且不具备公允性的上诉主张，本院予以采信。 3.高某、程某的行为与S公司损害结果的发生有因果关系。 关联交易发生在高某、程某任职董事期间，在高某任总经理主持生产经营工作期间，关联交易额所占S公司采购总额的比例大幅上升，并在高某、程某被解除相应职务后，关联交易急速减少并消失。关联交易的发生及变化与高某、程某任职期间及职务变化存在同步性。根据《公司法》第21条的规定，高某、程某共同实施的关联交易行为，损害了陕鼓汽轮机公司利益。 三、损害责任主体认定 在损害公司利益责任纠纷案件中，被告主要包括公司股东以及董监高。实践中往往存在公司章程约定不明、公司运营不规范、公司人员职权与职务不相符合等情形。如公司分支机构负责人的职权范围包含多项公司管理职责，但在公司章程未将其列为高级管理人员的情况下，该类人员能否作为损害公司利益的责任主体，实践中对此尚存分歧。 【案例】广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终28310号 裁判观点：关联交易损害公司利益的责任主体应为公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本院认为，第一，陶林林虽然在弗劳德公司任职，但刘理顺、龙建华、刘松林未举证证明其系财务负责人或其他公司章程规定的高级管理人员，其并不属公司高级管理人员，并非关联交易的责任主体。 【案例】北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第21067号 裁判观点：实践中，对于高级管理人员的典型表现形式，一般采取形式审查的标准，即按照特定人员在公司所任职务与法律规定是否相符作出判断。然而，由于实践情况的复杂和多样性，形式审查亦有失范的风险存在。因此，在不排除形式审查有限作用的同时，更应注意对公司高级管理人员的身份采取实质审查。关于实质审查的角度，可以从如下几个方面考虑：一是审查对象的岗位职责与公司主营业务之间的关联关系；二是审查对象的薪酬待遇与其岗位职责的因果关系；三是审查对象对岗位职责的履行情况对公司主营业务状况的影响程度。综合考虑以上三方面情况，可以酌情对审查对象是否具备高级管理人员的身份进行认定。 【案例】甘肃省高级人民法院(2018)甘民终590号 裁判观点：周某的身份是作为甘肃公司营销部经理全面负责销售工作，在此期间甘肃公司并没有设立副总经理，周某对选择交易对象以及是否签订合同具有决策权，对以什么方式进行资金回收亦有决定权，周某实际上行使的是公司高级管理人员的职权。此判决是对周某的身份进行实质审查后所做出的综合认定。 四、损失范围如何认定？ （一）损失可以确定的情况 1.按照关联交易的价格与市场价之间的差价计算损失赔偿金额 【案例】(2021)鲁0792民初989号 裁判观点：涉案三台换热器合计40㎡，按照当时一般市场价格核算金额为400000元，而两被告利用关联关系通过义德公司向原告购买时花费280000元，对该差额120000元，可认定为损失，故综合本案的实际情况，本院认定被告姬某、牛某共同赔偿原告经济损失120000元。 2. 按照通过关联交易获得的收入扣除其支出的成本所得的收益作为损失赔偿金额 【案例】(2020)鲁0704民初712号 裁判观点：宋某应当在合同标的额扣除合理成本的基础上向家和兴公司赔偿损失。宋某提供的其成本支出的证据无法直接反映与履行涉案合同的关联性，本院依法不予采信。家和兴公司主张履行合同的成本约为每月47000元，系当事人对于己不利事实的自认，且较为符合实际情况，本院依法予以采信。因此，在扣除成本后，宋某应当向家和兴公司赔偿损失85000元。 （二）损失难以确定的情况 1.被告若不能举证证明交易对价的合理性，法院将直接按照关联交易的价格作为损失数额 原告对关联交易提出合理怀疑的情况下，由被告对交易的合理性进行举证，若无法举证证明交易价格的合理性，则应当承担举证不能的不利后果，法院将直接以关联交易的价格作为损失数额。 【案例】(2020)苏12民终2251号】 裁判观点：戴格诺思公司在《莱克多巴胺检测试剂生产专有技术许可合同》签订后，并未按约如期支付60万元、90万元，而之后用付款时间节点及付款方式明显有违正常交易惯例的艾梅乙丙协议研发费150万元来支付，加之另外应支付的50万元在条件已经成就后，中肽公司并未主张，显然有违常理。对此，中肽公司对莱克多巴胺检测试剂生产专有技术许可的价格为200万元是否正当，理应举证加以证明。但是，因中肽公司未能提交此方面证据，故应承担不利后果。 2.双方的举证和主张都未能获得法院完全采信的情况下，法院则依法依事实酌定损失数额 【案例】(2021)鲁0403民初1350号 裁判观点：本院认为，投资借贷事件重大，应该召开股东会议，形成会议决议。多年来原告知道或者应当知道被告的借贷行为而不加阻止，因此，被告承担的损害赔偿责任应予减轻。又因本院查明的有关被告收取的利息问题，根据山东旭正会计师事务所出具了审计报告说明：第三人偿还被告借款情况在账簿凭证中未明晰表述，未确定其还款是偿还哪一笔借款，以及偿还金额是偿还本金还是利息。被告在本案中亦未提供证据证明其收取利息的具体计算方式。又因被告认可上述审计报告，原告依据该审计报告提出诉讼请求，综合本案案情及依据公平原则，考虑第三人使用了被告的大量资金，使第三人的资产保值增值，若全部退回利息，显然对被告有失公平，被告返还第三人利息本院将依据公平原则酌情予以确定返还利息款6,742,585.15元。 【实务建议】 1.加强公司合规管理，开展定期审计，提高监事会履职能力。 良好的内部治理制度能够有效规避不当关联交易，公司应加强内部合规管理，健全内部治理制度，开展定期审计，提高监事会履行监督职责的能力，对于有关经营、投资、合同等重大事项实行决议审批制，避免给董事、高管谋取私利提供空间。 2．在公司章程中或在内部制度中详尽忠实义务及责任。 公司应善于通过章程的制度设计，对董事、高管在经营中的职责、权限予以规范化、明细化。对于可能产生董事、高管利益输送的交易行为通过章程或内部制度予以事先的风险防范。 3.重视董事、高管的任命和管理，适度扩大高管范围。 在其他涉此类型纠纷案件中，被告抗辩较多的理由是其并非公司的董事、高管，因该类案件主体特定，因此公司应重视对相关董事、高管的任命和管理，注意职位明确化，可对高管的范围适度扩大，并通过书面文件固定高管身份。 4.充分组织证据，及时行权。 受损公司应充分组织证据，特别是对于损害行为、损害结果、因果关系，避免承担举证不能的后果。另公司在行权时应注意及时行权，关联交易损害公司利益诉讼为侵权责任纠纷，应从知道或应当知道公司利益受损之日起三年行使诉讼权利；如公司主张撤销关联交易，则应注意一年的除斥期间。</公司法>
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引 言 电子商业承兑汇票（以下简称“电子商票”）是指出票人依托电子商业汇票系统，以数据电文形式制作的，委托付款人在指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。2009年10月28日，中国人民银行电子商业汇票系统（ECDS）上线运行，电子商业承兑汇票凭借交易成本低、交易效率高等优势，在许多行业的结算支付中被广泛应用。但随着恒大集团等头部房企爆出电子商票兑付危机，围绕着电子商票的追索诉讼也呈海量增长，如何兑付电子商票以实现债权成为诸多持票人重点关注的问题。本文通过对电子商票中票据追索权的概念、行使的前置条件、追索范围、管辖法院等问题予以梳理，以期为以后类似情况的处理提供一些思路和指引。 一、票据追索权的概念 票据追索权系持票人在票据到期行使付款请求权而被拒绝或不能获得承兑或有其他法定事由而使付款请求权出现障碍时，向票据债务人（包括出票人、前手背书人、承兑人以及保证人）请求偿还票据及其他法定金额的权利。票据追索分为拒付追索和非拒付追索，其中，拒付追索是指票据到期后被拒绝付款，持票人请求前手付款的行为；非拒付追索是指存在承兑人被依法宣告破产、承兑人因违法被责令终止业务活动时持票人请求前手付款的行为。司法实践中，拒付追索较为常见，企业破产尚属少数，故本文所讨论票据追索权的内容也围绕拒付追索之情形展开。 二、持票人行使票据追索权的前置条件 （一）按期提示付款 1、电子商业承兑汇票的提示付款期限 电子商票到期后，持票人应当先行向票据承兑人行使付款请求权，即请求按票据记载金额进行付款。根据《中华人民共和国票据法》第五十三条及《电子商业汇票业务管理办法》第六十六条规定，对于定期付款的汇票，持票人应在提示付款期内，即票据到期日起十日内向承兑人提示付款。如果持票人未于前述期限内提示付款，则持票人直接丧失向除出票人及承兑人之外主体进行追索的权利。鉴于此，持票人是否在提示付款期内在电子商票系统中进行过提示付款操作，系最终是否能够获得兑付之前提和关键，未按期提示付款将丧失对前手（出票人及承兑人除外）的追索权。此外，根据《电子商业汇票业务管理办法》第五十八条规定，提示付款期自票据到期日起10日，最后一日遇法定休假日、大额支付系统非营业日、电子商业汇票系统非营业日顺延。但需要注意，法定休假日及大额支付系统的非营业日并非与电子商票系统非营业日完全一致。因此，笔者建议持票人在提示付款期内尽早完成提示付款操作，避免因逾期提示付款丧失对其他前手（出票人及承兑人除外）追索权的风险。 2、电子商业承兑汇票的线上提示付款 根据《电子商业汇票业务管理办法》第五条的规定，电子商业汇票的出票、承兑、背书、保证、提示付款和追索等业务，必须通过电子商业汇票系统办理。由此，电子商业承兑汇票行使追索权需要通过线上系统行使，线下寄发纸质函件不发生追索效力。 【案例】北京航天新立科技有限公司与济源市丰泽特钢实业有限公司票据追索权纠纷二审民事判决书 （2021）京74民终188号 法院认为，虽然济源丰泽公司又于2019年7月26日分别向钛业公司、航天新立公司邮寄送达“电子商业承兑汇票追索通知”，7月29日航天新立公司市场与产业发展中心处长郑萧要求将该邮件放入快递柜，邮件查询单显示已签收，但该追索权的行使并非通过电子商业汇票系统办理，济源丰泽公司于电子商业汇票到期日之前提示付款并不符合向所有前手拒付追索的构成要件。票据具有无因性、要式性、文义性，电子商业汇票则明确要求电子汇票交易应于电子商业汇票系统上进行，强调电子商业汇票的外观主义与要式性，以保证电子商业汇票具有高度可流通性。 （二）提示付款被拒付 根据《中华人民共和国票据法》第六十二条，持票人行使追索权时，应当提供被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。由此，行使追索权的重要前提就是取得承兑人或付款人出具的拒付证明。对于电子商业承兑汇票而言，持票人遭到拒付的事实体现于电子商业承兑汇票票面右上方票据状态处记载的内容，如，票据状态载明“提示付款已拒付”，此时表明持票人已在提示付款期内进行提示付款并被拒付，可行使追索权。但票面记载内容不同则可能体现出不同状态，笔者结合相关案例整理如下： 票据状态一：提示付款待签收 此种状态是由于承兑人未予应答、接入机构也未代承兑人作出应答，票据状态显示为“提示付款待签收”。在司法实践中，大部分案件都将此种状态视为实质上的拒付行为，持票人可行使追索权。 【案例】胜利油田万和石油化工有限责任公司、滨州市辉鸿建筑工程有限公司等票据追索权纠纷二审民事判决书 （2021）鲁05民终1295号 法院认为，电子商业承兑汇票在到期后，滨州辉鸿公司在提示付款期限内向宝塔石化集团财务有限公司提示付款，但宝塔石化集团财务有限公司既未及时足额付款，亦未出具拒绝付款证明或退票理由书，导致票据一直处于“提示付款待签收”状态。滨州辉鸿公司在提示付款后至2019年1月24日，宝塔石化集团财务有限公司这种“提示付款待签收”的持续状态，已经构成实质上的拒付行为，此时滨州辉鸿公司应认识到付款被拒绝，应依法及时向其前手行使追索权。 票据状态二：提示付款已拒付 此种票据状态是由于持票人在票据到期日前提示付款，承兑人在票据到期日前拒付所致。此种状态下，可在提示付款期内再次操作提示付款，票据状态会重新滚动发生变化，但不要轻易撤销到期前提示付款的操作，若撤销后再次提示付款已超提示付款期，票据状态就会显示逾期提示付款。司法实践中，存在到期日之前提示付款亦被法院认定持票人享有票据追索权的案例。 【案例】遵义市湘江投资（集团）有限公司、汨罗市坚梁林业科技有限公司票据追索权纠纷二审民事判决书 （2021）湘06民终1767号 法院认为，本案中，汇票到期日为2020年7月21日，坚梁公司在2020年7月20日提示付款，仅提前了一天，且其提示付款的请求因未得到答复而在电子商业汇票系统中呈持续状态，银行于2020年7月27日回复承兑人拒付情况时已经在法定的提示付款期间内，坚梁公司在此情况下确无必要重新提出提示付款的申请。因此，坚梁公司在票据到期日前的2020年7月20日提示付款的行为产生提示付款的法律效果，其已经有效行使票据付款请求权。 票据状态三：逾期提示付款 因持票人应在票据到期起十日内向承兑人提示付款，持票人逾期提示付款，承兑人不签收或拒付时，持票人就会丧失对其前手的追索权。但在司法实践中也有例外情形，如持票人实际在票据到期日前就已提示付款，承兑人也在提示付款期内拒付，此后，持票人于提示付款期满后再次在电子商业汇票系统中进行提示付款操作，此时系统中的票据状态虽显示为逾期提示付款，但结合系统的操作记录，承兑人已在提示付款期内作出拒绝付款的意思表示，持票人并不丧失对所有前手的追索权。 【案例】吉林集安农村商业银行股份有限公司、龙里国丰村镇银行有限责任公司票据追索权纠纷二审民事判决书 （2020）最高法民终888号 法院认为，持票人是否丧失对前手的追索权，关键取决于承兑人拒绝付款的时间。即只要承兑人未在票据到期日前拒付，持票人即享有对所有前手的追索权。本案中，持票人虽系提前提示付款和逾期提示付款，但承兑人中核工公司是在提示付款期内作出拒绝付款的意思表示。鉴于承兑人中核工公司均在到期日起十日内，即在提示付款期内作出拒绝付款的意思表示，故持票人博湖农商行并不丧失对所有前手即吉林集安农商行、龙里国丰村镇行的追索权。 三、持票人行使票据追索权的追索范围 根据《中华人民共和国票据法》第七十条，持票人行使追索权，可以请求被追索人支付下列金额和费用：（一）被拒绝付款的汇票金额；（二）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。被追索人清偿债务时，持票人应当交出汇票和有关拒绝证明，并出具所收到利息和费用的收据。鉴于电子商业承兑汇票的提示付款及拒付证明等均可在电子商业汇票系统办理，故司法实践中电子商业承兑汇票追索权的范围主要为票据金额及利息。 何为“按照中国人民银行规定的利率计算的利息”，根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十一条规定，中国人民银行规定的利率，是指中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率。鉴于2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，《中华人民共和国票据法》第七十条的“按照中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率计算的利息”可解释为“按照按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息”。 【案例】重庆市高级人民法院，江苏海纳智光科技有限公司与杭州伯高车辆电气工程有限公司等票据追索权纠纷二审民事判决书 （2021)渝民终13号 法院认为，《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十一条规定：“票据法第七十条、第七十一条所称中国人民银行规定的利率，是指中国人民银行规定的企业同期流动资金贷款利率。”因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。一审法院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，于法有据。海纳科技公司主张按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算利息，没有法律依据，本院不予支持。 四、持票人行使票据追索权的时效问题 根据《中华人民共和国票据法》第十七条，票据权利在下列期限内不行使而消灭：（一）持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起二年。见票即付的汇票、本票，自出票日起二年；（二）持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月；（三）持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月；（四）持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。 此外，根据《中华人民共和国票据法》第十八条规定，持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据利益的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。因票据权利时效较短且要式性的特点，使得持票人比一般债权人更易丧失权利，为匡扶利益失衡状态，基于公平原则和衡平观念，特设票据利益返还请求权制度，即票据利益返还请求权作为一般的民事债权请求权，适用民法的诉讼时效制度——时效期间为3年，票据利益返还请求权的诉讼时效应自票据权利时效期间届满之日起起算，而非从拒付之日起起算。 【案例】泉州联安实业有限公司与中国农业银行股份有限公司莆田城南支行票据利益返还请求权纠纷再审案 （2017）闽民申1898号 法院认为，本案中，联安公司主张农行莆田城南支行返还与涉案银行承兑汇票金额40万元相当的利益的请求权，农行莆田城南支行则认为联安公司的主张诉讼时效已经经过。对此，福建省高级人民法院经审查认为，本案双方争议的焦点在于联安公司行使票据利益返还请求权是否已超过了诉讼时效。票据利益返还请求权的诉讼时效根据《民法通则》之规定为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。本案汇票到期日为2008年8月2日，根据《中华人民共和国票据法》第十七条关于票据时效的规定，持票人的票据权利因自票据到期日起二年期限内不行使而消灭，故联安公司于2010年8月2日即应当知道其该票据项下的权利已受到了侵害，其自此可向农行莆田城南支行请求返还票据利益，但联安公司于2015年才向农行莆田城南支行主张
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近，笔者接待了两个有关探望权行使的咨询，咨询内容均为：离婚后不抚养孩子的一方欲行使探望权，抚养孩子的一方却拒不配合。虽然都是有关探望权行使的问题，但其处理方式也因离婚时对探望权行使时间及方式的约定或判决不同而有所不同。 一、探望权的法律依据 《中华人民共和国民法典》第一千零八十六条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。” 二、案例 现结合相关法条，对两个有关探望权行使的案例进行简单分析，希望能够使读者在探望权问题的解决方面受到启发。 案例1：张某和孙某夫妻双方于2022年3月经法院判决离婚，判决同时判令婚生子张某某由其母亲孙某抚养，张某每月月末支付抚养费1800元，并享有探望权。判决生效后，张某某随孙某及其家人共同生活。期间，张某多次前去探望婚生子张某某均未果。为实现探望权利，张某依据生效判决向法院申请强制执行，但因判决书未对探望权的具体行使时间及方式作出判决，法院对其提出的强制执行申请不予受理。张某为了实现自己的探望权，不得不向法院提起探望权纠纷诉讼，法院予以立案。令张某不解的是：为什么自己不能直接申请强制执行，而需要另行提起探望权诉讼呢？ 案例2：宁某与汪某于2018年12月登记结婚，2019年10月生育一女宁某某。2022年9月，两人经人民法院调解离婚。调解书中载明：“婚生女宁某某由汪某抚养，宁某每月承担2000元抚养费至孩子十八周岁止，宁某享有探望婚生女的权利，每月可探望一次（月末周六9：00接走，下午17:00送回）”。但双方解除婚姻关系后，汪某却拒绝配合宁某行使探望权。为实现探望权利，宁某依据生效调解书向法院申请强制执行。因调解书中明确记载了探望权的具体行使时间及方式，所以法院受理了宁某的执行申请。 三、简析 首先，在离婚时应对探望权的具体行使时间及方式予以明确。 从前面两个案例可以看出，如果离婚时对探望权的行驶时间及方式未予明确，不抚养子女一方行使探望权受阻时申请强制执行，法院不予受理，当事人不得不另行提起探望权纠纷诉讼。 所以，为了避免离婚后探望权行使受阻，在离婚时就应对探望权的具体行使时间及方式予以明确。 其次，探望权不仅是不抚养子女一方当事人的法定权利，也是对父母离婚的未成年子女的保护措施。《中华人民共和国民法典》关于探望权的规定不仅保护了父母的基本权利，也通过立法保护了未成年子女的权利，尽可能减少父母离婚对未成年子女带来的伤害。父母离婚不能阻断不抚养子女的父亲或母亲一方与孩子的亲情关系。 最后，法官在执行该类案件时采取的执行措施。 对于离婚后本身就负有给付义务却未履行给付义务的申请执行人，执行法官首先会向其明确告知享受权利与履行义务是对等的，若有需要负担孩子抚养费的，必须按约支付。 对于拒绝配合探望的当事人，执行法官通常会深入了解双方矛盾的实际情况，耐心细致做当事人的思想工作，化解当事人对婚姻、对方及对方家庭等积怨。同时也会给拒绝配合对方行使探望权的一方当事人释明，虽然父母双方因各种原因选择离异，但却不能人为干涉另一方对孩子的抚慰及关心，应当允许以探望方式来弥合与孩子间的亲情”，从有利于孩子成长的角度减少对孩子探视权的矛盾。 对没有正当理由、穷尽思想工作仍明确对抗执法、拒绝让申请人探望孩子的当事人，执行法官会依法惩戒，适时作出罚款、拘留等处罚措施。 法条链接 1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一） 第六十一条 对拒不履行或者妨害他人履行生效判决、裁定、调解书中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依照民事诉讼法第一百一十一条的规定采取强制措施。 第六十五条 人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。 2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五百零三条：“被执行人不履行法律文书指定的行为，且该项行为只能由被执行人完成的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十四条第一款第六项规定处理。” 3、《中华人民共和国民法典》 第一千零八十六条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”
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一、不动产抵押合同的法律效力 人民法院出版社2018年12月第1版《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》第241页：“不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人如主张享有抵押权的，不应得到支持。但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力………” 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第60条：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持………” 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）第46条第1款：“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。” 订立不动产抵押合同，是合同当事人的民事法律行为，只要符合《民法典》第134条规定的条件，合同就有法律拘束力。 最高人民法院在上述司法政策文件、司法解释中不断阐明：订立不动产抵押合同和办理抵押权登记，是两个相对独立的民事法律行为，前者是债权行为，后者是物权行为。债权行为是物权行为的原因，物权行为是债权行为实际履行结果。不动产抵押合同依法成立且实际履行（进行抵押登记）的，设立不动产抵押权，未实际履行的，抵押权未设立但不影响抵押合同的法律效力。 二、未履行抵押合同约定的登记义务，是否承担违约责任 人民法院出版社2018年12月第1版《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》第241页：“………如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，以抵押物的价值为限赔偿债权人履行利益的损失………” 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第60条：“………因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任” 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）第46条第2款、第3款：“抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。 因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。” 因未履行抵押合同约定的登记义务，不动产抵押权未能设立，但不动产抵押合同依然有效。债权人可否要求抵押人承担违约责任呢？ 最高人民法院民二庭法官会议纪要和全国法院民商事审判工作会议纪要认为：因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人有权要求抵押人以抵押物的价值为限承担违约责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（法释〔2020〕28号）第46条第2款和第3款内容，以抵押人对未履行抵押合同约定的登记义务是否有过错为标准，对是否承担违约责任分别进行了规定：抵押人对未登记没有过错的，抵押人以抵押物的替代物为限承担违约责任，没有替代物的，抵押人不承担责任；抵押人对未登记有过错的，抵押人承担违约责任，违约责任范围是抵押合同约定的担保范围，但不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。 抵押人承担违约责任，要受到抵押物价值、约定的担保范围、合同预期利益等因素限制。抵押人的违约责任，体现为主债务人不能清偿的部分，即债权人有权要求抵押人对主债务人不能清偿的债务，以抵押物价值为限承担赔偿责任。抵押人的违约责任具有填补性、可预见性和限制性。这种违约责任，可理解为以担保范围和抵押物价值为限的一般保证。(2019)最高法民终2025号民事判决书和2017最高法民申2340号民事裁定书的裁判要旨，也持此观点。
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地产视角 | 管道堵塞返水造成楼下装饰装修损失，物业公司是否需要承担责任？
一、引言 管道堵塞引发的争议日益增多，业主公用下水管道堵塞现象尤为突出。堵塞返水，不仅会导致堵塞处房屋浸泡，甚至会渗漏到相邻住户，造成楼下装饰装修损失。针对该类漏水事件，业主向法院起诉，要求楼上住户、物业公司承担损害赔偿责任。物业公司则认为管道堵塞处位于业主房屋专用部分之内，不属于其服务范围，没有管理维护义务。那此种情形下，楼下业主的装饰装修损失，物业公司是否需要承担责任？ 二、案例及裁判观点 （一）物业公司对污水管道负有保养、维护义务，若未能举证证明其已尽到了保养、维护的义务，对损害后果的发生存在过错，应当根据过错程度承担责任。 案例一：韩颜忠、陈增怀等财产损害赔偿纠纷案（山东省威海市中级人民法院【2022】鲁10民终1550号） 裁判观点：银滩物业公司作为陈增怀所居住小区的物业管理公司，对该小区的公共设施设备进行维护、修缮、服务与管理。污水管道虽然位于业主家中，但是不可能为某一业主单独使用，因而不可能属于业主专有部分，应为共有部分。本案中位于业主家中垂直的主管道为涉诉楼房住户共同使用的排水排污主管道，应属于银滩物业公司维修管理的公用设施。银滩物业公司关于案涉管道属于业主专有部分的抗辩主张，于法无据，不予支持。银滩物业公司对上述案涉共用排水管道负有保养、维护义务。现银滩物业公司未提交相关证据证实已履行上述保养、维护义务，存在过错，应当对陈增怀的财产损失承担赔偿责任；二审法院予以维持，认为被堵塞的污水管道系共用部分，银滩物业公司作为提供物业服务方，负有维护义务，对于案涉损害后果应承担保养维护不当的责任。 本案中，管道堵塞原因无法查清，事故发生时为冬季，通过现有证据显示物业公司未对排污管道作保温措施，没有其他证据证明已尽到保养、维护义务，对损失发生存在过错，法院结合在案证据及生活经验等因素，认为其应对事故发生承担50%责任。 案例二：张小燕与范楷、内蒙古奈伦物业服务有限责任公司财产损害赔偿纠纷案（内蒙古自治区高级人民法院【2020】内民再90号） 裁判观点：奈伦物业公司作为张小燕和范楷所居住小区的物业服务企业，负有对上下水管道进行养护和维修，确保公用上下水管道畅通的义务。通过管道排水是各住户权利，住户通过公用下水管道正常排放污水并不必然导致管道堵塞，奈伦物业公司作为业主聘请的物业服务企业，如能积极履行日常疏通和检查义务，本案损害并不必然发生。在本案历次审理中，奈伦物业公司未提交证据证明其履行了该职责。奈伦物业公司未充分履行日常维修、管理职责，导致污水自203室厨房反流溢出造成103室损失。奈伦物业公司提出楼上住户均应承担责任，但并未就此提供证据证明。奈伦物业公司虽在发现漏水后进行了一定的排查工作，也通知过张小燕回家查看，但在排查后存在上下水管道堵塞极大的可能情况下，并未进一步采取如通知楼上住户停止使用、及时疏通下水管道等适当措施以减轻损害后果。奈伦物业公司未适当履行法定和合同义务存在过错，且行为与损害结果之间存在因果关系，作为该小区公共设施的管理责任人，对此次损害应负主要赔偿责任。 本案中，张小燕的203室及范楷的103室长时间无人居住，上下水堵塞位置不在张小燕家自用部分，故事故原因是公用上下水管道堵塞不畅通所致，奈伦物业公司作为公共设施管理人，未提交证据证明其履行过疏通管道义务，承担事故的主要责任。 （二）若物业公司提供的证据不足以证明事发前已经到管理义务，或存在其他过错导致损害结果发生的，亦应当承担损害赔偿责任。 案例一：赵金生、乳山市浩杰物业服务有限公司等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书（山东省威海市中级人民法院【2022】鲁10民终17号） 裁判观点：从《乳山市大庆颐园小区、景园小区物业管理服务合同》的约定看，浩杰物业作为案涉小区的物业管理公司，应当履行为业主提供建筑物及其附属设施的维修养护、环境卫生和相关秩序的管理维护等物业服务的法定和合同约定义务。浩杰物业在一审中认可该公司对涉案管道承担维护的义务，且涉案管道因其已经疏通导致无法通过鉴定等手段确定堵塞位置，故浩杰物业主张其对涉案管道无维护管理义务，本院不予支持。从浩杰物业提供的证据亦可以证实涉案管道存在年久腐蚀、自2019年开始就多次发生堵塞的情况。浩杰物业虽主张其已经对涉案管道进行了维护、检修，但提供的现场维修视频，但该视频系在事发后对涉案管道进行疏通，其提供的其他证据不足以证实事发前已经尽到了提示、维护、管理义务。故一审法院认定浩杰物业未及时对涉案管道进行维护修缮、根本排除故障的情况下，对所永祥、李红家中浸泡的情况也未及时查知，其对损害后果的发生具有过错，应适当承担损失赔偿责任，并无不当，本院予以维持。 本案一审期间，法院查明案涉下水道曾发生堵塞，但物业公司未根本排除故障，且物业公司提供的系事发后的检修记录，不足以证实其事发前已经尽到了提示、维护、管理义务。二审期间，物业公司虽提供了案涉小区给排水巡视、维修记录，但一审中并未提供，不属于新证据，且物业公司未予以合理说明，故二审法院不予采信。 案例二：张建新、卫荣芳等与上海万亚物业管理有限公司、顾南红等财产损害赔偿纠纷一审民事判决书（上海市浦东新区人民法院【2020】沪0115民初31086号） 裁判观点：渗漏水区域为整栋楼排水立管的最低出口，被告万亚物业虽提供了其定期疏通下水管的巡检记录，但并不能证明其始终保持总下水管畅通，特别是未能及时发现住户将洗衣房改建为衣帽间可能造成渗漏水的隐患，故本院认为万亚物业公司未能切实履行物业服务合同相关维修、养护的约定，对原告损失也应承担相应赔偿责任。 本案中，原告、被告顾南红、仇天昊均将北侧房间洗衣房区域改建成了衣帽间。虽然物业公司提供了定期疏通下水管的巡检记录，但未切实履行物业服务合同相关维修、养护的约定，及时发现住户装修改建的风险隐患，对本次渗漏水事故的发生存在过错，亦应当承担相应责任。 （三）物业公司举证证明已尽到适当维修和沟通协调的义务，对损害后果的发生不存在过错的，不承担责任。 案例一：李刚、郑鹏程等财产损害赔偿纠纷案（山东省寿光市人民法院【2022】鲁0783民初2910号） 裁判观点：对于原告基于中南物业公司存在维护维修职责方面失职而主张其承担过错责任的诉求。本院经审查认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。物业公司的举证足以证实其已尽到了适当维修和沟通协调的义务，对损害后果的发生不存在过错，故原告主张其承担赔偿责任，理据不足，本院不予支持。 本案中，物业公司发现渗水后，及时联系业主、疏通管道，清理出堵塞物为剩菜残渣和油污。庭审期间，物业公司提供购房合同复印件、业主管理手册、微信聊天记录、照片、定期疏通记录，以证实其已尽到了适当维修和沟通协调的义务，对损害结果发生不具有过错，不承担责任。 案例二：贝頔与北京普瑞物业管理有限公司等财产损害赔偿纠纷案（北京市高级人民法院(2021)京民申3670号） 裁判观点：关于普瑞物业公司是否应对涉案房屋漏水损失承担责任的问题。依据查明的事实，304号房屋曾因漏水问题多次报修，普瑞物业公司接到漏水报修后开展了查看、与热力公司维修人员协调排查、吸水处理等各项工作，促使涉案房屋漏水情况得到缓解和解决。可以看出，普瑞物业公司及时就涉案房屋漏水问题采取了积极的措施，尽到了相应的管理、维修、检查等物业服务义务，并取得了一定的效果。再结合404号房屋及504号房屋的装修申请表及装修验收、结算表等证据，可以认定普瑞物业公司就相关装修行为中的注意事项进行了告知，亦不存在怠于履行物业服务义务的情况，无需对涉案房屋漏水损失承担责任。 本案中，物业公司及时就涉案房屋漏水问题采取了积极的措施，对装修行为中的注意事项进行了告知，尽到了相应的管理、维修、检查等物业服务义务，故无需承担责任。 三、小结 《山东省物业管理条例》第五十六条规定“物业服务内容主要包括下列事项：（一）物业共用部位及共用设施设备的使用、管理和维护；（二）公共绿化的维护；（三）公共区域环境卫生的维护；（四）公共区域的秩序维护、安全防范等事项的协助管理服务；（五）物业使用中对禁止行为的制止、报告等义务；（六）物业维修、更新、改造费用的账务管理；（七）物业服务档案和物业档案的保管；（八）其他物业服务事项”。由此可见，物业公司对小区内共用设施设备具有管理、维护等的法定义务，小区住户共同使用的排水排污主管道，属于公用设施，物业公司应当对其进行管理和维护，并确保畅通。 中国物业管理协会印发的《普通住宅小区物业管理服务等级标准》（试行）中规定，共用雨、污水管道每年疏通1次，雨、污水井根据等级标准不同每月/每季度/每半年检查1次，视检查情况及时清掏。物业公司亦应参照行业标准，负责小区内管道的清理疏通工作。 《物业服务合同》《前期物业服务协议》参照各地市下发的物业服务等级标准对物业服务质量标准进行了明确约定。例如，济南市的物业服务协议中约定所提供的物业服务标准达到《济南市普通住宅物业服务等级标准》（济价费字〔2012〕76号）规定的五星级标准，其中明确物业公司应对雨水管道、化粪池等部位每季检查1次，每年清理两次，保证排水畅通，无堵塞。因此，基于合同约定，物业公司亦应当承担公用下水管道的管理、维护义务。 《物业管理条例》第三十五条规定“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任”，故物业公司若未能按照合同约定履行义务，对管道堵塞返水渗漏有过错，应对楼下业主财产损失承担相应赔偿责任。 四、风险提示 随着类似纠纷的不断增多，物业公司应当注意严格按照法律规定、合同约定及行业标准履行维护、管理义务，定期进行管道疏通、视情况进行清掏，并保留定期检修记录。同时，物业公司应当加强定期巡检、排查漏水风险，发现异常后及时通知相关业主，协助疏通管道，避免损失的进一步扩大。遇到类似纠纷时，物业公司需做好相关证据的留存工作，对现场清理过程及清理的物品进行有效记录和保存。如若后期涉诉，物业公司可以向法院提交定期管道疏通记录、现场照片、处理漏水事件的沟通协调记录、照片、视频等证据，以证明事发前已尽到对涉案管道的管理、维护义务，规避自身风险，亦有助于法院更好查清案件事实及堵塞原因，清晰界定各方责任。
2022-11-04
众成清泰济南区域
