专业研究
Professional Studies
04
2022-11
引言 《中华人民共和国合伙企业法》第68条规定了有限合伙人派生诉讼制度，该制度赋予有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利有权基于合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。在有限合伙人派生诉讼中，一般应包含的诉讼参与主体包括原告、被告、合伙企业本身，但具体应如何认定适格原告主体、被告的主体范围、合伙企业自身的诉讼地位等，目前尚无明确的法律规定，理论界及司法实践中亦存在一定争议。 一、有限合伙人派生诉讼之原告主体资格 根据《中华人民共和国合伙企业法》第68条的规定，提起有限合伙人派生诉讼的主体为有限合伙人。对于有限合伙人以自己的名义作为原告提起诉讼并无争议，但应满足一定条件方能被认定为适格的原告。 1.具备直接的有限合伙人身份 有限合伙人派生诉讼系有限合伙人以自己的名义并为合伙企业利益提起的诉讼，顾名思义，提起诉讼的有限合伙人须为该诉讼利益归属合伙企业的有限合伙人，即原告应为该合伙企业的财产份额持有人，且该持有应为直接持有，间接持有合伙企业财产份额的当事人并非有限合伙人派生诉讼的适格原告。 在(2021)粤01民终26437号案件中，广州市中级人民法院认为，本案为合伙合同纠纷，根据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，当昇展企业的权益受到侵害时，昇展企业的有限合伙人均可向有责任的合伙人主张权利或提起诉讼；如昇展企业执行合伙人吴心锋怠于行使权利时，有限合伙人可以督促其行使权利或为了昇展企业的利益以有限合伙人自己的名义提起诉讼。根据原审查明的事实，本案五上诉人为芜湖康盛中心的有限合伙人，并非昇展企业的有限合伙人，亦非芜湖康盛中心的执行事务合伙人，五上诉人并非本案适格原告，其五人以自己的名义提起本案诉讼缺乏法律依据。 2.诉讼过程应持续具备有限合伙人身份 就诉讼主体要件而言，有限合伙人提起有限合伙人派生诉讼，应于诉讼程序终结前始终具备合伙企业有限合伙人身份，如在诉讼过程中退伙，其将不再具备为合伙企业利益的权利基础，也即丧失相应的派生诉讼主体资格。 另外，实践中有疑问提出：有限合伙人在合伙企业受到侵害时尚未成为有限合伙人，其后新入伙才成为合伙企业有限合伙人，此情形对有限合伙人提起派生诉讼的主体资格是否有影响。通说认为，有限合伙人在提起诉讼至程序终结持续具备有限合伙人身份，即为有限合伙人派生诉讼的适格原告，故其在合伙企业利益受损时点是否具备合伙人身份不影响有限合伙人的诉讼主体资格。 3.一般应为“显名”有限合伙人 对于隐名有限合伙人能否提起派生诉讼，现行法律法规并无明确的规定，但参照股东代表诉讼来看，隐名有限合伙人提起派生诉讼或存在一定障碍（仅未登记情形下合伙企业内外纠纷的不同认定、因代持而隐名情形下的非适格原告主体认定），故在有限合伙人派生诉讼中，提起诉讼的适格原告主体一般应为已经工商登记的有限合伙人。 在(2016)京0107民初14917号案件中，北京市石景山区人民法院认为，《合伙企业法》第六十六条规定:“有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额”。该条款规定了有限合伙企业登记时，必须对有限合伙人的认缴出资额进行登记。企业登记事项具有法定的对外效力，是判断是否具有企业有限合伙人身份的标准。本案中，宋奇峰向弘信管理中心投资，并签订《合伙协议》，但弘信管理中心未将宋奇峰登记为有限合伙人。故宋奇峰不是有限合伙人派生诉讼的适格原告。 综上，如无其他特殊考量因素，一般认为，只要自提起诉讼至程序终结持续具备有限合伙人身份（直接持有合伙企业财产份额并经工商登记），该有限合伙人应可被认定提起派生诉讼的适格原告。至于有限合伙人持有合伙企业财产份额比例如何、合伙企业其他有限合伙人是否一致同意提起派生诉讼，均不影响有限合伙人的诉讼主体资格，该观点符合《中华人民共和国合伙企业法》的立法原意，亦为司法实践中所认可、遵循。 在（2016）最高法民终756号案件中，最高人民法院认为，焦某、李某某等与和信投资中心的关系，并非债权人与债务人的关系，而是有限合伙人与合伙企业的关系，不能适用《中华人民共和国合同法》第七十三条规定。《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，并未要求全体有限合伙人一致同意才能提起诉讼。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务。该条款赋予了合伙企业的有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利，且并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求，只要满足以合伙企业的利益为目的这一要求即可。焦某、李某某等代表和信投资中心提起诉讼，既符合《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》的约定，又不违反《中华人民共和国合伙企业法》的规定，故驳回了安徽瑞智房地产开发有限公司关于焦健等有限合伙人无诉讼主体资格的上诉主张。 二、有限合伙人派生诉讼之被告主体范围 关于有限合伙人派生诉讼的被告主体问题，《中华人民共和国合伙企业法》并未对此作出专门规定，但根据《中华人民共和国合伙企业法》第68条的规定，有限合伙人派生诉讼的被告应为损害合伙企业利益的当事方。通说认为，有限合伙人派生诉讼的被告应包括两类，一是合伙企业外部的第三方，即与合伙企业存在债权债务关系或侵害合伙企业权益的第三方，二是合伙企业内部的利害关系方，即与合伙企业存在债权债务关系或通过不当行为损害合伙企业利益的的合伙人。 另外，有观点提出：有限合伙人派生诉讼的前提为“执行事务合伙人怠于行使权利”，故派生诉讼的被告范围不包括执行事务合伙人即普通合伙人。笔者认为，该观点曲解了《中华人民共和国合伙企业法》第68条的规范内涵，有限合伙人派生诉讼是法律赋予有限合伙人在执行事务合伙人怠于行权致合伙企业利益受损时以自己名义提起诉讼的权利，执行事务合伙人亦为潜在损害合伙企业权益的当事方，如将其排除在派生诉讼被告范围之外，将不利于保护合伙企业及其他合伙人的权益，亦不符合有限合伙人派生诉讼的立法原意。 三、合伙企业的诉讼地位 鉴于合伙企业系有限合伙人派生诉讼的利益归属主体，同时为查明案件事实需要，在司法实践中，一般将合伙企业列为有限合伙人派生诉讼的第三人。 但合伙企业以第三人身份参与有限合伙人派生诉讼，理论界尚存在有、无独立请求权第三人的争议及现实困境：如合伙企业为有独立请求权第三人，则与原告即有限合伙人提起派生诉讼的请求权存在冲突；如合伙企业为无独立请求权第三人，则与派生诉讼利益归属相悖。此外，亦有观点主张合伙企业应以证人身份参与到派生诉讼程序中，仅为查明案件事实需要。 四、其他合伙人的诉讼地位 关于合伙企业其他合伙人在有限合伙人派生诉讼中的法律地位，就司法实践而言，主要存在如下处理方式：对于合伙企业的其他有限合伙人，其有权与提起派生诉讼的有限合伙人共同作为原告参加诉讼，亦可作为无独立请求权的第三人参加派生诉讼；对于合伙企业的普通合伙人，因其不具备有限合伙人身份，故只能作为无独立请求权的第三人参加派生诉讼，但有限合伙人将该普通合伙人作为被告提起派生诉讼的除外
2022-11-04
03
2022-11
公益的力量 | 众成清泰济南所周家魁副主任受邀为济南市行政审批服务局“干部学堂”作习近平法治思想专题讲座
为深化习近平法治思想学习教育，提升干部职工依法行政的政治自觉、思想自觉和行动自觉。11月2日，山东省律协民事委员会副主任、众成清泰（济南）律师事务所副主任周家魁律师受邀为济南市行政审批服务局“干部学堂”作习近平法治思想专题讲座。济南市行政审批服务局局党组成员、副局长石丽华主持本次讲座。一同出席本次讲座的有局党组成员及其他市管领导干部、一级调研员、局机关各处室负责人、市企业服务中心班子成员。局机关、市企业服务中心其他干部职工通过线上参加了本次讲座。 本次讲座中，周家魁律师以《奋进新征程 法治筑根基》为题，分别从习近平法治思想形成过程、推进全面依法治国重点要求、深入贯彻落实习近平法治思想、二十大的“法治之声”等方面围绕习近平法治思想的精髓要义作了全面详细的讲解；从政治性、人民性、系统性、实践性等方面总结了贯彻落实习近平法治思想的方法论；通过理论与实践相结合的方式，结合典型案例深入浅出地讲解了何谓以人民为中心、如何预防行政法律风险。 本次讲座为践行习近平法治思想的核心理念、精神实质，指导法治实践、依法行政提供了强有力的科学指引。会后，主持人石局长做了充分肯定，并希望周律师为他们的学堂继续提供法律支持。
2022-11-03
02
2022-11
二、专利资产管理 长期以来，专利在国人的概念里更多的是如何取得专利权，而能够产业化已经是更高的认识，对于如何利用专利占领更大的市场份额，借以获取更高的利润，当前并没有得到足够的认识。专利既是保障实体经济运营的工具，也是一种生产资料。将专利作为生产资料，与其他生产资料相整合，通过创新和市场运作实现经济价值应是专利的基本应用。 （一）生产资料属性决定了应对专利资产进行规范管理 由于专利信息是一种数字信息，使得专利相对于实体生产资料对生产过程的可控性程度有更高的要求。相对而言，数字信息更有赖于规范的管理，但也因其自身的数字化，一旦专利资产被规范管理后，其作为生产资料在生产过程中所面临的的风险也更容易得到管控，换言之，管理的回报相对比较高。 专利信息作为一种数字信息，其交付等过程数据需要有严密的过程管理方式以确保过程数据无遗漏的获取、整理、存储，借以确定专利及其信息在产生、审查、授权、实施等过程中发生了什么，有助于发现问题出现的节点，从而可有针对性的解决相关问题。 有这样一个事实，无论专利产生的主体是什么，将其产业化并创造产值的多是企业，而高校是产生专利的主要主体，但高校产生专利所要求保护的技术方案多是实验室产物，且多是无任何工程实践经验的学生的发明创造，直接产业化的概率相对较低。但未被工程各种实践经验知识束缚的学生更容易提出一些新奇的方案，可能代表了某一技术未来的发展方向。高校专利到企业去落地实施的过程中，往往需要对相应的专利技术做出大幅修改，以适应工程需要，由此产生的新的技术成果往往更容易为市场所接受。其中的部分技术成果有一定概率会成为新专利，相对于高校专利，这些新专利往往对相关产品的市场运营有更高的制约作用。而高校专利因与工程方案相去甚远，甚至原理上发生变化，从而对相关产品的市场运营不产生任何影响。 校企合作本是好事，但当有收益产生时，尤其是收益比较高时，很有可能会引发纠纷。其中的关键即对市场经营有支配作用的专利，这些专利的专利权权属及专利权权属的完整性对相关产品的推广应用往往具有很大的影响。应知，即便是校企合作有相关的技术合同所约束，但合同的履行往往会因技术实现而产生各种情况，从而可能导致新的技术成果的归属处于一种不确定状态。专利权权属的完整性对企业的影响极大，即便是权利共有，与其共有权利的例如高校仍有许可他人实施所共有专利权的空间，由此可能会产生于企业不利的市场格局。 （二）专利因素的复杂性决定了应对专利资产进行规范管理 对专利资产进行管理应考虑的因素主要有三个因素，即法律因素、技术因素和产业因素，下面以法律因素所对应的应予关注的方面为例进行说明： 法律因素包括但不限于权属的完整性、法律的保护程度、权利的稳定性、依赖性、专利侵权的可判断性、剩余使用年限等。其中的权属的完整性，前文已经有所涉及，仅此一项就足以对相关产品的市场格局产生很大的影响，而权属的完整性仅是应予关注的专利法律因素的一个因素，因此，只有对专利资产进行规范管理才能够降低因管理方面的问题而引发的风险。 对于例如法律的保护程度，取决于专利文本的撰写质量、权利要求的覆盖程度和法律状态。关于撰写质量，近些年来得到了足够的重视，只是撰写整体质量的提升仍有很大的空间，业界对此讨论较多，在此不再赘述。对于法律状态，简而言之，即专利或专利申请，以及相应技术成果当前处于什么阶段，需知，不同的阶段的可塑性不同，积淀程度不同而有所区别。此外，权利要求的覆盖程度同样与撰写质量有关，换言之是撰写质量的延伸，同上，对此业界讨论较多，在此也不再赘述。 对于权利的稳定性，有一个不太适当的案例可供参考，受专利的社会认知程度的影响，很多市场主体习惯于先进行市场布局，然后再申请专利，甚至不申请专利，由此可能导致权利丧失或由他人直接取得。单纯依据法律规定，销售构成专利法意义上的公开，导致以其为载体的技术成果公开，该技术成果转换出的专利可能会不满足新颖性的规定而被无效（审查阶段不审查包括销售等事实公开）。然而，很多事实会因时间的推进而淡化，从而导致客观事实不能通过可用的手段重现，因此，在先的销售等公开行为并不一定会导致相关专利因不满足新颖性的规定而被无效，使得相关权利随着时间的推进而渐趋稳定。如果企业忽视影响权利稳定的各种因素，一方面可能导致所持专利权利基础变得不稳定，另一方面可能导致竞争对手取得相关专利，并且在时间的某个节点度过之后，本不稳定的专利可能趋于稳定，而难以无效。 受篇幅限制，本文仅述明专利因素的复杂性，而对各因素不再展开说明。通过以上有限内容的描述可知，如果不对专利资产进行规范管理，很难覆盖到专利因素的各个方面，而可能使自身市场布局陷于风险之中。 （三）专利取得的多样性决定了要对专利资产进行规范管理 从大的方面区分，专利的取得方式有原始取得和继受取得。其中，原始取得的争点源于预期获得授权的技术是自主开发、委托开发、合作开发，还是其他形式的研发行为等基本形式的技术成果，该基本形式下开发行为存在诸多的可控或者不可控的因素，导致技术成果权属不清，而影响由此产生的专利权权属的确定。同样地，例如代工、委托加工、配套等都有可能产生新的足以影响市场布局的技术。例如代工，典型地，国内很多企业早年都是某些外企的代工企业，后来发展为与所代工企业有竞争关系的企业，主要问题就出在对技术成果的控制不力上；相反地，国内还存在另外一种现象，就是某些企业渐渐沦为其他企业的代工企业，创新能力不足或技术成果控制不当是主要原因之一。委托加工、配套等也存在类似的问题，在此不再一一阐述。 此外，企业自身在产业化过程中的技术迭代更是有价值专利产生的基础，显然，已有专利的实施是检验其市场适应性的基础，对已有专利技术的产业化过程中障碍的识别和适应性调整是有价值专利产生的前提。 继受取得的方式相对较多，可以是受让方主动的行为，也可能是被动的承受。继受取得的专利的困境多是是受让方的基于受让获得的技术构成不成体系，且继受取得的专利在更多的情况下是他人淘汰的技术，而对市场经营的加成作用不大。此外，继受取得的专利还受研发背景的影响，在于出让专利的一方往往是在相关领域有一定积淀的一方，是更容易产生替代技术的一方，而专利价值的基本指标之一是可替换性，应知，当某一专利的可替换性相对增强时，其自身的价值随之减弱。 一般而言，受让专利的一方是相对弱势的一方，但某公司的行为表明，散列分布的相关领域的专利可能与该公司的市场布局直接相关，为了提高自身的支配能力，收购目标专利已经成为这类企业完善企业专利布局的方式之一。 专利受让在一些实体行为中则变成了颇具争议的游戏，这些实体被称为非专利实施实体，俗称专利流氓。业界鼎鼎大名的iPEL由曾经的加州律师布莱恩·耶茨（Brian Yates）创建，IPELT名下有四十多家科技公司，这些科技公司基本全是非专利实施实体，其中的美国全球创新聚合有限责任公司收购了包括华为和中兴在内的国内专利权人所持有的部分专利，并持这些专利在国内针对华硕、索尼、极进网络、网易、暴雪等发起专利侵权诉讼。 非专利实施实体打的是一场有攻无防的单方攻击，在于其本身不实施专利，被诉侵权行为人没有反制的产业目标。而对于大多数的企业而言，都如华为与高通间的专利战，有攻有防，这要求被先攻击的一方自身持有一些能够反制对方的专利，即要求被攻击的一方有一定的专利体量，这不可避免的会引起对下一条的关注。 （四）专利持有数量较多时对专利资产规范管理会有更高的要求 美国某调查机构曾经做过一次调查，调查的结果是一个创新型的公司所持有的约5~10%的专利在未来绝不可能再被使用。这些专利对公司而言不是资产，而是负担，因此，对所持有专利进行盘点是非常必要的，尤其是在我国企业可实施专利数量比重相对偏低的情况下。对专利盘点在专利资产规范管理的条件下将会变得非常容易。 对于有一定专利体量的专利权人而言，孤立存在的专利相对比较少，甚至是没有，常规的专利资产管理应包含分组管理，以通过专利整合使专利资产价值最大化的同时，易于根据整合出的专利布局情况查缺补漏。 一个公司持有的专利所属的技术领域的分布范围往往不大，即便不是相同技术领域的，也会是具有关联关系的技术领域的。对于多元化的公司，在特定的产业方向上同理。但即便是同一个公司所持有的专利，当数量比较多时，专利之间的关系将会变得非常复杂。专利之间的关系包括但不限于障碍、替代和互补，主要源于技术成果的累积、迭代、变更。 专利权严格而言是一种排他性权利，能排除他人使用并不表示权利人自己可以自由使用，就在于前述的障碍关系。例如专利法意义上的从属专利，其实施有赖于所从属基础专利的实施，因此从属专利的实施受制于基础专利，若基础专利的持有人是他人，对于从属专利的持有人而言就是一种障碍若基础专利的持有人是本人，在对外授权时，往往需要组合授权。 障碍关系还表现在双向的障碍关系，表现在持有基础专利的一方可能是抽象技术方案的提出者，例如可能是某一技术方向上的拓荒者，拓荒意味着没有，从无到有意味着不成熟。而持有从属专利的一方所持有的专利可能是技术迭代的结果，持有基础专利的一方有可能寻求从属专利的实施，于是基础专利与从属专利之间就形成了一种双向障碍关系。 替代关系和互补关系在本文仅用来进一步表明专利持有数量较多时需要考虑的因素也相对较多，专利资产规范管理的必要性尤为重要，而在本文详述。 结语 本文以商业秘密和专利为例说明企业知识产权资产规范管理的必要性，知识产权资产规范管理是知识产权生产资料化的必要条件，是增强企业管理层和员工知识产权意识的底层逻辑，是推动企业自主创新、持续健康发展的基础。知识产权资产的规范管理有利于建立与实体资产的联系，使实体资产增值的保障，也是应对市场各类知识产权风险的基础，借以提高企业市场支配能力，保持并巩固企业竞争优势。
2022-11-02
28
2022-10
一、引言 股东知情权是股东的一项基础权利，但该权利的行使亦可能对公司正常运营管理造成一定影响，本文将结合现行法律、司法解释的规定以及股东知情权司法案例进行分析，以探析股东知情权的行使方式。 二、主要法律条文 （一）《中华人民共和国公司法》（2018年修正） 第三十三条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。 股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。 第九十七条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 （二）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（2020修正） 第十条 人民法院审理股东请求查阅或者复制公司特定文件材料的案件，对原告诉讼请求予以支持的，应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件材料的名录。 股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该股东在场的情况下，可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。 （三）《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见》 第十七条 有限责任公司股东可以委托律师、注册会计师代为行使公司会计账簿查阅权。 三、裁判规则梳理 （一）股东知情权行使一般原则 根据《公司法》第三十三条、九十七条规定，股东知情权行使方式主要有两种，一种为“查阅 复制”、另一种则是“仅限查阅”。有限责任公司股东对“公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告”行使知情权的方式为“查阅 复制”；有限责任公司股东对“公司会计账簿”行使知情权的方式“仅限查阅”，无权复制，且应向公司提出书面请求并说明目的，在公司拒绝查阅或者超期回复的情况下才能通过诉讼行使知情权；股份有限公司股东对“公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告”行使知情权的方式“仅限查阅”，无权复制。 【案例1】李淑君、吴湘、孙杰、王国兴与江苏佳德置业发展有限公司股东知情权纠纷（载于《最高人民法院公报》2011年第8期，案号：（2009）宿中民二终字第319号、审理法院：江苏省宿迁市中级人民法院） 法院认为：公司法赋予了股东获知公司运营状况、经营信息的权利，但同时也规定了股东行使知情权的范围。公司法第三十四条第一款将股东有权复制的文件限定于公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。第二款仅规定股东可以要求查阅公司财务会计账簿，但并未规定可以复制，而佳德公司章程亦无相关规定，因此，四上诉人要求复制佳德公司会计账簿及其他公司资料的诉讼请求既无法律上的规定，又超出了公司章程的约定，不予支持。 【案例2】四川天剑光电科技股份有限公司与贺劲股东知情权纠纷（案号：（2021）川01民终23387号、审理法院：四川省成都市中级人民法院） 法院认为：《中华人民共和国公司法》第九十七条明确规定，股份有限公司股东仅享有相关资料的查阅权，并不包括复制权。因此，对贺劲要求复制天剑公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告的诉讼请求，一审法院不予支持。 （二）“查阅“会计账簿是否包含“摘抄” 司法实践中普遍认为有限责任公司股东无权复制公司会计账簿，至于是否可以摘抄会计账簿的内容，主要存在两种不同司法观点： 观点1：《公司法》第三十三条仅规定了“查阅”、“复制”两种知情权行使方式，摘抄更类似于复制，不应支持有限责任公司股东提出的摘抄请求。 【案例1】山东众听网络科技有限公司与刘春萍股东知情权纠纷（案号：（2021）鲁03民终4328号、审理法院：山东省淄博市中级人民法院） 法院认为：股东仅有查阅公司会计账簿的权利，并没有复制、摘抄会计账簿的权利，亦没有查阅、复制、摘抄会计凭证的权利，刘春萍亦未提供证据证明公司章程或公司股东对摘抄公司会计账簿及查阅、复制、摘抄会计凭证另有约定，故，刘春萍关于复制、摘抄会计账簿及查阅、复制、摘抄会计凭证的诉求，于法无据，不予支持。 观点2：对于民事判决主文所表述的“查阅”会计账簿，民事执行应准许权利人将之落实到包括“查看、摘抄”。主要理由如下： 1、摘抄是股东查阅会计账簿的辅助手段。公司会计账簿一般包括大量、专业的数据信息，在股东不能充分理解专业数据信息的情况下，不能认为仅股东自行查阅会计账簿就实现了知情权，进行摘抄也是辅助股东查阅公司文件材料、了解公司信息的方法。 2、摘抄不等同于复制。摘录和复制具有不同的法律含义，“摘抄”可理解为“选取一部分内容抄录下来”，“复制”可理解为“依照原件制作成同样的”，摘抄本质上不属于复制。 3、如股东通过摘抄会计账簿方式行使知情权过程中泄露了公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，可依法进行救济。 【案例2】北京倍爱康生物技术有限公司与东峰企业有限公司股东知情权纠纷（案号：(2020)最高法执监97号、审理法院：最高人民法院） 法院认为：本案的焦点问题是股东在行使知情权过程中，查阅公司会计账薄是否包含摘抄。 第一，摘抄是股东行使知情权、查阅会计账簿的辅助手段。股东知情权是公司股东了解公司信息、知晓公司事务的权利，是股东的法定权利、固有权利。查阅会计账簿是股东知情权实现的方式。公司法第三十三条规定，“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿”。公司会计账簿一般包括大量、专业的数据信息，在股东不能充分理解专业数据信息的情况下，不能认为仅股东自行查阅会计账簿就实现了知情权。对此，《公司法解释（四）》第十条规定，股东依据人民法院生效判决查阅公司文件材料的，在该股东在场的情况下，可以由会计师、律师等依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员辅助进行。该规定明确了股东行使知情权可以由具有专业能力的人员进行辅助，其目的就是帮助股东了解公司信息。同理，进行摘抄也是辅助股东查阅公司文件材料、了解公司信息的方法。不管是聘请专业人员，还是进行摘抄，都是辅助股东实现其知情权的手段。 第二，一般情况下，摘抄不等同于复制。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件，物证应当提交原物，提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定，摘录有关单位制作的与案件事实相关的文件、材料，应当注明出处，并加盖制作单位或保管单位的印章。参照法律和司法解释对证据的有关规定精神，摘录和复制具有不同的法律含义。从词意上理解，“摘抄”与“摘录”意思相近，均可理解为“选取一部分内容抄录下来”，“复制”可理解为“依照原件制作成同样的”。可见，摘录、摘抄与复制的含义不同，不能产生“制作成同样的”效果，不能认为摘抄本质上属于复制。股东对会计账簿进行摘抄，不违反公司法规定，倍爱康公司关于“摘抄”本质上属于“复制”的主张，不能成立。 第三，公司法第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。《公司法解释（四）》第十一条规定，股东行使知情权后泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，辅助股东查阅公司文件材料的会计师、律师等泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，公司请求赔偿相关损失的，人民法院应当予以支持。上述法律和司法解释已明确规定股东负有保守公司秘密的义务，以及公司因此利益受损时的救济途径。如倍爱康公司认为东峰公司在行使股东知情权过程中泄露了公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，可依法进行救济。 【案例3】赖俊伟、赖望龙与佛山市五叶草云服务有限公司、赖晓波股东知情权纠纷（案号：（2021）粤0605民初28388号、审理法院：佛山市南海区人民法院） 法院认为：关于行使股东知情权的方式……两原告还主张查阅会计账簿及会计凭证时进行必要的摘抄、摘录，如前述，对于会计账簿及会计凭证应以查阅为限，不包括复制，但此处摘抄不等同于复制，摘抄是股东行使知情权、查阅会计账簿及会计凭证的辅助手段，故两原告可进行必要的摘抄。 （三）股东知情权行使时间、地点 关于股东知情权的行使时间：基于不影响公司经营的考虑，为避免股东无休止、无限制地查阅公司文件，一般法院会尊重当事人的意思自治，按照股东和公司协商同意的股东知情权行使的时间进行判决。若股东和公司意见不一致，则法院会合理确定一个固定的时间范围，通常5日（或工作日）至30日（工作日）之间，具体时点需在公司的日常营业时间内。 关于股东知情权的行使地点：若股东和公司能够协商确定地点的，法院一般会在判决书中予以确认。若股东和公司无法就查阅地点协商一致，法院一般会考虑将材料的存放地点确定公司所在地（譬如住所地、实际经营地、实际办公场所等）作为股东知情权的行使地点。同时，考虑到股东与公司的矛盾、股东行使知情权对公司日常经营的影响，部分判决将股东知情权行使地点确定在人民法院。 【案例1】上海奋博电子商务有限公司与刘振民股东知情权纠纷（案号：（2022）沪01民终1491号、审理法院：上海市第一中级人民法院） 法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十条第一款规定：“人民法院审理股东请求查阅或者复制公司特定文件材料的案件，对原告诉讼请求予以支持的，应当在判决中明确查阅或者复制公司特定文件材料的时间、地点和特定文件”。为保障刘振民行使股东知情权，本院根据双方当事人的意愿，确定地点在北京盈科（上海）律师事务所（上海市静安区XX路XX号）。 【案例2】李淑君、吴湘、孙杰、王国兴与江苏佳德置业发展有限公司股东知情权纠纷（载于《最高人民法院公报》2011年第8期，案号：（2009）宿中民二终字第319号、审理法院：江苏省宿迁市中级人民法院） 法院认为：关于查阅时间和地点，公司法赋予股东知情权的目的和价值在于保障股东权利的充分行使，但这一权利的行使也应在权利平衡的机制下进行，即对于经营效率、经营秩序等公司权益未形成不利影响。因此，四上诉人查阅的应当是和其欲知情的事项相互关联的材料，而并非对公司财务的全面审计，故查阅应当在公司正常的业务时间内且不超过十个工作日，查阅的方便地点应在佳德公司。 （四）专业机构辅助行使知情权 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十条第二款规定了允许专业第三人辅助股东行使知情权。但需要注意如下事项： 1、应将委托第三人辅助行使知情权作为明确的诉讼请求提出。否则，即便法院判决股东有权行使知情权，但因未在生效判决中明确“可委托第三人辅助行使知情权”，股东委托第三人辅助行使知情权时仍有可能遭到公司的反对。 2、辅助人员应当是依法或者依据执业行为规范负有保密义务的中介机构执业人员。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十条第二款将辅助人员限定为“依法或者</中华人民共和国公司法></中华人民共和国公司法></中华人民共和国公司法>
2022-10-28
18
2022-10
我国拥有数千年底蕴，每一座城市都有其历史沉淀，当土地开发过程中无意间挖掘到深埋的遗迹，在人类宝贵财富面世的同时，也出现了一系列法律问题。比如，土地出让阶段针对可能的地下埋藏物如何规避风险，项目建设过程中涉及到文物遗迹保护应如何处理，因文物保护导致项目损失应如何维权等等。本文将针对土地开发过程中涉及文物保护工作的法律问题，探究相关的解决方案。 一、关于文物保护范围及相关规定 根据《中华人民共和国文物保护法》的相关规定，受国家保护的文物主要包括以下种类：1、具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；2、与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；3、历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；4、历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；5、反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。此外，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。 为了保护我国地下埋藏的文物、遗迹和现有的不可移动文物，我国文物保护法内容中规定了文物保护单位的保护范围和建设控制地带的概念，文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业；文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，也有不得破坏文物保护单位的历史风貌、工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。可见，拟开发的土地一旦在上述两种范围内，开发商需要更为复杂且严格的申报流程。特别是大型基本建设工程和文物保护范围内的项目建设，因其更容易出现文物保护相关问题，审批流程也格外严格。 随着《济南市人民政府办公厅关于推进国有建设用地考古调查勘探发掘前置工作的实施意见》（济政字〔2020〕38号）和《济南市人民政府关于推进国有建设用地考古调查勘探发掘前置工作的补充意见》（济政字〔2021〕13号）的出台，济南市文物保护规定由“考古后置”变为“考古前置”，市自然资源和规划部门应于每年3月底前向市文物行政部门提供年度土地供应计划；计划外的土地供应，土地熟化主体可根据需要随时提出考古调查、勘探申请，一级文物分布区应在土地供应前2个月提出考古勘探申请，二、三级文物分布区应在土地供应前1个月提出考古调查、勘探申请。济南市针对国有建设用地的出让，进一步明确了应当进行考古勘探的土地范围，细化了勘探责任主体，规范了保护区内土地出让的流程，在土地出让阶段，尽可能地保障出让土地无文物负担。 二、相关判例及分析 案例一：(2020)川14行终52号 案件名称：《眉山鹭湖众城置业有限公司、眉山市自然资源局行政征收二审行政判决书》 裁判观点：对于2018年2月26日至2018年6月30日期间的案涉土地文物考古时间，是否应当从上诉人鹭湖众城公司支付土地出让金的逾期时间内予以扣减的问题，本院认为，首先，案涉土地的交付时间为2018年1月2日，案涉土地发现文物的时间为2018年2月26日，发现文物的时间节点在被上诉人眉山市自然资源局已履行土地交付义务之后，在上诉人鹭湖众城公司实际占有土地并开工建设期间发现文物的交易风险不当应由被上诉人眉山市自然资源局负担；其次，双方签订的《土地出让合同》虽然并未对案涉土地可能发现文物的情况进行约定，但在案涉土地的拍卖文件中已明确“若规划红线范围内涉及地下文物，由宗地竞得人按现行文物管理有关规定办理，所需费用由竞买人承担”。上诉人鹭湖众城公司在竞买土地前已阅读并同意该文件，拍卖文件的该约定应当视为《土地出让合同》的组成部分。该约定对案涉土地可能涉及的地下文物的处理方式及费用负担进行了明确，从该约定来看，上诉双方对案涉土地不排除存在地下文物这一事件存在共同的预见性，案涉土地发现文物这一事件并非《中华人民共和国合同法》第一百一十七条所规定的不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力，故不能作为上诉人鹭湖众城公司抗辩免除缴纳违约金的法定事由。案涉土地因发现地下文物导致的延迟建设商业风险，应当由上诉人鹭湖众城公司承担。另，上诉人鹭湖众城公司在上诉中称，对国有建设用地出让时新发现文物的情况，有某些地方政府作出准予延期缴纳的规定，故本案亦应当认定其延期缴款不属于违约。对此，本院认为，一方面，相关地方政府的规范性文件并非本案行政诉讼的参照依据，另一方面，本地政府亦对国有建设用地出让时新发现文物如何处理并无明确规定，故上诉人的该辩称理由不能成立。综上，2018年2月26日至2018年6月30日期间的案涉土地文物考古时间不应当从上诉人鹭湖众城公司支付土地出让金的逾期时间内予以扣减。 本案例中，开发商对案涉土地不排除存在地下文物这一事件存在预见性，且土地出让部门已履行完毕应尽义务，拍卖合同也对案涉土地可能涉及的地下文物的处理方式及费用负担进行了明确。因此，开发商只能独立承担风险及损失。 案例二：（2020）鲁01民终9613号 案件名称：《济南市历下区住房和城市建设局与济南世茂置业有限公司物权保护纠纷二审判决书》 裁判观点：金家大院系省级文物保护单位，在院落外围存在保护范围和建设控制范围，即使在世茂置业公司陈述的土地红线之外，也应当按照文物保护的要求保护和建设。关于恢复金家大院外围景观问题。二审中，历下住建局向法庭提交了世茂置业公司给历下住建局出具的《关于金家大院外围景观铺装造价情况说明》，并且附有外围景观效果图及范围图，证实涉案争议发生之前金家大院的外围景观情况，世茂置业公司对该证据的真实性没有异议，辩称该证据无法证实外围景观系其拆除。本院经审查认为，上述证据系世茂置业公司自己出具，真实性可以确定，附图亦可以证实当时金家大院外围景观情况，现因世茂置业公司在金家大院周围开发导致其外围景观遭到破坏，世茂置业公司应该负有恢复外围景观的义务。因此，对于历下住建局主张恢复金家大院外围景观的该项诉讼请求，本院予以支持。 本案例中，建设单位在文物保护单位的建设控制地带内进行作业，按照法律规定不得破坏文物保护单位的历史风貌，而建设单位的行为已经破坏了文物，则应当承担恢复义务。 案例三：（2018）浙行再4号 案件名称：湖州德隆置业有限公司、湖州市自然资源和规划局、湖州太湖旅游度假区管理委员会其他再审行政裁定书 裁判观点：本案中，案涉土地系因文物保护致使规划条件变化发生纠纷，被申请人作为土地出让方，第三人作为利害关系人，与申请人之间以置换土地方式解决涉案土地纠纷具有国土资源部的规章依据。如“以置换土地补差价的方式”的确定、置换土地的选定、土地价格的评估、合法性审查等经正当行政程序作出，且不违反现行法律法规规章的强制性规定，以该方式解决本案历史纠纷，有利于平衡各方利益、有利于实质化解争议、有利于降低行政成本。本案再审期间，各方曾达成“以置换土地补差价的方式”意向和解方案，现各方仍在争取和解，在此情形下，被申请人作为案涉土地出让方，通过优化完善“以置换土地补差价的方式”解决纠纷的行政程序方案，以便湖州市人民政府及时研究作出决定，属于被申请人履行行政职责的范围。综上，本案原一、二判决存在认定事实不清，主要证据不足。案涉出让土地的现状也需要进一步查明。 本案中，案情复杂，一二审也做出了对建设单位已支付费用给予部分补偿，而再审期间各方曾达成“以置换土地补差价的方式”意向和解方案，现各方仍在争取和解。据此，文物保护导致原规划无法实现的情况下，建设单位可提出补偿或土地置换等补偿请求。 案例四：（2020）陕0116民初15058号 案件名称：陕西法恩森建设工程有限公司、陕西黄河建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书 裁判观点：关于原告要求支付的临建设施配套工程费管理费及施工预购置材料费、工程工具材料及辅助费、施工现场保护措施费等费用承担问题，从双方所提供的证据证明，造成原告退出工地的原因虽然有文物勘察因素，但更主要的是黄河公司单方解除与法恩森公司的合同关系，同时考虑到原告系包工包料因素，故由此造成的上述费用应由法恩森公司及黄河公司共同向原告酌情予以支付。 本案例中，建设施工中出现文物保护工作后，合作开发的一方单方解除了合同，但文物保护工作并非其解除合同的主要原因，也不属于法定解除事由，因此黄河公司依然要承担责任。 三、关于风险防范的建议 （一）土地出让阶段风险规避 1、根据我国现行相关法律规定，在土地出让阶段，开发商基本无法在文物保护单位的保护范围内进行项目开发，但建设控制地带的开发只要符合审批流程是可以获得的。而开发商在建设控制地带内进行土地开发时，切记开发过程中不得破坏文物保护单位的历史风貌；开发的工程设计方案应在对应级别的文物行政主管部门指导下进行修改，经同意后报建设规划部门批准。 2、开发商可以在土地出让合同中就该宗土地可能发现文物的情况进行协商约定，最大程度地降低己方风险承担。 3、开发商可以先调查该土地是否进行过文物勘探，特别是对照图纸检验是否在文物保护范围，同时若土地用于大型基础建设工程，则依法必须要先进行文物勘探。 4、针对不可移动文物，采取原址保护、迁移、拆除等所产生的全部费用，均由开发商列入建设工程预算，即由开发商承担此费用。因此，从成本节约角度考虑，开发商在选址时应尽量避免周边有不可移动文物的土地。 （二）项目建设过程中涉及到文物遗迹保护的处理 1、文物属于国家财产，当土地开发中发现文物遗迹等，一定要及时上报给有关部门，切不可为了赶工期而隐瞒，或为了霸占文物而私自挖掘，否则将可能面临刑事处罚的严重后果。 2、开发商或投资方需要注意，文物勘探导致的项目延期并非合同解除的法定条件，不能单纯因为文物挖掘等工作导致项目进度延期就要求退出开发，在出现此情况时，应按照合同约定处理，切不可直接退出，导致己方承担巨额违约赔偿。 3、开发商在施工阶段需要注意对周边文物进行保护，避免因开发导致文物被波及损坏，当施工过程中不慎产生破坏等影响时，要立刻停工，第一时间与文物保护部门沟通，及时止损，避免对文物造成更大破坏，导致开发商承担更严重责任。 5、当房地产项目因文物保护而造成施工延期时，开发商要及时与购房者取得联系，说明情况并出具文物部门开具的文物保护材料和相关法律规定，免除己方责任，同时对购房者的请求要认真对待并积极协商解决，以免产生矛盾，引起冲突。 （三）因文物保护导致项目损失的维权思路 1、我国规定土地出让部门出让的土地应当为“净地”，但净地的要求中并未规定必须对土地进行考古调查勘探，因此开发商拿到受让土地后，在进行开发建设的过程中，仍存在挖掘到文物的可能性。如果能明确文物勘探责任主体，则出现该类问题时，开发商可要求相关责任主体承担赔偿责任。 2、依据《闲置土地处置办法》第二条、第八条的规定，因军事管制、文物保护等无法动工开发造成土地闲置的，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，选择置换土地。据此，当土地开发期间，因文物保护工作导致项目延期甚至导致项目无法进行时，开发商可以准备好相应材料，依法向政府申请土地置换。 3、根据我国行政诉讼法解释第十四条规定，被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。因此，开发商可据此申请补偿。然而现阶段我国对因文物保护导致的损失赔偿并没有统一标准，也没有相关法律规定，因此开发商在考虑追偿时可以多参考相关
2022-10-18
17
2022-10
为了适应国有资本布局优化、结构调整与专业化重组的实践需要，国务院国资委发布了《关于企业国有资产交易流转有关事项的通知》（国资发产权规[2022]39号）（以下简称为“39号文”），对国有资产交易流转的程序、监管等事项做出了新的规定。 39号文对国资交易流转工作进一步明确了两个方向，简而言之，即严守“红线”与合理“放权”。其一，严守红线：严防国有资产流失，继续加大监管力度，尤其是维护国资在重要行业与关键领域的控制地位；其二，合理放权：鼓励国资交易流转行为，这体现在两个方面：一方面通过审批权限下沉，进一步扩大32号令相关规则的适用范围等方式，使得该制度更适应商业实践，有助于发挥资本杠杆作用，维护国有资产保值增值，进一步满足国资流转对制度的需求（参考下图）。另一方面，39号文通过创设新条款，对《企业国有资产交易监督管理办法》(下称“32号令”)未予以明确的部分加以补充。有学者认为39号文为32号令的首次修订，可视为32号令的第一个修正案。而笔者认为，从效力层级而言，39号文作为部委规范性文件，无法超越作为部委规章的32号令，39号文是在贯彻32号令的基本原则与精神的前提下，为对其内容的延伸和扩展，旨在进一步提高国企布局、提高资源的整合率，直面国资现实问题，以赋予企业更大的决策能动性。 一、非公开协议转让新局面 1、非公开协议转让适用范围扩大 如上图所示，39号文扩大了非公开协议转让方式的适用范围。32号令首先确立了国资交易以公开挂牌转让为主、非公开协议转让为辅的交易原则，并对公开挂牌及非公开协议转让的适用情形、审批机构、定价方式等事项分别予以规定。作为公开挂牌转让原则的例外，非公开协议转让的路径对于部分非以获取最高收益为目的的国有产权交易是必要的。经39号文扩充后，国资交易流转进行非公开协议转让的适用情形可分为以下三类： （1）32号令下非公开协议转让路径一：重大领域国有企业重组 32号令第31条第1款“涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式”。对于什么是“重要行业”和“关键领域”，2018年8月28日国资委网站的问答选登中明确9个行业及9个领域：命脉行业，包括军工国防科技、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运、金融、文化9个行业；关键领域，包括重大装备制造、汽车、电子信息、建筑、钢铁、有色金属、化工、勘察设计、科技9个领域。 以上意在为重点行业及领域的国有企业产权重组整合提供定向交易的通道。但由于本项情形需经国资委专项审批，其可适用的项目范围相对较小。 （2）32号令下非公开协议转让路径二：同一集团内部的重组整合 32号令第31条第2款“同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。”即集团内部的产权重组。因审批机构为国家出资企业而非国资监管机构，且允许以经审计的净资产作为计价依据（32号令第32条），审批难度大幅降低，本种情形于非公开协议转让较为常见情形。 从32号令的规定来看，非公开协议转让的适用范围非常有限。随着国企改革的不断深入，政府或国资委主导推动的国企之间的重组整合越来越频繁，对于此类企业产权转让，32号令并没有规定可以适用非公开协议转让，39号文就此进行了补充明确，如下所述。 （3）39号文新增非公开协议转让路径：跨集团企业重组整合 39号文第1条。即“涉及政府或国有资产监督管理机构主导推动的国有资本布局优化和结构调整, 以及专业化重组等重大事项, 企业产权在不同的国家出资企业及其控股企业之间转让, 且对受让方有特殊要求的, 可以采取协议方式进行”。 适用条件为：涉及政府主导的国有资产优化布局和结构调整、专业化重组，且交易双方均为国家出资企业或其控股企业，对受让方有特殊要求。本项为新增的非公开协议转让情形，体现了国资监管机构对国有资本布局、跨集团重组的现实需求的回应。 随着国资监管由国资交易管理向国有资本管理的转变，国有产权需要在脱离同一国家出资企业层面展开流动，也即“国有资本的布局优化和结构调整”。为此，39号文将该等事项规定为可非公开协议转让的情形，为相关流转活动提供了政策依据，打消了执行层面适用非公开协议方式的政策性疑虑，从而在全领域、全行业内加快国资流转效率，压减国资流转成本。 2、突破非公开协议转让定价方式 32号令对于非公开协议转让的定价原则为，一般情况下不低于经核准或备案的评估结果，对于内部重组可以不低于经评估或审计的净资产。32号令第三十二条规定：采取非公开协议转让方式转让企业产权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。以下情形按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值：（一）同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业；（二）同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。 39号文第四条规定：采取非公开协议方式转让企业产权，转让方、受让方均为国有独资或全资企业的，按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定。39号文从两个层面突破了原有定价限制：其一，突破同一家国家出资企业的桎梏，只要转让方、受让方均为国有独资或全资企业，即便从属不同的国家出资企业，也可以按照32号令规定以最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定非公开协议的转让价格，减轻了跨集团、跨省域、跨层级的国有产权交易活动成本。其二，与32号令第三十二条相比，39号文仅保留了“转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定”这意味着纯国资企业之间转让产权，不再施行强制定价。就此而言，新规属于非公开协议转让定价方式上的重大突破。国务院国资委直面标的产权价格变动的现实问题，赋予了企业更大的决策能动性。 二、产权转让模式的新突破--简政放权 1、重大领域禁止转让国有控制权---收 32号令第七条规定：国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中，因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本级人民政府批准。可见32号令并未对此类企业产权转让导致国资实控权转移的问题进行明令限定，仅设置了审批程序限制，规定此种情况应由国资监管机构报同级人民政府批准。 39号文对重要行业和关键领域企业的控制权转让进行了明确的禁止性要求，39号文第二条前半部分规定：主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务的子企业，不得因产权转让、企业增资失去国有资本控股地位。 39号文第九条规定：产权转让、企业增资导致国家出资企业及其子企业失去标的企业实际控制权的，交易完成后标的企业不得继续使用国家出资企业及其子企业的字号、经营资质和特许经营权等无形资产，不得继续以国家出资企业子企业名义开展经营活动。上述要求应当在信息披露中作为交易条件予以明确，并在交易合同中对工商变更、字号变更等安排作出相应约定。 32号令并未就企业产权转让、企业增资导致国家出资企业及其子企业失去标的企业实际控制权时，原企业字号、资质、特许经营等无形资产是否能继续使用进行明确，39号明确此种情形下该企业不得继续以国家出资企业子企业名义开展经营活动，信息披露中作为交易条件并就工商变更进行相应安排。 2、审批权限下沉-----放 根据32号令规定，对于重要行业和关键领域的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准，但并没有进行内部转让和外部转让的区分。32号令第八条规定：国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。 39号对于重要行业和关键领域国家出资企业内部重组整合时，规定可以由国家出资企业审批。39号文后半部分规定：国家出资企业内部重组整合中涉及该类企业时，以下情形可由国家出资企业审核批准： （一）企业产权在国家出资企业及其控股子企业之间转让的。 （二）国家出资企业直接或指定其控股子企业参与增资的。 （三）企业原股东同比例增资的。 其他情形由国家出资企业报同级国有资产监督管理机构批准。 依照39号文第2条前半部分规定，对于32号令第8条第1款规定的情形，明确了不得因企业资产转让导致丢失国有资本控制权。在此基础上，39号文第2条后半部分将部分交易情形的审批权限下放至国家出资企业，这是因为这三种交易、增资行为皆不会导致国有资本丧失控股地位。这也从侧面体现了政府对于企业国有资产交易流转的重视，在防范国有资本丢失控股权的风险后，明确列举了实践中广泛存在且不会丧失国有资本控股地位的交易、增资行为，并进一步下放了审批权限，体现了政府“简政放权”的理念和决心。 简而言之，可从四个层次理解39号文上述规定带来的变化： 1、严守32号令底线：国家失去对国家出资企业（按32号令定义，即政府委托国有资产监督管理机构行使出资人职责的国有独资或国有控股企业）控股权的转让或增资，须由国资监管机构报本级人民政府批准。 2、化明“红线”：国家出资企业不得因转让或增资，失去对主业处于命脉行业和关键领域的子企业的控股权，39号文清晰无误的明确了处理该问题的立场和观点，划明了“红线”。 3、合理放权：突破32号令第八条，合理放权，由国家出资企业自行审批主业处于命脉行业和关键领域的子企业产权在企业集团内部的转让或增资，即审批权限无须上调一级。 4、其他情形：国家出资企业失去对其他子企业控股权的，且未涉及主业处于命脉行业和关键领域的子企业控股权的转让或增资，并非一刀切禁止，对于符合条件和政策导向，能够发挥资本杠杆作用，有利于国有资本保值增值的，仍然可报由同级国资监管机构审批。 三、国有产权无偿划转新突破 39号文第五条规定：“国有控股、实际控制企业内部实施重组整合，经国家出资企业批准，该国有控股、实际控制企业与其直接、间接全资拥有的子企业之间，或其直接、间接全资拥有的子企业之间，可比照国有产权无偿划转管理相关规定划转所持企业产权。”本条意在为国有控股、实际控制企业内部实施重组整合提供一个新途径---无偿划转。 相较于32号令，其仅为该情形提供了非公开协议转让的途径。因国有企业产权无偿划转是国有资产转让的特殊形式，不同于在支付合理对价基础上的正常交易行为，该行为是基于国有资产管理需要而对国有产权行政化的无偿调整，对划转双方主体资格进行严格限定，划转行为需经国资主管部门批准后才能操作，具有国有资产内部行政管理的特点，无偿划转不属于《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委、财政部第32号令）规范的国有资产交易范畴内，不适用于32号令。2005年国资委发布《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）,第二条规定：本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。 39号文扩大了企业产权无偿划转的范围，将无偿划转的适用范围扩大到国有控股、实际控制企业特定情形的内部重组整合。39号
2022-10-17
13
2022-10
视点 | 《民事强制执行法（草案）》中与银行实现自身债权的相关内容解读
、前言 2022年6月21日，《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称《草案》）首次提请全国人大常委会会议审议。6月24日，《草案》进一步向社会公开征求意见。《草案》不仅对现行执行规范进行了全面梳理，使其更体系化；还对现行规范存在问题的地方进行了修改，对现行规范无法解决的问题重新制定了新的规定，其中有些规定帮助银行更好实现债权。 二、《草案》需重点关注的内容及解读 1、以执行异议解决消极执行问题 《草案》原文：第三十二条 当事人、利害关系人认为人民法院应当实施执行行为而未实施的，可以在执行程序终结前，向执行法院提出书面申请，请求实施该执行行为。人民法院收到实施执行行为申请后，应当在七日内审查处理。理由成立的，开始执行；理由不成立的，书面通知申请人。人民法院收到实施执行行为申请后，对情况紧急的，应当在四十八小时内审查处理；理由成立的，应当立即开始执行。申请人对人民法院逾期未审查处理或者依据本条第二款规定作出的通知不服的，可以依据本法第八十四条规定提出书面异议。 第三十四条 人民法院违反本法规定，给公民、法人或者非法人组织造成损失的，依法给予赔偿。 解读：通过执行异议制度解决消极执行的问题，是本次《草案》的亮点之一。且《草案》第一百七十四条“人民法院收到特定执行标的的执行款后，应当及时发放给申请执行人”的规定，以及《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定》第十条“执行人员应当在收到财务部门执行款到账通知之日起三十日内，完成执行款的核算、执行费用的结算、通知申请执行人领取和执行款发放等工作。”的规定，如果因执行法官个人故意拖延执行，导致归入破产财产降低受偿的，应该承担相应法律后果。 2、明确律师调查令制度 《草案》原文：第五十二条 人民法院通过网络信息平台无法查询的某项财产信息，申请执行人通过委托律师客观上无法自行调取的，可以委托律师向人民法院申请调查令。人民法院经审查，认为确有必要的，可以向其授予调查令。调查令由执行机构负责人签发。调查令应当载明律师姓名、执业证号、执业机构、当事人的姓名或者名称、案号、具体调查事项以及有效期等内容。律师持调查令进行调查的，有关组织和个人应当协助。拒不协助的，依据本法第七十五条规定承担相应责任。律师存在超出调查令范围进行调查、以违背公序良俗的方式使用调查令或者调取的证据等滥用调查令情形的，人民法院应当责令其交回，并可以参照本法第六十二条规定予以处罚。 解读：查找债务人的财产是执行程序中债权人最主要的工作之一。律师主观上想要查找债务人更多的财产，但客观上没有权力去查；法院有权力去查，但法院客观上人手不够且没有时间去查的矛盾局面。关于律师调查令，现行规范没有规定，部分地区的高级人民法院有出台相关司法政策。目前存在的问题有两个：第一，个别地区没有相关规定，债权人在这些地方无从申请律师调查令。第二，在有相关规定的地区，虽然债权人可以通过委托律师申请律师调查令，但因相关规定的效力层级较低，相关部门的配合度并不太高，律师调查令无法充分发挥作用。本次《草案》第52条以法律的形式对律师调查令进行了规定。同时，《草案》第72条还专门规定有关组织和个人不履行协助义务的处罚措施。 3、修改财产报告制度 《草案》原文：第四十六条 人民法院责令被执行人报告财产的，应当发出报告财产令。被执行人收到报告财产令后，应当于指定的日期亲自到场报告。当日报告确有困难的，可以向人民法院申请变更日期。 第四十九条 人民法院设立被执行人报告财产数据库，登记存储报告内容。申请执行人经人民法院许可，可以通过数据库查询被执行人的财产情况和有关信息。 解读：银行应当针对该变化，及时丰富不良贷款管理台账的内容。一是利用人民法院的震慑力逼迫债务人“露面”，并做好提醒。人民法院通知债务人报告财产时，往往会同时通知债权人。另一方面，银行作为执行申请人，可以申请使用被执行人曾经报告过的财产信息。 4、规定查人找物中公安机关的协助义务 《草案》原文：第六十一条 人民法院决定拘传的，可以通知公安机关协助查找、控制被拘传人。 第六十四条 人民法院决定拘留的，可以通知公安机关协助查找、控制被拘留人。 第一百三十八条 人民法院可以通知有关组织协助查找或者控制机动车。有关组织在实施道路交通安全管理等行为时发现机动车的，应当及时通知人民法院，并以适当方式协助人民法院控制。 解读：法院执行机构的执行措施非常有限，在查人（拘传、拘留）找物（查找机动车）中，执行机构往往需要有公安机关的协助。现行《财产调查规定》第15条第2款及第16条对公安的协助义务进行了规定（法条中的“有关单位”应主要指的是公安机关），但相关规定在实践中的运行效果并不理想。对此，《草案》第61条第3款、第64条第3款以及第138条以法律的形式规定了公安的协助义务。另外，《草案》第75条也规定了公安机关不履行协助义务的法律后果。 5、修改执行案件移送破产的条件 《草案》原文：第八十二条 在金钱债权执行中，被执行人符合本法第八十条规定情形和破产法规定的清理债务情形的，人民法院应当裁定终结本次执行程序，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内审查，一般应当裁定受理破产申请；特殊情况不予受理的，应当将相关案件材料退回执行法院并书面说明原因。 解读：《民事诉讼法司法解释》第511条及第512条规定，当被执行人存在破产情形时，如申请执行人之一或被执行人同意的，执行法院应将执行案件的相关材料移送到被执行人住所地人民法院，并由其裁定是否宣告被执行人破产。显然，现行规范中，被执行人的破产程序系依当事人的申请启动。对此，《草案》将其修改为依法院职权启动。具体而言，《草案》第82条规定，如果被执行人存在破产情形，法院应当将执行案件的相关材料移送被执行人住所地人民法院，并且，该法院一般应裁定受理破产申请。如此修改可能有助于解决债权人受偿不公平的问题，但同时也可能过度侵害当事人处分权。《民事强制执行法》最终是否要作此修改，可能还需要进一步论证。 6、有关执行人员的范围和权力分配问题 《草案》原文：第十条 人民法院执行机构由法官、执行员、司法警察等人员组成。法官负责办理各类执行案件。执行员负责办理执行实施案件，但是作出拘留决定、罚款决定等依法应当由法官办理的重大事项除外。司法警察在法官、执行员的指挥下参与执行实施工作。办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议、复议、案外人异议等案件的审查。执行员的任免、管理等按照国家有关规定进行。 解读：该条规定将我国执行体制改革可能效仿美国等西方国家将执行机构从法院独立出来的传言击破，执行权仍然属于法院内设部门之一，但增设了“执行员”一职。执行员不具有法官身份，只能从事执行实施行为。 7、有关执行依据不明确的争议补正问题 《草案》原文：第十四条 执行依据应当具有明确的权利义务主体和给付内容。执行依据未明确权利义务主体或者给付内容的，执行法院可以要求作出机关或者机构通过说明、补正裁定、补充判决等方式明确。无法通过上述方式明确的，当事人可以通过诉讼、仲裁等方式取得新的执行依据后申请执行。 解读：该条规定具有明确的现实指导意义，即实践中因为各类生效法律文书本身意思表示不清，可执行性较差，执行法官无法根据法律文书直接强制执行，往往左右为难，申请执行人与被执行人因此无法就执行完毕达成一致，造成案件久拖不决。此时法院可以要求文书制发机构进行说明、补正或者通过补充判决等方式弥补，可以理解为了提高执行效率。 8、有关罚款的数额、拘留的期限问题 《草案》原文：第六十三条 对个人的罚款金额，为人民币十万元以下；对组织的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。拘留的期限，为十五日以下。 解读：值得注意的是，对于恶意逃避执行的行为，《草案》提高了最高罚款限额，针对被执行人拒绝报告财产和持续拒不履行不可替代行为的情形，可以多次拘留，累计不超过六个月，已经达到了有期徒刑最低六个月的期限。 9、有关再次查封及处置权移交问题 《草案》原文：第一百一十条 已经查封的不动产，可以再次查封。首先查封的人民法院，可以依法对查封的不动产采取变价、强制管理等处置措施。在后查封的人民法院应当在查封后及时告知申请执行人可以向首先查封或者其他有处置权的人民法院申请分配。首先查封的人民法院在查封后三个月内未对不动产启动确定参考价程序的，在后查封的人民法院可以商请首先查封的人民法院移送处置权。 解读：此规定在财产司法处置中具有很强的指导意义，为规避滥用首封权的行为提供了重要依据，为准确理解该规定，可以对比《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，该批复第一条即明确：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”但该批复仅仅针对具有优先受偿权的轮候查封案件而言，并未对普通债权查封的商请移送作出规定，《草案》为防止出现滥用首封权，将普通轮候查封商请移送处置一并作出规定，并将首封“消极待机时间”从60日修改为三个月。
2022-10-13
13
2022-10
一、引言 股权转让，是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人，使他人取得股权的民事法律行为。那么，股东是否可以将其股权无偿转让给他人呢？我国《公司法》并未明确禁止无偿转让股权，但在《国有资产法》中，规定了国有资产转让价格应以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据。由此可见，原则上股东拥有自主定价的权利，但基于某些主体的特殊性等原因，并非所有无偿股权转让的行为都是合法有效的。 股权自由转让制度，是现代公司制度最为成功的表现之一，但是过度的自由也意味着可能存在更高的风险。早期一些处于创业初期阶段的股东经常以“零元”或“一元”的价格向他人转让股权，其目的大多在于减少股权转让成本，但随着我国税收制度的不断完善，税收大数据的日渐智能化，这种行为无疑会导致更多的法律风险和税务风险。司法裁判案例中，股东无偿处分股权还有可能被认定为股权赠与，部分观点认为股权赠与与股权继承一样是属于特殊形式的股权转让，而实践中就股东以“零元”或“一元”转让股权引发的纠纷也多样复杂，本文将对股东无偿转让股权的产检法律和税务风险作简要分析。 二、相关法律法规 （一）公司法 第七十一条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。 第一百三十七条规定：第一百三十七条股东持有的股份可以依法转让。 （二）民法典 第五百三十九条规定：债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。 第六百五十七条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 （三）中华人民共和国企业国有资产法 第五十五条规定：国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。 （四）中华人民共和国税收征收管理法 第三十五条规定：纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额： （六）纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的。 （五）股权转让所得个人所得税管理办法（试行） 第十一条规定：符合下列情形之一的，主管税务机关可以核定股权转让收入： （一）申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的。 第十三条规定：符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由： （一）能出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响，导致低价转让股权； （二）继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人； （三）相关法律、政府文件或企业章程规定，并有相关资料充分证明转让价格合理且真实的本企业员工持有的不能对外转让股权的内部转让； （四）股权转让双方能够提供有效证据证明其合理性的其他合理情形。 （六）国家税务总局广东省税务局广东省市场监督管理局关于个人转让股权有关事项的通告 一、企业自然人股东发生股权转让行为的，在向市场主体登记机关申请办理相关变更登记前，股权转让个人所得税的扣缴义务人、纳税人应先到税务机关办理个人所得税纳税申报。 二、企业自然人股东转让股权办理变更登记时，市场主体登记机关应当查验与该股权交易相关的个人所得税完税凭证，并依法办理变更登记。 三、焦点分析 （一）股东以“零元”价格处分股权的性质是股权赠与还是股权转让？ 股权转让方和受让方签署的《股权转让协议》只约定了股权交易价格为零元，但未约定该股权处分的性质是转让还是赠与，可以从以下几个方面来分析并论证。 首先，公司股权的价值并非一定为正，也可能为负，其价值的确认需要考量众多因素，例如标的公司因经营不善一直处于亏损状态，甚至已资不抵债，但公司的品牌价值尚在，或有一定的客户基础，受让人与转让人达成协议以零元价格受让股权，双方均无赠与的意思表示，则该股权处分的性质可被认定为股权转让。其次，部分观点认为股权应是股东权利义务的总称，其对价形式不仅是货币，司法案例中，部分法院认为受让方受让股权，并不意味着其资产必然增加，相反还应承受标的公司未来经营可能亏损的风险，受让方所承担的相应责任就是受让股权的对价。再者，我国《民法典》规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，如果合同中未出现“无偿”、“赠与”等字样，则不能强行推测当事人有订立赠与合同的意思表示。 此外，对于“零元”转让股权和“一元”转让股权，笔者认为并非认定处分股权转让的性质决定性因素，均可视为无偿，为象征性约定。司法实践中，部分法院认为股权转让双方约定的股权转让价款为一元，并非无偿，例如广东省深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初42989号民事判决，但该观点已被二审判决否定。 综上所述，认定股东以“零元”价格处分股权的性质，应根据转让的交易背景、交易目的等多方面具体分析并论证。 （二）股东无偿转让股权是否适用优先购买权制度？ 《公司法》第七十一条规定了有限责任公司股东向股东以外的第三人转让股权，其他股东享有法定优先购买权，该项权利的立法用意在于，有限责任具有人合性的特征，股东对外转让股权，就需要加入新的股东，即有可能打破原有股东的信赖关系，而资合性较强的股份有限公司对此则没有诸多限制。 实践中，股东对外无偿转让股权而内部股东不行使优先权的情况较为少见，而股东无偿转让股权是否适用优先购买权制度也存在争议。部分观点认为优先“购买”权系建立在有偿转让的基础之上，若股东向第三人无偿赠与股权，则并不存在“购买”股权的“同等条件”，公司内部其他股东则不享有优先购买权，如上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第588号民事判决书所述。但大多数观点认为优先购买权制度的设置意在保护有限责任公司的人合性，法条中也并未明确规定该转让系有偿或无偿，因此股东无偿转让股权应当适用优先购买权制度，即有限责任公司股东对外无偿转让股权应经过内部股东的认可。 （三）股东无偿转让股权，股东、标的股权所属公司的债权人是否可以请求法院撤销该转让？ 股东无偿转让股权对债权人造成损害的，股东的债权人可以请求法院撤销债务人转让股权的行为，因该行为可能违反了《民法典》第五百三十九条，债务人以明显不合理的低价转让财产，并影响债权人的债权实现。 股东转让股权，处分的是自有财产，并不影响标的股权所属公司的债权人的利益，因此这部分债权人并没有撤销该转让的权利，但是对于未履行出资义务股东转让股权，我国法律为债务人提供了其他救济途径，详细可见笔者之前所写《浅析未尽出资义务股东对公司债务的责任承担问题》。 （四）股东无偿转让股权是否需要交税？ 根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十五条规定，纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的，税务机关有权核定其应纳税额。 《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十一条规定，申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可以核定股权转让收入。同时，第十三条也列示了股权收入明显偏低，但可视为有正当理由的四种情形。 2021年下半年，各地税务局陆续发出《关于个人转让股权有关事项的通告》，通知自然人转让股权的，必须先进行纳税申报并取得完税凭证，方可至市场监督管理局办理股东变更。 早期，一些地方税务部门是认可一元转让这种方式的，股权受让方可直接在税务系统进行零申报，部分税务部门认为一元转让与零元转让存在质的差别，因前者是有偿交易，后者是无偿赠与。但是，现今税务主管部门对于税收征管越来越严格，一元转让股权非但不会降低股权转让的成本，反而会增加被税务部门关注的风险，进而采用核定征收等方法，致使企业缴纳巨额的税款和罚款。 由此可见，股东无偿转让股权并不意味着受让方无须交税，而是应根据相关法律规定，按照公司的净资产数额或其他方法来确定股权转让收入。 四、相关案例 （一）广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终22416号民事判决书 基本案情：被告二精鼎公司成立于2005年3月8日，原告建筑总院与被告一博源雅筑系精鼎公司两位股东，分别持股20%、80%。博源雅筑与建筑总院于2007年2月14日，签订《股权转让协议书》，约定博源雅筑愿意作价1元转让其持有的精鼎公司31%的股权给建筑总院，并约定博源雅筑应就此事项出具合法有效的股东会决议。 同日，建筑总院与博源雅筑签订《备忘录》，约定二、博源雅筑转让31%的股权给甲方，建筑总院无需支付任何对价，《股权转让协议》作价1元，是基于变更工商登记资料而特定，该1元仅有象征意义，而不代表实际货币价值……七、乙方承诺在控股公司期间，公司对外无外债和或有债务。如果有债务，乙方应明确如实书面知会甲方，待处理方案议完之后，方可办理股权转让手续。 同日，博源雅筑出具《承诺书》一份，载明：本公司在控股精鼎公司期间，精鼎公司对外无外债和或有债务。如有，则由我司负责清偿。 同年3月16日，博源雅筑发出函件，载明上述《股权转让协议》《备忘录》系迫于建筑总院压力所签，在没有进行资产评估的情况下，仅以1元为对价取得股权，有损博源雅筑的合法权益，该股权转让协议明显有违法律，显失公平，公司不能履行该《股权转让协议》。 同年3月19日，建筑总院向博源雅筑出具《“关于深圳市精鼎建筑工程有限公司股份转让事宜紧急报告”的复函》，认为博源雅筑所发函件所提内容与事实不符，所提要求不合理，应在2007年3月21日前启动履行股份转让手续，逾期即视为博源雅筑违约。 其后，建筑总院于2010年、2012年、2013年末、2015年末、2017年末通过公证向博源雅筑送达相关催促履行股权转让协议通知，两被告均未予以履行。 因此，建筑总院诉至法院请求判令博源雅筑到公司登记机关将其持有的精鼎公司31%股权变更登记至建筑总院名下，精鼎公司将上述股权记载于公司股东名册并办理登记手续。 一审法院（广东省深圳市福田区人民法院）认为：建筑总院与博源雅筑签订的《股权转让协议书》为双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法予以确认。关于涉案《股权转让协议书》是否为赠与合同。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。建筑总院与博源雅筑签订的《股权转让协议书》，双方约定的股权转让价款为1元，并非无偿，且纵观《股权转让协议书》《备忘录》及《承诺书》的内容，博源雅筑均没有表现出“赠与”的意思表示，建筑总院亦没有“接受赠与”的意思表示。因此，本案《股权转让协议书》不属于赠与合同。博源雅筑以行使任意撤销权为由主张不履行涉案股权转让协议，理由不能成立。但因二被告在本案中提出了诉讼时
2022-10-13
12
2022-10
一、差额补足承诺的概念界定 差额补足，又称差额补偿、差额支付等，是指为了保障主权利义务关系中权利人一方利益的实现，当义务人未能依约定履行义务或未能达到某种营利性业绩目标时，由补足义务人依照约定就差额部分履行补足义务的行为。其在资管产品中往往表现为基础资产不足以根据交易文件的约定在相应兑付日支付完毕当期逾期收益或应偿还本金时，由差额承诺人对差额部分承担补足义务的特别安排。该承诺常用在大量分级金融产品中，用于降低优先级投资者的投资风险。依补足对象的不同，差额补足可分为对预期收益的差额补足、对还本付息债务的差额补足、对投资分红的差额补足、对资金归集的差额补足等。 差额补足承诺与刚性兑付的区分点在于，权益型投资端的差额补足与私募投资领域常见的对赌协议或对赌条款本质相同，都是交易当事人基于意思自治对权益型投资风险的再分配。在投资端，资管产品的法律地位是投资人，如果交易对手或其关联人或其他第三人自愿为该股权投资交易提供增信措施，在增信义务方主体合格且无合同无效的情形，并不构成刚性兑付，因为增信义务方并不是发行人或管理人，即使出现对产品端投资人“保本保收益”的经济后果，也并不是来源于发行人或管理人的允诺或兑付，也就不会带来较严重的金融风险。 二、司法实践对差额补足承诺认定的争议 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条规定:“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”该条在合同效力定性方面指明了思路，但其中增信措施的内容“符合”或“不符合”法律关于保证的规定标准如何把握，不无疑问。后句中“内容不符合法律关于保证的规定”情形下，亦未明确是否准用公司法中公司对外担保的规定。 根据“担保制度司法解释”第36条规定，差额补足在法律性质上应根据其内容进行解释，根据不同情形，可被解释为保证担保、债务加入或独立合同。但该法条并未规定不同情形的判断标准，这也使得司法实践对于差额补足承诺的性质存在不同判断。 1. 认定为保证担保 根据《民法典》第681条，构成保证担保的条件包括：存在主债权债务关系；差额补足义务人明确表示在主债务人不履行到期债务时承担差额给付责任。据此，若交易模式中存在明显的主从债权合同关系，且差额补足义务的履行前提是债务人不履行到期债务，此时差额补足协议被认定为保证合同的可能性较大。 例如（2019）最高法民终560号案例，华融公司与凯迪公司签订《信托贷款合同》，凯迪公司债务人向华融公司借款5亿元。华融公司与凯迪生态公司签订《差额补足承诺函》，约定凯迪公司未能按期足额偿还主合同债务、未支付主合同项下的任何款项，或者发生主合同项下的任何违约事件，华融公司有权不经任何前置程序，直接要求凯迪生态公司履行差额补足义务。法院认为《信托贷款合同》作为主债权合同，《差额补足承诺函》担保主债权实现，成立连带责任保证。“从双方对差额补足的含义界定来看，《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。” 2. 认定为债务加入 根据《民法典》第552条及学理通说，债务加入又称为“并存的债务承担”，即第三人以新债务人的身份加入到既存的债权债务关系中，在其愿意承担的范围内和原债务人承担连带债务。债务加入与保证的共同之处在于须有既存的债权债务关系作为前提；不同之处在于债务加入成立新的债权债务关系，与原债权债务关系相互独立，保证具有明显的从属性。可见，相较于保证人，债务加入方的责任更重，成立债务加入的要求也更高，因其需要对债权债务关系作出全面约定。 （2019）最高法民终1438号案例中，中信银行与乐视控股公司签订《并购借款合同》，乐视网公司向中信银行出具函件，称：如出现逾期或拖欠贷款本息的情况，乐视网承诺对借款人乐视控股在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任。一审中，北京高院认为《并购借款合同》约定了担保方式和具体的担保合同名称，但并未将承诺差额补足责任的函件列入，说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将该承诺认定为担保。其次，乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况，就承担差额补足责任，上述承诺没有保证的意思表示，相反更具有主动加入债务的意思表示。再次，由于保证属典型的担保方式，其设立、生效、保证期间、履行方式等都有较为严格的规定。在当事人之间没有非常清晰、明确合意的情况下，亦不宜轻易认定为保证。故乐视网承诺承担差额补足责任属于债务加入的意思表示。二审中，最高院维持了该认定。 3. 认定为独立合同或单方负担行为 在金融交易结构中，如果不存在主债权债务关系，或者差额补足义务并非基于某一债权债务而产生，此时差额补足不构成保证或债务加入，而是成立独立合同或单方负担行为，差额补足义务人应根据协议或承诺函的约定履行相应义务。 如（2019）最高法民终1524号案例，安康公司作为委托人与信托公司签订《信托合同》，信托资金专项用于向仁建公司发放信托贷款。郭某作为仁建公司的实际控制人，与安康公司签订《差补和受让协议》，协议约定：安康公司在《信托合同》项下每个信托利益分配日，如因包括但不限于仁建公司未能及时、足额清偿《信托贷款合同》项下本息等任何原因，导致安康公司未能按照年化13%的信托收益率按时、足额获得信托利益分配的，郭某应就差额部分承担全额补充责任。法院认为该协议约定的是郭某补足安康公司年化13%的信托收益、支付信托贷款本金和受让安康公司的信托受益权，而非为仁建公司在案涉合同项下所负债务承担担保责任，故不认定为保证担保。 三、差额补足承诺的性质分析与法律适用 可能是注意到差额补足承诺的特殊性，有观点主张：基于民法的意思自治原则，差额补足作为一种义务人愿意承担债务的意思表示，是当事人意思自治的结果，在无在先债务存在等依法不符合保证或债务加入法律特征的情形，可以认定为独立的合同义务。鉴于差额补足承诺在若干方面相同于、至少类似于《民法典》设计的保证，把差额补足承诺划归非典型保证，优点更多：在当事人的意思表示明确地显现出差额补足承诺与保证在构成要件和法律效力方面不同的情况下，不将差额补足承诺适用法律关于保证的规定；在当事人的意思表示不易辨识出差额补足承诺与保证存在差异的场合，类推适用《民法典》关于保证的相应规定。这样，可以较为全面、妥当地解决差额补足承诺的案件。 就差额补足具体法律适用而言，主要在以下几个方面值得注意： 首先，担保的从属性不宜适用于差额补足承诺。差额补足的责任范围可能大于被担保的主债务,这与保证的责任范围不同，而且其本身也可以设立违约金条 款。民法原理上认为，担保债务既然具有从属性，不得重于主债务。但是，从增信措施的交易结构和交易目的看，大多数当事人是将其作为一种独立的义务看待, 设置违约金条款实属常见。目前人民法院在司法裁判中如果支持原告的差额补足主张,通常也会支持违约责任。推而广之，基于意思自治原则，增信措施的债务内容完全可能被约定超过所担保债务的范围。不过如果债务人与债权人嗣后协商变更主债务，并加重债务的，法院可以类推适用《民法典》第695条的规定，增信方对于加重的债务不承担责任。 其次，根据《民法典》第686条，保证分为一般保证和连带保证，且没有约定或约定不明时推定为一般保证。《民法典》关于推定一般保证的立法理由主要是减缓保证人的责任，避免推定连带责任导致“连环债”中多家企业破产，影响社会经济发展。但差额补足大多运用于商事场合，当事人关于债权人不能获得足额满足的情况下当然启动增信措施，存在着合理预期和事先合意。即使人民法院按担保的思路处理差额补足案件，一般也应认定增信方承担连带保证责任。 最后，当公司作为差额补足条款的承诺方时，应当受到《公司法》第16条以及“担保制度司法解释”第7至11条关于公司对外担保规定的约束。虽然差额补足承诺与担保存在差异，但作为一种具有担保功能的无名合同，其内容是增信方对外无偿负担一种不可撤销的债务，在经济实质上影响公司的利益相关者，因此应该类推适用公司对外担保规则。而且，当事人采用差额补足承诺更多是基于便利权利人实现权利的考虑，承诺方的负担较重，又缺乏保证人的抗辩事由，更应该强调公司对差额补足承诺的决策控制。
2022-10-12
11
2022-10
内容摘要：主权国家间的正常关系的若要维护完全，东道国良好的跨境投资环境若要得到保证，跨境投资中双方当事人的合法权益若要得到维护、国家间友好合作关系若要得到健康发展，妥善解决国际间投资争端是重中之重。作为一种非诉解决纠纷方式，调解是指在第三方的帮助之下，争端各方在互谅互让的基础上达成协议解决争端的方法。调解具有独特的效益价值与和谐价值，具有节约争端解决成本、稳定合作关系的功能，能够为当事人提供一次性解决争议的机会。 本文通过研究现行国际争端的调解规则与程序适用，试图在创新调解规则、拓宽调解规则适用、完善调解规则执行程序三方面提出具体建议。 关键词：国际投资争端解决 调解规则 BIT 一、投资者-东道国争端解决调解规则概述 他国于东道国的跨国投资、交易行为导致的各类争议是国际投资争端的主要形式。从主体上可分为投资者与东道国投资者之间的争端、投资者与东道国之间的争端和投资者国与东道国之间的争端，本文主要探析的是相较之下出现更频繁的投资者与东道国之间的争端。 解决国际投资争端主要依托于国家之间签订的国际投资条约的约定。国际投资条约包括多边投资条约、双边投资条约和区域性投资条约。国际投资争端问题只有早期的《华盛顿公约》专门对争端解决做出了规定。 调解作为一种解决争端的救济程序主要表现为：争端出现——双方当事人选取第三方介入争端——第三方按照一定标准和流程听取各方意见、总结争议焦点、提出解决建议——双方当事人遵从自愿合法原则作出决定。[1]从现代法治的意义上分析，规则是对意思自治的框定限制，但调解的灵魂在于自由，具有一种“反程序外观”[2]，虽然通常调解有利于“开诚公布”，但并非实现实质公正的必然捷径。而调解规则是指经权威制定并遵守的标准或原则；或者指规定或指引特定情况下的行为或活动的一般性标准。[3]因此，作为调解程序的载体，调解规则极具研究价值，我国可以完善投资者—东道国争端解决机制中的调解规则。 调解规则与诉讼或仲裁规则相比具有较为任意的外观，这是由合意这一调解的本质因素决定的。[4]调解中，调解人可以用多种方式灵活协助当事人查明争议、提出方案、促成和解，而不必严格遵循程序顺序。一但调解合意达成，也往往能迅速调解结案。 二、中国投资者-东道国争端解决调解规则的实践检视 （一）中国多边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则 1.《华盛顿公约》中的调解规则分析 调解机制在此公约中第一次于国际公约范围内被规定为解决国际投资争端的方式之一。他国投资者与被投资国政府之间在被投资国发生投资争端，国际上已存在相当数量的双边性投资保护条约对此进行规制，即将该类争端的管辖权提交互认的争议解决“中心”处理，中心可以进行调解或仲裁。 ICSID公约还有其调解规则，即《ICSID公约调解规则》（2006年）与《ICSID调解附加便利规则》（2006年），两个规则是争端解决中心对公约中调解规则适用方式上的再明确。 2011年，马来西亚的伊佳兰公司在ICSID秘书处登记于中国海南政府土地出让权纠纷案，该案是和解（调解）结案。该案由海南省政府而起，该政府单方面收回伊佳兰开发万宁市土地的权利，未对其进行合理补偿。因涉案土地足有2000多亩且涉及国际投资，中国方面高度重视，积极开展与伊佳兰公司的协商工作，于同年顺利达成和解。当然，伊佳兰公司不再纠缠的原因，是由于海南政府承诺另寻500亩土地开发权对其补偿。此案是中国在ICSID被诉的第一案，伊佳兰公司按照1988年中马BIT最惠国待遇条款援引1995年中国-以色列BIT投资者-东道国投资争端解决条款，该条款规定投资争端可提交ICSID加以解决。本案涉及到管辖权以及国家主权利益等问题。 2.《多边投资担保机构公约》中的调解规则分析 该公约附件二第三条详列了调解解决争端的规则。20世纪80年代初，许多发展中国家都面临着类似的债务危机，由于无力还债，导致国际债务纠纷频起。在此背景之下，《多边投资担保机构公约》应运而生。公约创造性地设立了代位求偿制度，既以MIGA行使代位权，间接解决国际投资争端。该公约规定，机构与成员国之间与解释和执行无关的其他争端，都须采取谈判、仲裁和调解的方式加以解决，明文规定了调解规则的适用。MIGA为我国私人资本自由流动起到了积极的促进作用。2000年，中国人保与MIGA签署了合作协议，共同保障中国投资者在其它发展中国家的投资。2006年，中国出口信用保险公司与MIGA签署全面合作谅解备忘录，进一步深化和规制双方合作关系。MIGA对我国投资发展也起到了极大的促进作用：一是MIGA为小额投资提供担保，保障民间投资者的小额国际投资行为；二是随着国力提升和“一带一路”倡议的支持，我国对外直接投资增加，MIGA使我国对外直接投资投资获得了国际法意义上的保护。 （二）中国双边投资条约中的投资者-东道国投资争端调解规则 1.双边投资条约中的调解程序剖析 注：2015年7月29日，中国与土耳其签署了《中华人民共和国政府和土耳其共和国政府关于相互促进和保护投资协定》。该协定已于2020年11月11日生效 2.双边投资条约中的调解规则适用 我国目前双边投资协议有105个，其中明确指出可寻求调解或第三方介入解决争端的条约有12个，分别是中国与乌兹别克斯坦、比利时与卢森堡、坦桑尼亚、以色列、土耳其、印度、巴布亚新几内亚、日本、斯洛伐克、荷兰、俄罗斯、希腊，占比11.4%。 中国与希腊政府签订的于1993年生效的《关于鼓励和相互保护投资协定》[7]条规定投资者东道国之间争议当事人合意，可提交ICSID通过调解或仲裁解决，明确提出了调解程序的适用。 中国与印度签订的于2007年生效的《关于促进和保护投资的协定》第九条之（二）规定，若双方不能在期间内通过友好协商解决争议，经当事人同意，可将争议提交司法、仲裁或行政机构解决，也可以根据《联合国贸法会调解规则》进行调解。 与乌兹别克斯坦签订的于2011生效的《关于促进和保护投资的协定》[7]第12条第1款规定，争议应尽可能通过双方当事人磋商解决，其中包括调解程序的适用。 与以色列签订的于2009年生效《关于促进和相互保护投资协定》[8]第八条规定，若不能友好解决，则可以向解决投资争端国际中心秘书长提出书面请求来诉诸调解或仲裁程序，是前置程序经过之后可以再通过解决投资争端国际中心调解，同样的还有与日本签订的双边协定（1989年）。 与坦桑尼亚联合共和国政府于2014年生效的《关于促进和相互保护投资协定》[9]第十三条规定，投资者与另一方缔约国领土内的投资争端，应尽可能通过双方当事人友好磋商解决，其中包括调解程序的应用。 （三）中国自贸区协定中的投资者-东道国投资争端调解规则 1.中国-新西兰自贸区协定中的调解规则分析 中国与新西兰《中国-新西兰自由贸易协定》[10]规定,投资者与东道国之间的投资争端，应尽量通过投资者与另一方的磋商友好解决，若争端双方都接受第三方程序的介入，争端解决也可以引入第三方程序。这非约束性的第三方程序包括调解程序。该规定与上述乌兹别克斯坦和坦桑尼亚国家相类似，将调解置于磋商或谈判的“友好协商”语境之下。 2.中国-东盟自贸区协定中的调解规则分析 中国与东盟《全面经济合作框架协议投资协议》是规定在中国—东盟自贸协定之中的。2015年，中国与东盟在北京就升级谈判达成成果文件《议定书》，《议定书》于2016年生效。该《议定书》旨在为在投资领域进一步深化合作做出一系列保障。为促进投资便利化，双方达成简化投资批准手续，促进发布投资相关政策、法规信息，必要时可建立一站式投资中心或相关机制，支持为商界提供营业执照便利许可与咨询等一系列共识。 虽然该协议中对缔约方与投资者间争端解决的规则是争端所涉方应尽可能通过磋商解决争端，未解决则可以提起仲裁，没有直接规定调解规则的适用，但提到了将争端提交所列的投资争端国际解决中心、贸法会或双方同意的其他仲裁机构后可以适用该仲裁机构的调解规则。 三、完善中国投资者-东道国争端解决调解规则的具体建议 （一）创新投资者-东道国争端解决调解规则 目前，贸法会正在推动投资者与国家争端解决的改革，梳理出来了现有制度的一系列问题，中国可以在讨论会议中加入自己的合理主张或建议。 第一，可将调解程序独立于仲裁程序，将调解与诉讼、仲裁相分离。通过分离，可以促使调解独立发展，促进调解规则演进与创新，形成规范、合法、合理的调解规则，发挥其司法功能，提高调解的“程序正义”，增加程序的使用效率。同时，可以提高调解程序的保密性与独立性，使调解程序不至于给诉讼或仲裁程序的公正性造成影响，不会因为调解中悉知的事项使审判庭或仲裁庭做出预判。 第二，可将调解设定为优先程序，以节约司法资源。参照我国民事诉讼法第122条、133条规定的“先行调解”制度，可以将投资者与东道国政府之间关于投资的部分裁量性问题先行调解，若能重新协商或者探讨则不必诉之法院或仲裁机构，以节约时间和费用，节约司法资源。同时，应强调争端是否能够适用调解程序（即调解适用规则），取决于该纠纷的争议焦点是否具有调解可能性，让步的内容是否能够被该方主体所决定，不得强迫调解。“优先适用”并不是必然适用调解程序解决问题，要注意避免对调解过分推崇。同时要注意保障当事人诉权，如果争端双已经僵持，明显无法通过调解程序解决争议，应及时终止程序，转如其他诉讼或仲裁程序。 第三，可构建规范、多元的调解员资质选任制度。成功的调解员能够根据自己的角色定位，选择合适的方式方法，运用合适的沟通技巧，进行专业的调解，并恰当处理调解中获取的材料与信息，成功促成调解。这种制度支持将为调解提供稳定的外部环境，夯实调解环节的基础功能，降低调解机制机会成本。 第四，在制度上提供便利，一是可以论证国际投资中调解效力与执行可能性，通过不断完善调解规则，增加对调解中司法正义的认可；二是可以在实践中对调解机构设置完备，调解规则构成完善，调解人员适格权威，调解结果公正恰当的调解在合适条件下就认可与执行进行评估，并进行试点，以促进调解制度的良性发展。 （二）拓宽投资者-东道国争端解决规则的具体适用 经过上述分析，可以得知，我国与大多数国家签订的BIT中，关于投资者与东道国的争端解决方式上的约定没有明确出调解规则的适用，但这种规定并没有排除投资者在实际操作中将调解作为解决投资争端解决方式[11]。理由如下： 第一，条约中都没明确限制第三方介入争端，即使用调解程序解决争议的方式的适用，没有岔路口条款。岔路口条款是指投资者在选择救济途径时已经选择了国内诉讼或国际仲裁程序之后再不得诉诸另一程序。调解规则的适用并不在限制之中。 第二，大多数我国签订的BIT中都明确规定了协商前置程序，且需要经过一定的冷却期,当事人可以在协商程序中达成调解合意，作为协商的具体方式之一。这种相对扩大解释既不会妨害后续救济程序的进行，也不会改变现有规则。能充分利用调解优势增强了协商成功的可能性。 第三，确实存在BIT中列明协商程序包括调解程序的适用，将调解视为协商程序之一，这在现行法律框架下，这样解释是可行的。 （三）完善投资者-东道国争端解决调解规则的执行程序 完善调解规则的执行程序，可以尝试建立类似于对仲裁程序的衔接机制。由于对投资者—东道国争端规则最彻底的公约是《华盛顿公约》，因此，可以参照其拟定如下要点：（1）每一缔约国都负有承认与执行的义务。（2）每一缔约国都应把经专门机构制定的调解协议（不涉及国家利
2022-10-11
众成清泰济南区域
