视点 | 浅析保证人受让债权后的追偿权问题

一、导言   《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）对于保证人受让债权行为性质和追偿权的问题作了更为细化的规定，并在追偿主体方面相较《民法典》颁行之前的《中华人民共和国担保法》等相关法律法规进行了一定的修改变动。   笔者近期提供法律顾问服务时遇到此类咨询事项，在此谨通过法律对比和判例检索等方法，对保证人受让债权后的追偿权问题进行分析，以供读者参考。   二、相关法律条文   （一）《中华人民共和国民法典》   第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。   （二）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》   第十三条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。   同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。   除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。   第十四条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。   第十八条 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。   （三）《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”，已废止）   第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。   法律条文对比：   1.对于担保人受让债权行为性质及追偿后果问题，《担保法》未作明确规定，《担保制度解释》则明确“担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任”。通过判例检索，可知在《民法典》颁行之前，已有部分人民法院在通过适用《担保法》进行审判过程中，已将担保人受让债权行为的性质认定为承担担保责任，在此一点上，与《民法典》的规定和精神已相一致。   2.对于保证人承担保证该责任后的追偿权问题，《担保法》与《担保制度解释》则存在明显区别。   《担保法》第十二条规定，已经承担保证责任的保证人，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。而“承担连带责任的其他保证人”的界定标准较为宽泛，如果“同一债务有两个以上保证人”且“没有约定保证份额”，则各保证人承担连带责任。   《担保制度解释》第十三条则规定，同一债务有两个以上第三人提供担保的，如果担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，亦未在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，则已经承担保证责任的保证人无权向其他担保人追偿。   可见，对于保证人之间能否相互追偿，在《民法典》施行前后存在明显不同，相较于《担保法》，《担保制度解释》对于保证人之间追偿的口径进行了明显收紧。   三、判例检索   （一）山东省淄博市中级人民法院：(2019)鲁03民终286号、（2020）鲁03民终3135号   案件概述：   2014年1月14日及同年10月15日被告淄博多山建材有限公司（下称“多山建材“）与中国工商银行股份有限公司淄博临淄支行（以下简称工行临淄支行）签订《流动资金借款合同》两份，分别向工行临淄支行借款500万元、925万元。同年1月15日及10月16日500万元和925万元分别转入被告多山建材账户。被告淄博奥耐思特塑胶有限公司（下称“奥耐思特公司”）于2013年9月27日与工行临淄支行签订合同编号为2013临淄（保）字0529号的《最高额保证合同》，承诺对被告多山建材向工行临淄支行在2013年9月27日至2016年9月26日期间内在最高余额人民币2000万元内的借款合同承担连带责任保证，保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年。被告孙多山、被告杨洪莲于2014年10月8日向工行临淄支行出具担保书，承诺以其现有及将来取得的合法财产为被告多山建材在工行临淄支行的信贷业务提供连带责任保证，保证期间为自主合同项下的信贷业务期限届满之次日起两年。2014年10月15日，原告山东龙阳化工有限公司（下称“龙阳公司”）与工行临淄支行签订合同编号为2014年临淄（保）字0522的《保证合同》，为2014年10月15日925万元贷款承担保证责任，保证期间为自主合同项下的信贷业务期限届满之次日起两年。被告多山建材第一笔贷款到期后拒不偿还本息并停付第二笔贷款利息。后工行山东分行将上述两笔贷款的债权转让给长城公司，2015年7月3日，工行山东分行与长城公司通过山东法制报发布债权转让通知暨债务催收联合公告。2015年9月10日，长城公司与高阳公司通过山东法制报发布债权转让暨债务催收联合公告。长城公司又将该两笔债权转让给高阳公司。龙阳公司作为被告多山建材上述两笔贷款的连带责任保证人于2015年10月8日与高阳公司签订《债权转让协议》取得了该两笔贷款的债权。受高阳公司委托，龙阳公司于2015年10月12日已将债权转让的事实书面通知到被告，被告多山建材的实际控制人孙洪超（被告孙多山、杨洪莲之子）签字，并给被告奥耐思特塑的法定代表人王铮留置送达。债权到期后，经原告主张权利，被告对本金14234377.12元及利息均未偿还。龙阳公司为诉讼支付律师费用230000.00元。工行山东分行将上述两笔贷款的债权转让给长城公司转让基准日（2015年4月30日）本金为14234377.12元，利息189979.82元，本息合计14424356.94元。两份《流动资金借款合同》均明确约定：借款人承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等。三次债权转让均约定：主债权及担保合同下的全部权利由受让方享有。   法院认为：   (2019)鲁03民终286号案件的一审法院认定：原告龙阳公司经合法的债权转让取得债权14234377.12元，债权转让对四名被告发生法律效力。判决被告淄博多山建材有限公司支付原告山东龙阳化工有限公司借款本金14234377.12元，被告淄博奥耐思特塑胶有限公司、被告孙多山、被告杨洪莲承担连带清偿责任。   而山东省淄博市中级人民法院（下称“淄博中院”）作为(2019)鲁03民终286号的二审法院，则认为龙阳公司在涉案的两笔借款中身份不同，应予区分：（一）关于925万元借款问题。在该借款关系中，被上诉人是担保人之一。因此，被上诉人从高阳公司“受让债权”的行为，实际应为保证人承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第一款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的规定，被上诉人有权向债务人追偿其实际清偿金额，也可以要求其他担保人清偿应当分担的份额。被上诉人以“债权受让人”身份提起诉讼，但该笔925万元借款实质上不属于其受让的“债权”，两者性质不同，且被上诉人未提交有效证据证明该925万元借款的实际清偿数额，故本案对该笔925万元借款问题不予处理，被上诉人可另行主张权利。（二）关于500万元借款问题。被上诉人受让债权合法有效，其诉求的借款本金应按照4984377.12元计算，上诉人应承担借款本金、利息以及经济损失，原审被告奥耐思特公司、孙多山、杨洪莲应对上述债务承担连带清偿责任。此外，结合500万元到期日早于925万元的事实，认为被告已偿还的部分借款本金15622.88元（14250000-14234377.12）应属该500万元部分，故500万元借款本金余额应为4984377.12元。综上，淄博中院判决：被告淄博多山建材有限公司支付原告山东龙阳化工有限公司借款本金4984377.12元及利息，被告淄博奥耐思特塑胶有限公司、被告孙多山、被告杨洪莲承担连带清偿责任。   此后，当事人各方就925万元借款部分另行起诉并上诉，淄博中院在（2020）鲁03民终3135号中认为：原告作为保证人而受让债权的行为属于保证人承担保证责任的方式，保证人承担保证责任后可向债务人追偿，本案系原告为实现追偿权而提起的诉讼。因原告与高阳公司的协议当中明确了对价为950万元及自2015年10月8日的商业贷款利息，且历次债权转让均未明确两笔债权的份额，原告与高阳公司的协议也未明确抵偿债务和债权转让的对价的份额，原告所追偿的该笔债务的代偿款可按该笔债务在协议总额当中的比例计算（即，原告为925万元借款实际支付代偿款=950万元*925万元/14234377.12元=6173434.87元）。判决：上诉人多山建材返还被上诉人龙阳公司代偿款6173435元，原告龙阳公司不能向债务人多山建材追偿的部分，由各连带保证人即原告龙阳公司、奥耐思特公司、孙多山、杨洪莲平均分担。   案例小结：   通过分析上述两起相关判例及各自的两级审判程序可知：   1.虽然本案判决时《民法典》和《担保制度解释》尚未颁行，各法院对于保证人受让债权行为的性质和追偿后果存在一定分歧，但作出本案生效判决的人民法院观点与《民法典》和《担保制度解释》的精神已相一致，即保证人受让债权的行为性质应认定为承担担保责任，其追偿时并非基于新债权人身份，而仅能在承担责任范围内追偿。   2.如前所述，关于保证人承担担保责任后，是否可向其他担保人追偿方面，《民法典》颁行前后，存在适用法律和判决结果的明显不同。本案中，未见各担保人之间存在对相互追偿作出约定或约定承担连带共同担保，或在同一份合同书上签字、盖章或者按指印之情形，但根据《担保法》规定，法院在（2020）鲁03民终3135号中认定其他保证人为连带保证人，并判决就承担保证责任的保证人不能向债务人追偿的部分，由各连带保证人平均分担。   （二）许昌市魏都区人民法院：（2021）豫1002民初3439号   案件概述：   2017年1月19日，中亨公司向中原银行借款200万元，同日，吕广宾作为抵押人与中原银行签订《抵押合同》，以其名下商业用房为上述贷款提供抵押担保；吕广宾、焦小书、张利锋分别向中原银行出具《个人保证书》。   2021年5月26日至6月11日，吕广宾向聚力缘公司先后转账20万元、30万元、30万元、20万元、30万元、30万元、7万元，合计167万元。   2021年5月27日，聚力缘公司通过参与天津金融资产交易所有限公司拍卖的中亨公司不良债权项目，以165万元成交价格摘牌上述债权。  </中华人民共和国担保法></中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>

2022-10-09

地产视角 | 建设工程施工合同内容实质性变更在实务中如何认定？

在建设工程项目尚未开始之时，承包人为了取得施工的机会，可能会在与发包人签订中标合同之外再签订一份施工合同，通过降低工程价款，改变付款方式，缩短工期等行为来确保自己的竞争优势。这就导致在实务中，经常会遇到发包人与承包人之间就建设工程项目存在除中标合同之外的一份甚至多份合同，即“黑白合同”。在中标合同有效的前提下，非中标合同中的内容与中标合同中不同的部分，在何种情况下会被认定为实质性变更而导致无效？实践中虽已有相关法律法规作出规定，但仍存在诸多争议亟待明确。   一、关于合同实质性内容的法律规定   《招标投标法实施条例》第57条第1款规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从《招标投标法实施条例》第57条第1款规定的法律条文内容可知，实质性内容应当是指合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下文简称《建设工程司法解释（一）》）第2条第1款规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第2款规定：招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。从该条文第1款可以得知，实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。第2款则是对工程价款的变更作出了更详细的规定，防止通过其他方式变相降低工程价款。   二、典型案例   现行的法律法规及司法解释中对于实质性变更已经有了较为明确的规定，但在实务中，由于“黑白合同”这一现象的普遍存在，合同内容的变更方式也是种类繁多。因此，如何判定是否属于实质性变更，不仅要站在法律条文的基础上，更要结合实践中的相关判例。   1.（2019）鲁01民终3547号   在该案例中，一审法院认为“工程款和付款进度及标准均与备案合同均发生了变更。备案合同总价款为340万元，而双方另行签订的合同变更增加后合同工程总价款为417万余元，且支付工程的进度与备案合同相差较大。同时，因补充协议的签订，对涉案工程的工程量和工期也发生了变更。根据《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，并不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。据此，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》违反了法律法规的强制性规定而无效。”   二审法院认为“中医药研究院与海东蓝涛公司签订的涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》因约定的工程价款和付款进度及标准与上述《政府采购合同》均发生了实质性变更，且《建设工程施工合同》及《补充协议》亦未重新组织招标投标程序，一审法院据此认定双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》因违反了法律、行政法规的效力性强制性规定而无效，于法有据，本院对此予以确认。”   在该案例中，合同价款由340万元变更为417万元，同时付款进度及标准发生了重大变更，最终法院认定属于合同实质性内容的变更，导致合同无效。   2.（2019）最高法民终1093号   一审中，各方均未对案涉《总包补充协议》的效力提出异议，因此，一审未将此作为争议焦点问题。二审中，南通二建主张《总包补充协议》无效，置业公司应当按照中标的《建设工程施工合同》约定向其支付工程预付款和进度款的逾期付款违约金。对此，本院认为，《总包补充协议》与中标的《建设工程施工合同》相比，工程款支付方式由预付款加进度付款改为承包人全垫资施工。而款项支付方式系工程价款的重要内容，因此，应认定《总包补充协议》构成对中标合同的实质性变更，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，该协议无效，对双方当事人不具有法律约束力。   类似案例还有（2018）最高法民终69号，在本案中，一审法院认定事实如下：弘扬公司与金沙县教育局根据招标文件和中标人的投标文件签订了《投资施工合同》之后，又于2012年12月25日签订《补充协议》，将“工程回购款支付方式”由BT模式修改为“按乙方施工进度付款”。一审法院认为，BT模式即通过项目公司进行总承包，融资、建设后移交给业主，业主向投资方支付项目总投资加合理回报的过程。BT模式的核心内容之一就在于承包人负有融资义务。《补充协议》已将BT协议的核心内容进行了修改，属于《中华人民共和国招标投标法》规定的“招标人和中标人再行订立的背离合同实质性内容的其他协议”的情形。二审法院对此予以确认。   从上述案例中可知，工程款的支付方式如果发生重大变更，同样会被认定为构成对中标合同的实质性变更。   3.（2018）最高法民申1235号   本案中，双方根据招投标文件于2009年8月24日就5#、6#楼工程签订《建设工程施工合同》并向建设主管部门备案后，分别就5#、6#楼工程又签订了两份《建设工程施工合同补充协议书》，该两份补充协议约定的工程价款计价标准、合同工期、违约责任等内容与备案《建设工程施工合同》的约定不一致，系对备案中标合同实质性内容的变更，违反了前述强制性规定，二审判决认定两份补充协议中实质性条款变更的内容无效，适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第三十条规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。宇华公司主张违约条款并非法定的实质性条款，即使与招标文件不一致也属有效，缺乏法律依据。   在该案例中最高院将违约责任、解决争议的方法也认定为属于实质性变更。   4.（2022）最高法民申262号   本案中，发包人与承包人根据案涉工程施工情况发生的变化先后签订了一系列补充协议、补充合同，如2014年6月30日的《补充协议书》系双方对停窝工等损失及后续施工事宜达成协议，补充合同二至补充合同八及《星海湾和谐天下一区、二区工程结算协议》系双方对新增加的户型改造工程、已完工工程内容和结算价款、未施工部分工程造价的确定方式、工期、工程款支付、违约责任、竣工、工程结算等具体事宜作出进一步补充约定，上述约定均是双方在施工合同履行的过程中因客观情况发生变化所作的真实意思表示，未对招标投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响。上述协议的签订未违背招标投标制度，导致发包人与承包人之间的权利义务失衡，并不构成对《建设工程施工合同》的实质性变更。二审判决认定上述补充协议、补充合同系因工程施工变化和实际需要作出，属于案涉建设工程施工合同的组成文件，并无不当。惠元公司主张补充合同对《建设工程施工合同》实质性内容作出变更，与《建设工程施工合同》系“黑白合同”关系，不能成立，本院不予支持。   在该案例中，虽然后续签订的补充协议对工期、支付方式、违约责任条款进行了变更，但法院并未认定为实质性变更。   三、综合分析   上述案例中被认定为实质性变更的，并非法律条文直接规定的内容，其中前三个案例中法院认定为实质性变更的理由包括付款进度、付款标准、支付方式、违约责任、解决争议的方法。第四个案例中对上述内容也有变更，但并未认定为实质性变更。由此可见，并非合同内容发生变更都应认为为实质性变更。事实上，从法律条文来看，有些内容并未明确体现，但其实质上也属于实质性变更的范畴，或是虽然在法律条文中规定其属于实质性变更的范畴，但其合理的更改也不会被法院认定为实质性变更。司法实践中，对背离合同实质性内容的范围和程度进行认定时法官的自由裁量权也极为重要。   从工程质量的角度来看，如果中标合同签订后，发包人要求提高工程质量标准或者安全施工要求等，必然会相应增加工程价款，同理发包人要求降低工程质量标准也会相应降低工程价款，此时对合同价款进行变更而签订的补充合同，应属于有效合同。但如果在工程质量标准未作调整或者微调时，而发包人要求承包人大幅降低工程价款，则双方对合同价款进行变更而签订的补充合同，很可能会被认定为实质性变更而导致合同无效。同理，对于工期快慢的调整，工程款支付方式的变更，违约责任条款的变化等亦是如此。   因此，对于实质性变更的认定，第一，要看变更内容是否属于法律规定的实质性变更的范围，主要包括合同的标的、价款、质量、履行期限、工程范围、建设工期、付款方式、付款期限。第二，当变更内容属于法律规定的实质性变更时，也要考虑变更的幅度，是正常变更还是实质性变更，而对幅度大小的考量和认定，则属于法官自由裁量范畴。当变更内容在法律中并无明确规定时，同样也要考虑该变更内容是否会导致双方的权利义务发生重大变化导致权利义务不对等，例如上文中的付款期限、付款方式、违约责任等条款。在司法实践中，正如上述案例，在中标合同有效的前提下，法官自由裁量的标准一般是衡量双方权利义务关系变化的大小，倘若合同内容变更导致双方利益严重失衡的一般会被认定为实质性变更。

2022-10-08

视点 | 关于股权投资中标的公司回购投资方持有股权的法律分析

一、前言   在股权投资过程中，投资方为降低投资风险，往往会要求作为融资方的标的公司或其实际控制人、股东在触发约定条件时，回购投资方所持有的标的公司股权。   比较常见的回购主体为标的公司的实际控制人、股东或其关联方，在相关主体不违反其他监管规定的前提下，采用该种方式可以有效降低投资风险并最终促成投融资双方的合作。本文对该种方式不作过多论述。   但实践操作中，也会碰到相关方提出由标的公司直接回购投资方股权的要求，本文重点对标的公司此类回购行为的有效性、可操作性、以及可能面临的风险进行分析。   二、法律分析   （一）《公司法》相关规定   1、有限责任公司相关规定   《公司法》第七十四条规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（1）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（2）公司合并、分立、转让主要财产的；（3）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 上述权利通常被称为有限责任公司的“异议股东股权回购请求权”，为公司法明确规定的公司回购股权的情形。同时公司法其他章节也未禁止有限责任公司直接回购股东持有的股权。   2、股份有限公司相关规定   《公司法》第一百四十二条规定，公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（1）减少公司注册资本；（2）与持有本公司股份的其他公司合并；（3）将股份用于员工持股计划或者股权激励...... 上述条款规定了股份公司回购股东持有股份的特定情形。   仅从上述规定来看，《公司法》中并无标的公司回购股权的禁止性规定，公司回购股权貌似不存在障碍，但实践中却容易出现投资风险、发生争议及纠纷，详见下文分析。   （二）九民纪要相关规定   根据最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》：“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。”   在标的公司回购投资方股权的过程中，必然使用标的公司自有资金支付回购价款，其实质结果为：投资方收回股权投资款。如在回购过程中不采取任何程序，可能涉嫌股东抽逃出资，同时标的公司因回购导致的资产减少、偿债能力变弱，也不利于公司债权人的权益保护。因此，九民纪要中明确规定，未减资要求回购的，法院应当驳回。即，完成减资程序为回购的前提条件。   （三）标的公司减资需符合的条件及履行的程序   如前所述，完成减资程序为回购的前提条件，能否完成减资程序对回购能否执行有重大影响，对于减资需符合条件及履行程序的相关规定如下：   1、公司内部程序   《公司法》第三十七条，股东会行使下列职权：（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；   2、公司外部程序   《公司法》第一百七十七条，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。   （四）标的公司回购可能面临的风险   1、根据《公司法》第三十七条，公司在减资前应该按照公司法及章程的规定履行内部决策程序，如果其他股东提出异议，可能导致减资及回购程序无法进行。   2、标的公司触发回购条件时，不少情况是由于公司经营状况一般，甚至面临较多的债务。由于减资导致公司偿债能力的变化，减资股东因此收益而债权人利益受损，《公司法》第一百七十七条对债权人保护作出了上述规定。但在实践中，公司为了减资去清偿全部债务或者提供符合债权人要求的担保难度很大，从而达不到公司法对债权人保护的规定要求。   同时，鉴于公司的减资应当经工商管理部门依法登记，经电话咨询多地工商管理部门，工作人员均表示如果相关文件中表明债权人对本次减资的相关债务清偿安排或债务担保情况存在异议的，工商登记机关将不会办理相关的变更登记。尤其是公司有经济纠纷，且进入司法或仲裁程序的，很难办理减资手续。   3、国资监管 如果标的企业为国有控制企业，在减资时还应考虑减资程序及减资价格是否符合国资监管规定，如减资价格与届时的股权评估价格差距过大也有可能导致违反相关国资监管规定。   4、减资及回购程序存在瑕疵的后果 即便公司在不符合减资条件的情形下通过不正当途径办理了减资手续并支付的回购价款，公司或股东仍然面临法律风险。经检索，目前在司法实践中，有法院认为如果公司减资时未取得债权人同意的，应当在减资范围内对债权人债务承担补充赔偿责任。 如，(2011)沪一中民一(民)终字第1458号民事判决书：最终判决上诉人应在减资范围内对XC公司的债务向被上诉人承担补充赔偿责任。根据该案件的判决思路，如标的公司债权人不同意，投资方即便通过减资收回了投资款，仍存在被追回的可能性。   5、标的公司回购违约后，投资方维权难度较大 （1）根据上述九民纪要的明确规定，未减资要求回购的，法院应当驳回。在公司发生上述任何一种无法履行减资手续的前提下，投资方很难通过诉讼方式要求标的公司承担回购责任。 （2）即便投资方的诉讼请求变更为要求公司减资，对于该类诉求法院是否应介入受理目前存在争议，另外如存在减资事项未通过股东会决议、债权人提出异议的情形，败诉的风险也较大。   三、结论   综上，对于股权投资中标的公司回购投资方持有股权相关事宜：   （一）对于有限责任公司，公司法中并无公司直接回购股权的禁止性规定；对于股份有限公司，仅在特定条件下公司可以回购股份。虽然回购协议效力不受直接影响，但无论是有限责任公司还是股份有限公司，在公司直接收购股权的实践中均较难执行、容易发生争议、且出现纠纷后投资方的维权难度较大。   （二）在确有对赌回购需要的投资交易架构中，建议考虑由公司实际控制人、股东或其关联方承担股权对赌及回购义务，如需标的公司提供增信，可考虑由标的公司对上述对赌回购价款的支付提供连带责任保证。   （三）相关投资主体还应注意符合相关监管部门或行业组织（如国资委、证监会、中基协）的相关规定，其适用主体应同时符合相关要求。           众成清泰济南所基金业务中心简介   为做优、做精、做专基金业务，更好的提供法律服务，众成清泰济南所整合全所资源，组建基金业务中心，汇集了所内相关专业的优秀律师，现由30余名精通并熟知基金法律业务领域的资深律师组成，团队律师均毕业于国内知名法学专业院校，80%以上的律师拥有法学硕士或以上学历、双学历的文凭，更汇集着刑事、公司、证券、房地产等领域多元复合型律师。目前为包括山东省引导基金、山东省财金集团、山东省发展投资集团、鲁商集团、山东高速集团、山东海洋集团、济南市引导基金、威海市引导基金、济南先投公司等30余家省、市国有企业基金公司及优质民营基金公司提供基金法律服务。并一直致力于基金业务的专业化发展，为客户提供全流程的基金法律服务，提供精准化的方案设计，最大限度地为客户降低法律风险。

2022-09-29

视点 | 法人人格否认制度：母公司与子公司人格混同问题及风险防控研究

内容摘要：我国在2005年首次引入“法人人格否认”这一法律概念，又称“揭开公司法人的面纱”，主要体现在《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第20条和第63条规定，通过该规定正式确定“法人人格否认制度”，但该规定的性质属于原则性规定，在司法实践中适用标准模糊。这一原则性规定与司法实践中对于法人人格否认认定这一与日俱增的需求不平衡、不匹配，导致司法实践中新问题层出不穷。因此，厘清人格混同的适用条件和认定标准，至今仍是学界中令人热议的话题，也是本次研究的重要目的。   本文作者在2022年参与重大国有企业改制重组项目过程中，通过梳理企业的“一企一策”方案与现场尽职调查，综合考察公司的股东、控制人，主要管理人员、财务人员的情况，重大事项的决议决策情况，该公司的主要经营业务以及公司与其他公司之间的交易目的，发现母公司与其下多数子公司均存在人格混同的风险，并且企业已经因法人人格混同而涉诉，经法院审查认为，一人有限责任公司股东不构成财产混同，需要提供完整的公司账目、公司章程、审计报告、会计师事务所报告、银行对账单，还要有公司投资、经营、预决算、亏损弥补、分红等各环节的书面决议和相应的财务凭证，而企业提供的上述证据不足以证明公司财产独立于控股公司财产，因此承担连带责任。   本文主要以实务中母公司与子公司之间管理控制关系，最高人民法院指导性案例、最高人民法院公开案例为切入点，解读《全国法院民商事工作会议纪要》相关指引，进而梳理母公司与子公司人格混同的认定标准，以及对此类风险相关防控问题进一步提出实务建议。   关键词：法人人格否认   认定标准   财产混同  人格混同      一、法人人格否认制度   （一）问题的提出   2005年我国首次在《公司法》中引入法人人格否认制度这一概念，2013年经修订公布的《公司法》在第20条中明确法人人格否认制度，法条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”但该20条规定未明确法人人格否认的具体适用标准，仅在《公司法》第63条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”中规定了一人公司法人人格混同时，股东自证财产独立性的原则。但上述规定仅是原则性规定，在赋予法官一定程度自由裁量权的情况下，导致处理类似案件时出现同案不同判现象。   2013年1月31日，最高人民法院发布的第15号指导性案例，针对关联公司法人人格否认相关问题做出探讨和指导性意见，但是对法人人格混同的判定标准及适用主体、关联公司的认定、关联公司人格混同如何认定在司法实践中如何适用目前我国立法尚未有明确的指引规定，《公司法》第20条的适用需综合多种因素作出判断。因此，厘清公司法人人格混同的适用条件、适用主体及认定标准，至今仍是学界中令人热议的话题，也是本文研究的重要意义。   （二）相关概念   1、法人人格否认制度   法人人格否认制度是基于保护第三方合法权益，在特定情形下，由于公司法人人格与公司的股东、实际控制人、相关关联公司发生人格混同，股东滥用公司法人人格，此时不宜承认公司法人的独立人格的制度。就目前根据《公司法》的规定，第三方即债权人主张权利保护时只能追究股东的责任，而现实中随着市场经济的不断发展，越来越多公司存在关联行为及关联交易，关联公司之间的人格混同，却难以追究股东的责任，对关联公司法人进行人格否认，这是对股东有限责任制度的补充，可以有效矫正股东有限责任制度在特定情况下对第三方即债权人保护的失衡现象。   2、关联公司   关于关联关系的界定，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移其他关系，但是国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。结合《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称《税收征收管理法》）、《中华人民共和国税收征收管理办法实施细则》（以下简称《税收征收管理办法实施细则》）及《企业会计准则第 36号一关联方披露（2006）》，目前我国立法主要通过实际控制关系这一标准来判定关联公司。朱慈蕴先生在《我国公司法应确立揭开公司面纱规则》一文中指出，关联公司的混同是指：“相关公司外在表现为各自独立的法人主体，但是实际上在生产经营中不分彼此，这种现象最常发生在母子公司、姐妹公司等公司集合中。”[1]   3、母公司与子公司   本文主要研究关联公司中母公司与子公司之间的人格混同如何认定。母公司与子公司是相对应的法律概念，母公司是指拥有另一个公司一定比例以上的股份或者通过协议方式能够对另一个公司享有实际控制权的公司，具备法人资格。子公司是指公司一定比例以上的股份被另一公司持有或通过协议方式受另一公司实际控制的公司。由于股份被母公司控制，因此，子公司在实际经营中往往受母公司的支配与控制。   二、母公司与子公司人格混同的认定标准   本文主要通过解读《全国法院民商事工作会议纪要》相关指引、最高人民法院指导性案例及最高人民法院公开案例的裁判要旨，对人格混同的认定标准做出梳理。   （一）《全国法院民商事工作会议纪要》解读   1、独立意思和独立财产   判断母公司与子公司之间是否构成人格混同主要看三个方面：人员、业务和财产，其中财产混同是认定公司是否构成人格混同的关键所在。   根据《全国法院民商事工作会议纪要》（以下简称”九民纪要“）第十条规定，认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：   （1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的； （2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的； （3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的； （4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的； （5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的； （6）人格混同的其他情形。   在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同只是人格混同的补强。   根据最高人民法院指导性案例第 4 批发布的15号指导性案例“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”[2]可知，判断法人人格混同有人员混同、业务混同以及财务混同三个标准，其中人员混同指公司在人员配置上存在混同情况，业务混同指的是公司从事的是相似或相同的业务，主要判断标准为业务经营范围重合、内部管理受控与意思表示混淆三个方面。至于财务混同则体现在使用共同账户，各自财产无法区分等方面。该案二审的裁判理由中对于业务混同有着这样的表述“三个公司实际经营中均涉及工程机械相关业务，经销过程中存在共用销售手册、经销协议的情形；对外进行宣传时信息混同”   2、过度控制   母公司与子公司之间本身存在着控制与被控制的关系，因此实务中，母公司常常将子公司纳入母公司的管理制度和体系内一并管理，容易使子公司丧失独立的财产权，产生母公司过度控制子公司的情形，但过度控制并不必然产生母公司与子公司法人人格混同。   过度控制通常是指母子公司之间，母公司利用对子公司的控制权，在母子公司之间或者子公司及关联公司之间进行利益输送。这种控制权的滥用，如果造成各公司财产边界不清、财产混同，人格难以区分或者无法区分，则构成公司人格混同。但如果这种控制权的滥用，并未造成各公司财产边界不清、财产混同，人格难以区分或无法区分，则不构成公司人格混同，不适用公司法人人格否认制度，债权人可以通过行使撤销权或依法主张行为无效来维权，并比照适用《公司法》司法解释（三）第13条第2款，要求债务人公司的母公司或相关关联公司，在获得利益范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。   根据《全国法院民商事工作会议纪要》（以下简称”九民纪要“）第十一条规定，公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。实践中常见的情形包括：   （1）母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的； （2）母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的； （3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务的； （4）先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公司债务的； （5）过度支配与控制的其他情形。   （二）指导案例163号：江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司及其五家子公司实质合并破产重整案[3]   根据指导案例163号江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司（以下简称“省纺织进出口公司”）及其五家子公司实质合并破产重整案的判决内容，案情简介如下： 江苏省纺织进出口公司注册资本5500万元，其中江苏省纺织（集团）总公司（以下简称省纺织集团）出资占60.71%，公司工会出资占39.29%。省轻纺公司、省针织公司、省机电公司、无锡新苏纺公司、省服装公司（以下简称五家子公司）注册资本分别为1000万元、500万元、637万元、1000万元、1000万元，省纺织进出口公司在五家子公司均出资占51%，五家子公司的其余股份均由职工持有。   案涉六家公司经营管理情况，（1）除无锡新苏纺公司外，其余案涉公司均登记在同一地址，法定代表人存在互相交叉任职的情况，且五家子公司的法定代表人均为省纺织进出口公司的高管人员，财务人员及行政人员亦存在共用情形，其中五家子公司与省纺织进出口公司共用财务人员进行会计核算，付款及报销最终审批人员相同。（2）省纺织进出口公司和五家子公司间存在业务交叉混同情形，五家子公司的业务由省纺织进出口公司具体安排，且省纺织进出口公司与五家子公司之间存在大量关联债务及担保。   本案中，法院经审查查明，案涉六家公司存在人格高度混同情形，主要表现在：人员任职高度交叉，未形成完整独立的组织架构；共用财务及审批人员，缺乏独立的财务核算体系；业务高度交叉混同，形成高度混同的经营体，客观上导致六家公司收益难以正当区分；六家公司之间存在大量关联债务及担保，导致各公司的资产不能完全相互独立，债权债务清理极为困难。   在此情形下，法院认为，对人格高度混同的关联企业进行合并重整，及时对各关联企业进行实质性的合并，符合破产法关于公平清理债权债务、公平保护债权人、债务人合法权益的原则要求。   通过上述指导性案例可以得知，人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同只是人格混同的补强。人民法院认定公司是否构成人格混同，应综合多种因素作出判断，公司设立的场所，公司的股东、控制人以及主要财务人员的情况，该公司的主要经营业务以及公司与其他公司之间的交易目的，公司的纳税情况以及具体债权人与公司签订合同时的背景情况和履行情况等因素，均应纳入考察范围。   （三）最高人民法院公开案例：江苏省高级人民法院（2019）苏民终1285号民事判

2022-09-29

视点 | 专利确权审查模式（一）——专利确权审查的行政程序

我国当前专利的确权审查模式采用了行政单轨制模式，以专利无效宣告制度与专利确权诉讼程序的形式呈现。在专利权被授权后，任何单位或个人认为该专利的授权不符合《专利法》及《专利法实施细则》的规定，都可以向国家知识产权局复审无效审查部（以下简称复审无效部）提出请求再次审查这一专利，复审无效部对这一请求进行审查并作出宣告专利权无效、维持专利权有效或维持专利权部分有效的结论。若专利权人或无效宣告请求人对复审无效部的无效宣告程序不服，可以在法定期限内向人民法院提起行政诉讼。这一程序特点一般被称为单轨审查模式。   一  唯一的审查机关和审查程序   我国的专利确权审查程序的单轨制有两大特点，一是复审无效部是专利确权审查的唯一机关；二是专利无效宣告程序是专利确权的唯一程序。   1、 复审无效部是唯一的法定专利确权审查机关   复审无效部的设立，旨在利用专利局内的专家资源，通过行政程序快捷地消除争议，减少诉讼。从我国的整个专利授权确权体系来看，复审无效部主要是作为专利局的专利审查、授权行为的纠错机关存在的。依据《专利法》的规定，复审无效部的职责主要是在专利授权前对驳回专利授权的决定进行复审，以及在专利授权后，对专利无效宣告请求进行审查。也就是说，复审无效部实际上有两次对专利局的专利授权行为的审查的机会，一次是针对可能错误的专利不授权，另一次是针对可能错误的专利授权。但复审无效部并非专利局的行政复议机关，专利复审程序和无效宣告程序也并非行政复议程序。依据《国家知识产权局行政复议规程》，与专利申请授权有关的行政复议机关是国家知识产权局，由其负责法制工作的机构具体办理行政复议事项，而且对驳回专利申请决定不服的、对专利复审请求决定和无效宣告请求决定不服的，并不属于可复议的事项。   在我国，专利申请的审查工作很大一部分是由专利审查协作中心进行的。2001年，国家知识产权局专利局在北京成立了国家知识产权局专利审查协作中心，2011年更名为“国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心”，并在2016年在福建成立了分中心。此外，2011年开始，江苏、广东、河南、湖北、天津、四川等地也成立了专利审查协作中心。审协中心承担了大部分专利申请审查工作，如各种专利的初步审查、发明专利的实质审查、实用型专利的专利权评价报告等。同时，也参与专利复审案件的审查。审协中心是国家知识产权局的直属事业单位，受国家知识产权局委托承担专利相关的审查工作。由于属于委托行政行为，因此审协中心的行为效力由国家知识产权局承担。委托行政行为，是指行政主体将自己的某一部分职权或某项职权的全部委托给其他行政机关、组织或个人行政，基于该委托而作出的行政行为。有学者指出，委托行政行为的概念在表述上并不严格，准确的说法应当是行政行为的委托实施。也就是说，专利审协中心并没有实质上的专利审查权，而是受国家知识产权局的委托，开展为专利授权而进行的审查事务工作。   2、 专利无效宣告程序是专利确权的唯一法定程序   专利无效宣告程序是对于已授权专利的唯一一种法定审查程序。我国不允许法院在涉专利民事案件的审理过程中对专利的有效性进行认定，复审无效部也仅有此一种对已授权专利进行审查的程序。程序的唯一性导致这一程序必须囊括所有与专利有效性审查相关的事项。   无效宣告程序囊括了对于任何技术领域的专利、基于所有理由提出的专利无效请求。这里的“所有理由”并非是指任何不满足专利授权条件的理由均可用于提起无效宣告请求，而是说，对于法定的无效宣告理由，均需要通过此唯一的方式、以唯一的程序进行审查。但从统计数据上看，这些理由在所有无效宣告和诉讼中的分布并不相同，采用复杂完整的审查程序的必要性也值得怀疑。与之形成比较，美国专利法在行政机关审查的部分设置了不同的审查程序以对已授权专利进行再次审查，各自适用不同的无效宣告理由。比如对于双方复审程序（IPR 程序），美国专利法将提起理由限制在基于新颖性和创造性缺陷。同时，我国的无效宣告程序囊括了对于所有技术领域的专利的确权审查，并采取统一的程序进行。   二  较为宽松的启动条件   由于专利无效宣告程序是我国专利法律体系中唯一的法定专利确权审查程序，因而采用了相对较为宽松的启动条件。具体而言，表现在可以提起请求的主体范围较宽、提起时间没有明文限制、程序的启动仅经形式审查且没有其它限制条件等。   1、 启动无效宣告程序的主体范围   从可以提起专利无效宣告请求的主体来看，《专利法》和《实施细则》均未进行明文的限制，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求复审无效部宣告该专利权无效。但《审查指南》列举了一些无效宣告不予受理的情况，针对的分别是请求人不具备民事诉讼主体资格、专利权相对无效、专利权人自己提出专利权全部无效、多个请求人共同提出一件无效宣告请求的情况。   值得注意的是，《审查指南》在2010年修订时，增加了相对无效理由时无效宣告请求人资格的限制，即以专利外观设计与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效时，请求人必须能够证明自己是在先权利人或利害关系人。其中，“利害关系人”指的是有权依法就侵犯在先权利的纠纷向法院起诉或请求行政管理部门处理的人。最高人民法院通过案例肯定了这一限制的有效性，在“斯特普尔斯外观设计”案中，最高人民法院从被规范的客体本质、立法目的和法律秩序效果方面进行了分析。判决书中，法院认为专利权相对无效的立法目的是维护在先权利，与公共利益无涉，如果任何人均可主张外观设计专利权与他人在先合法权利冲突的无效理由，可能违背在先权利人的意志。除论证这一规定本身的正确性以外，最高人民法院的这一思路还说明，在鼓励公众对错误授权的专利提出挑战以维护公共利益的同时，应当考虑更多的因素以设定包括无效请求人资格在内的无效宣告程序启动条件。   启动无效宣告程序的时间要求，从时间上看，专利法将无效宣告请求的客体规定为已经公告授权的专利，即无效宣告程序最早启动于专利公告授权之日起，除此之外并无太多限制。   虽然专利无效宣告程序的直接作用是使得已授权的专利无效，但这一程序也可针对已失效的专利提出，如专利权有效期届满或专利权人主动放弃等。《审查指南》也明确了这一点。之所以应当允许在专利过期后提起无效宣告请求，主要是因为在专利权存续期间基于专利权所产生的各种法律关系，其效力可能会延续到专利过期之后。时间上无限制还体现在并未基于不同的时间对审查程序进行划分，任何时间提起的专利无效宣告请求，均采用几乎相同的程序进行审理。实际上，在2000年《专利法》修订之前，专利确权的行政审查程序被划分为专利撤销程序和专利无效宣告程序两种，程序的划分以专利授权公告之日起六个月为界。二者在审查主体、无效/撤销理由等方面均有较大差异。同样形成对比的是，美国专利法以专利授权后九个月为界，将专利复审查程序划分为了专利授权后复审（PGR）和双方复审（IPR）程序，同时规定如果有基于涉争专利的侵权诉讼正在进行，则被诉侵权的一方在起诉状副本送达之日起一年后，不得再提起双方复审程序。   2、 无效宣告程序受理与启动的形式审查   由于采用了较为宽松的启动条件，对于专利无效宣告请求，专利复审委在启动审查程序之前只进行形式审查。《审查指南》中规定形式审查的内容是无效宣告请求客体是否为已经公告授权的专利、无效宣告请求人资格以及无效宣告请求的范围、理由和证据。在这一阶段，专利复审委的审查对于请求理由和证据的审查仅限于请求人是否给出了无效宣告理由并说明哪些证据用于支持哪些理由。只要无效理由和证据存在、未受到一事不再理原则的阻碍且属于《实施细则》第六十六条第二款的范围，请求即被受理。至于理由本身的审查以及证据的证明力等问题，全部交由正式审查程序进行。与之形成对照的是，美国专利法中，专利授权后复审程序在受理后，需由专利局长对请求内容进行初步审查，只有在可以合理预见到请求人的请求将使得至少一项权利要求被成功宣告无效时，才会正式启动审查程序。   三 可以用于请求专利无效宣告的理由   虽然无效宣告程序的目的和过程是对涉争专利技术是否符合专利授权条件的重新评价，但并非所有在专利申请阶段可能造成授权失败的原因均可以成为专利无效宣告请求的理由。无效宣告理由被限制在《实施细则》第六十五条第二款规定的理由范围内。这些理由包括：不是专利法所保护的发明创造或非可专利客体、向国外申请专利时未依法进行保密审查、专利授权的实质条件瑕疵、说明书或权利要求书撰写瑕疵及图片瑕疵、申请文件修改超范围、发明创造合法性瑕疵、独立权利要求缺少必要技术特征、分案申请超范围。   在上述理由中，绝大多数理由与专利权的保护范围有关，通过对这些理由的重新审查，可以重新确定涉争发明创造应当保护的范围，并进行重新划定。然而，其中也有与专利权保护范围无关的内容，比如向国外审查专利时未依法进行保密审查，也将使得已授权的专利权无效。   值得一提的是，申请权和专利权属错误并不属于我国的专利无效宣告理由。专利无效宣告程序不涉及专利权属纠纷，复审无效部对这一事项也没有管辖权。这一规定是合乎逻辑的，专利权属的错误应当通过将专利权转移至正确的权利人，而非宣告专利无效。此时的授权错误并非专利技术不满足授权条件，因而专利仍应是有效的。但与之形成对比的是日本的规定。日本专利法将专利“冒认”或专利共同申请要件也作为无效宣告理由。其理由是“由于专利法是基于发明、通过申请的方式才对发明赋予专利权的，所以当出现专利权被冒认，即并非发明者提出注册申请时，没有理由保留该专利。”同样，单一性缺陷问题也不是无效理由，因为缺乏单一性的专利，在申请阶段一般是通过申请分案解决的。但在专利授权后，专利权的数量对发明的实际保护范围并无过多影响，而只涉及专利年费收取的问题。

2022-09-28

视点 | 混合担保中担保责任

一、混合担保中内部追偿权的争议   1．肯定说的争辩   （1）民法典第700条中保证人的追偿权：物保与人保平等说的自然推导   肯定说学者认为：1.根据民法典担保解释规定，人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以使用民法典关于保证合同的规定。根据民法典第700条规定：保证人承担保证责任以后，既有一个对债务人的追偿权（这是一个新生的权利），又有一个对债权人的代位权，这是指“享有债权人对债务人的权利”。那么这个代位权，可以看作是一种法定的债权让与。因此在担保人和债务人之间产生了一种非因合同产生的债权债务关系。根据民法典第468条适用基于合同产生的债权债务的规定以及民法典第547条债权转让时从权利一并变动的规定。可以将担保物权视为从权利，保证人基于此享有担保物权，可以向其他担保人追偿。   （2）公平原则说   公平原则说认为,作为债权人，在债务人无法清偿债务时有权利选择物保人或者保证人承担责任，但是究竟选择谁取决于债权人自己的决定。倘若不允许混合共同担保人之间相互追偿，那么担保人之中有人会承担全部责任，而有人不需要承担任何责任，显然不符合公平正义的要求。   （3）连带债务说   有部分学者借鉴德国法，试图把追偿权通过连带债务证立。即混合担保与《德国民法典》中规定的关于连带债务的一般规定相吻合，通过《德国民法典》中关于连带债务人内部关系的认定认为担保人内部之间有相互追偿权。还有部分学者认为既然各个担保人为了同一份债务做担保，他们之间有着共同的目的，从而推定他们之间是连带关系，再结合连带债务人之间的内部关系，肯定追偿权的存在。在我国司法实践中，也有法院根据原来担保解释的规定，以连带债务理理论作出裁判。   （4）代位求偿权说   代位求偿权说的学者认为：承担责任的担保人可以看作是在给债务人还债。由于该债务因第三人代为清偿而消灭，原来的债权人的债权发生了法定转移，此时新的债权人变成了已经履行担保责任的担保人。此时承担了担保责任的担保人即可要求其他担保人清偿（仅限于在自己清偿的范围内）。   2.否定说的反驳   （1）“物保与人保平等说”并不能证明互有内部追偿权   首先“物保与人保平等说”的观点，是考虑债权人的选择权而言的，也就是说债权人可以选择由保证人承担责任，也可以选择由物保人承担责任。但是物保人与保证人之间的追偿权是二者之间的内部关系，通过物保与人保平等得出担保人之间存在内部追偿权是逻辑不清的体现。而且，平等原则始终贯穿私法领域，倘若通过两者平等的关系就能得到担保人之间存在内部追偿权的结论，违背了私法发展的一般规律，不符合平等原则的内涵和初衷。   （2）基于公平原则说的具体表现   对公平原则的理解应该是综合的，而不应当拘泥于一点一面，否则很容易造成片面化理解或曲解。基于公平原则，否定说认为：一方面，无论是物保人还是保证人，在为他人设定担保时，都应该明白自己的行为会带来怎样的后果与风险，当担保人承担责任之后，只可以选择向债务人追偿，而没有其他补救措施。如果无法向债务人追偿，则只能自担风险，另一方面，如果担保人想要减小或者避免债务人不能偿还的风险，那么就应当在设定担保前通过书面合同或其他方式进行特别约定。   （3）适用连带债务理论的不足   连带债务属于明显加重一方当事人的义务，应当是当事人共同约定或者是法律早有规定。而在混合担保中，并没有法律规定共同担保人可适用连带债务理论的规定。其次根据意思自治原则，当事人并未约定连带债务，连带债务又从何谈起。值得注意的是，就在肯定说的内部也存在否定连带债务理论的观点并认为，物上保证人与保证人在外部关系上是各自单独责任，前者为物之有限责任，后者为人之无限责任，二者之间分属不同领域，应无真正连带关系之适用。因此，从连带债务自身的构造来看，担保人之间的关系也并不符合该构造。   （4）代位权求偿权理论的反思   不管是从指向的债务来看还是从担保人的清偿意思看，都不能得出清偿债务的担保人是在代其他担保人向债权人承担责任。理由是:担保人清偿债务的行为实际上是在替债务人承担责任，那么也就是说，已经承担担保责任的担保人对债务人享有债权人的法律地位。并未涉及债务人的其他担保人。也就是说，这只是涉及已承担担保责任的担保人与债务人之间的关系，而不存在担保人之间的关系。   二、从法律基本价值论证否定说   (一） 从公平原则来看   肯定说和否定说虽然都从公平原则出发，但是着手点完全不同，否定说学者的出发点是公平原则与意思自治，既然当事人事前没有预设允许追偿意思表示，那么认为混合担保人内部之间没有追偿权才是公平的。   而肯定说从规则间的协调性等角度论证，认为债权人可任意选择担保人承担责任的规则与混合共同担保人相互间无追偿权的规则二者不协调。债权人和担保人之间的关系和担保人内部间的的关系两者产生原因不同、价值追求不同、存在机理不同、背后法益不同。因此便不存在所谓的不协调。对公平原则的判断，不能仅仅通过单个法律关系即得到结论。不能存在局限性，要从整体出发从大局出发，从超越单个法律关系的角度来看待公平原则。   （二） 从效率原则来看   当担保人之间存在法定追偿权时，法律关系复杂，交易成本极高。当事人数量较多且互不相识，获取当事人基本信息的难度极大。如此冗杂繁琐的情况使得担保人无法正确评估交易风险，也使得担保人以及担保财产处于“风雨飘摇”之中。如此一来，可能导致人们因不甘于承担巨大风险而不再提供担保，不利于我国担保制度的发展，也不利于债权的实现。因此，认为担保人之间没有追偿权是更有利的制度。   （三） 从意思自治的角度来看   肯定说和否定说在意思之中的逻辑都是当事人基于意思自治原则，对担保风险有预期且愿意自担风险。此时的法律对当事人担保效果的预期应给予足够尊重。否定说综合自己的责任、预期、意思自治认为担保人预期的风险为：担保人承担担保责任后只能向债务人追偿，如果债务人不能清偿，则担保人只能自担风险。担保人在理性分析之后，预料到这种风险仍然愿意承担风险，为债务人提供担保。此时没有约定共同担保或者相互追偿。那么该风险便应由担保人自己承担。清华大学的崔建远教授指出：担保人在担保做出前并没有意思表示约定分担和追偿，彼此间没有意思联络。那么当担保人承担责任后向债务人追偿不能时只能“自尝苦果”不能向其他担保人追偿，反之则违背了意思自治的私法精神。肯定说观点与之相反：如果担保人在设立担保时明确知道其他担保人的存在，那么他设立担保时的想法便可能是由于其他担保人的存在，那么我便不可能承担全部责任。因此肯定担保人内部之间的追偿并不是违反意思自治原则，反而是对意思自治的一种贯彻。   笔者认为：肯定论学者只关注了意思自治中的“意思”而无视了“自治”。根据意思自治原则，当事人出于某种考虑做出某种选择是当事人自己的选择，需要当事人自己思考和判断。而法律由于其普遍适用性导致它无法在每一个个案中为每一个当事人作出恰当的选择。在约定担保时，如果担保人之间没有约定，那么就说明担保人之间没有人同意内部追偿。如果在约定担保中当事人有意享有有内部追偿权，则其可以自行约定法律关系以及风险。法律的普遍适用性决定其应当对现实生活中的当事人予以充分尊重。不能创设性的在当事人之间设立追偿关系，否则便是对私法自治的践踏。    三、对民法典担保解释第13条的解读   (一)对意思自治的尊重   《民法典》担保解释颁布后，成为当前解决混合担保内部追偿问题的唯一依据。该条文基本肯定了混合担保内部无追偿权的立场，尊重当事人的意思自治。如果当事人之间没有约定则没有追偿权；如果当事人只约定了相互追偿但并没有约定追偿方式，则根据意思自治原则对具体方式作补充。总的来说:如果当事人已经明确表示相互追偿，法院应该给予尊重。至于当事人并未约定的追偿方式，采纳了比例主义方案。   (二)对肯定说的的妥协   担保制度解释规定了可以追偿的其他情形，如果“各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印”的，在此情况下，担保人承担担保责任后，可以向其他担保人追偿。这是法律对追偿权肯定说的妥协。如果各个担保人在同一份合同上签字，约定由他们提供担保，那么各个担保人之间便不再是背靠背的关系，即彼此之间相互知晓，此时认定存在内部追偿权，但这个思路值得推敲。   从商事角度来看，“同签合同可追偿”有一定的道理:无论是规避风险，还是注意义务，与民事主体相比，商事主体的能力都高于民事主体，而且商事活动更加注重效率，肯定商事主体之间共签担保合同时有内部追偿权合理，但如果将其类推到民事主体时未免使民事主体负担过重。即使武断的认为该款采用商法思维，但由于《民法典》采用民法思维，两者之间的逻辑不通。我国采用民商合一的立法模式，如果法律及司法解释没有表明采用民法或商法思维，那么只有采用民法思维才不会损害其他主体的利益。总的来看，《民法典》基本确立了担保人之间无追偿权的规定，但由于第2款的的妥协使得否定说没有得到完全贯彻。   综上，应当持混合担保内部追偿权否定说。理由是:尊重意思自治原则，除非违反法律之根本精神，否则对于私人间的法律关系不应干涉。而且否定说能更好的保障债权实现、促进资金融通、给当事人灵活空间自有安排、实现担保制度的根本目的。混合共同担保制度是担保制度中的重中之重，正确理解和适用混合共同担保制度，将使担保制度在实践中发挥更大的作用。因此，在混合共同担保制度中，认为混合共同担保人之间没有相互追偿权，保障了债权人的利益，彰显意思自治精神。

2022-09-28

视点 | 适用“等同原则”背景下专利权过度扩张之问题思考

目前我国法院在审理专利侵权案件中，判断被控侵权物是否构成对目标专利的侵权，通常会使用“全面覆盖原则”、“字面侵权原则”、“等同原则”的规则来进行认定。审理专利侵权案件适用侵权判断规则的时候，法院首先会对目标专利的权利要求进行字面解读，然后再逐一比对被控侵权物与目标专利权利要求的技术特征，最后才是对二者的“方式/原理 功能 结果”的三一致以及是否存在“付出创造性劳动”来进行判断。   然而适用上述规则进行专利侵权判定存在其固有缺陷，在解释权利要求的含义暨界定专利保护范围时，有时候过于小心翼翼地局限于权利要求的文字表达，往往不能给予专利权人公平有效的法律保护，即相对于专利权人或发明人对现有技术所作出的贡献，给予其专利保护的范围太小；有时候又因为技术的进步导致某一技术特征的含义改变、目标专利权利要求书中功能性限定技术特征的滥用等原因，容易忽略对方式/原理存在创造性的差异这一情形的审查，从而为专利权人提供了过分的法律保护，即相对于专利权人或发明人对现有技术所作出的贡献，给予其专利保护的范围太大。也就是说，法院如果严格按照专利权利要求的字面意义来适用上述专利侵权判定原则，总是会出现专利的保护范围与专利对现有技术做出的贡献度不相匹配等等一系列问题。   笔者认为，为修正上述专利侵权判断规则带来的偏差，平衡社会公众与专利权人的利益，可以引入限制等同原则过度适用的机制，在认定是否构成专利侵权过程中，在某些特定情形下，虽然被控侵权物的技术特征与专利权利要求书中所对应的技术特征构成相同，但是与目标专利相比，二者的工作方式或实现原理实质不同。那么即便二者最终的功能与效果构成实质相同，此时也应认定不构成专利侵权，即逆等同原则。   逆等同原则的确立，恰恰解决了上述问题，一方面强调了对在先技术专利权的保护，维护了在先技术研发人员的合法利益，鼓励社会大众创新；另一方面，通过限制在先专利的过度保护范围，给予在后技术研发人员一定的专利保护，有利于再开发、再创造，一定程度上促进了科技尤其是高新技术的发展与进步。   美国是世界上最早确立逆等同原则也是对该原则的规定较完善的国家，虽然说该原则在美国确立之初其适用遭遇到不少困境，但是随着规则的不断完善，技术的不断进步，该原则的适用大有可为。日本法院在审理专利侵权案件中，面对方法或功能限定的产品权利要求，法院也会适用类似逆等同原则的方式来判定是否构成等同侵权。在我国的台湾地区，逆等同原则也是当地法院进行专利侵权判定的一项有效原则。通过观察逆等同原则在上述国家的适用，其前提均为被控侵权物已经落在了目标专利的权利要求保护的字面范围内，已经构成字面侵权，据此判定不构成专利侵权的要件均是被控侵权物与目标专利的完成方式/原理存在实质性差异。   即便我国现有专利法律法规对专利权利要求解释较为严格，限制专利权利要求范围的不当扩张，但是实践中专利权利要求与专利说明书相脱节的情形仍时有发生。需要注意的是，反向等同原则在专利侵权判定中所起的作用远不只限制权利要求的不当范围这一点。无论是从客观条件还是从制度需求来看，需要借助该原则对现有专利侵权判定体系进行修正与完善，使各方利益达到平衡，符合专利法律制度最终的价值追求。     众成清泰律师事务所在专利、商标、版权等知识产权法律服务领域拥有众多高水平的专家团队，为广泛客户群体的智慧创意和技术创新提供了令人满意的保护方案和业绩。此前众成清泰已有多名律师入选省保护中心人才专家库，下一步众成清泰律师将加强面向机关事业单位、企业、高校的知识产权宣传，全面推动知识产权创造、运用、保护、管理和服务水平提升，通过自己的专业、专注服务，助力知识产权高质量发展。

2022-09-28

矿产法律视角 | 矿业并购中法律尽职调查的个性问题

                          一、什么是矿业并购？   矿业并购是指并购方或目标公司中至少有一方为矿业企业的前提下，进行的矿业项目并购。                               二、矿业并购中为什么要开展法律尽职调查？   在企业并购的过程中，并购方和被并购方对目标公司信息的掌握是不对称的。站在并购方的角度讲，为了降低因信息不对称造成的法律风险，对目标公司开展法律尽职调查，尽可能的了解目标公司的全部信息，充分了解目标企业的基本情况，发现可能存在的法律风险，并针对相关风险提出解决措施；就矿产并购交易而言，法律尽职调查的个性问题在于需确认矿业权流转的合法及风险可控性，矿产企业流转过程往往很复杂且有很多不为人知的内幕，包括但不限于代持、对价存疑、涉及集体等第三方利益、欠缴资源价款、越界及野蛮开采带来的行政处罚等等。这些都会给通过矿权实现价值带来不可预知的障碍。   对被并购方而言，通过对并购方开展尽职调查，核查矿业权的受让人是否符合《矿产资源勘查区块登记管理办法》或者《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关探矿权申请人或者采矿权申请人的条件。同时也可以尽可能地了解并购方的购买实力及购买诚意，预估交易成功的概率等。                               三、矿业并购中法律尽职调查的主要内容   1、矿业权取得及处置的合法性   （1）取得方式。取得方式包括出让方式和转让方式，其中出让方式主要为招标、拍卖、挂牌、申请在先、协议等。在尽职调查的过程中，采取不同方式取得的矿业权，需要注意的问题也是不同的。若是采取拍卖或挂牌方式取得的矿业权，要注意其成交价格是否与矿业权的出让年限直接挂钩。若采取转让的方式，需要关注矿业权证是否满足《探矿权采矿权转让管理办法》第三条、第五条和第六条规定的转让条件。需要注意矿业权转让合同是否经省级（含省级）以上矿业权审批登记机关的批准。   （2）评估参数的合理性。具体包括矿业权的有效期，勘查许可证载明的勘查阶段；探矿权的延续次数及延续阶段，以及是否存在勘查区块面积在下一次申请延续时被缩减的可能；矿业权是否被政府纳入整合计划、范围，矿业权证是否存在交易完成后无法得到延续的可能；矿业权是否通过了上一年度的年度检查。   （3）矿权人是否交纳了探矿权或采矿权价款；是否已交纳矿权使用费、矿产资源补偿费、资源税。   （4）目标企业矿业权是否存在权利限制。矿业权人是否对外出租、抵押矿业权，是否与第三人合作勘查或开采等。   （5）实际开采矿种与登记矿种是否一致。我国对开采矿种实行登记制度，如果主矿种发生变化，需要办理变更登记，否则超出许可证规定的矿种（共生、伴生矿种除外）进行采矿，可能构成非法采矿罪。   2、矿产资源储量的真实性   （1）前往国土部门查询储量备案证明。   （2）委托储量评审中心或专业咨询机构进行评审核查，对地质结构、成矿原因进行综合判断。 一般而言，法律尽职调查仅需要核查国土部门的储量备案证明即可，但若项目重大，且矿区资源直接影响并购方的生产经营，是决定并购方是否进行并购的关键因素，故需要对矿区资源进行评审核查，分析项目的可行性及投资价值。   3、用地的合法合规情况   根据《土地管理法》、《矿产资源法》、《矿产资源法实施细则》等法律法规的规定，取得探矿权或采矿权进行勘查或开采前应依法取得地面的土地使用权。根据《中华人民共和国国家标准土地利用现状分类》（GB/T 21010-2007）的规定，采矿用地属二级类用地，与工业用地、仓储用地同属于一级类工矿仓储用地，具体指采矿、采石、采砂（沙）场，盐田，砖瓦窑等地面生产用地及尾矿堆放地。因此，我国对采矿用地的界定主要包括地面生产用地以及尾矿堆放用地。 矿业用地属于建设用地范畴，在法律尽职调查的过程中，需要审查目标公司是否按照取得建设用地的程序进行审查报批等，若目标企业不按规定使用土地，存在被限期拆除建筑物、恢复土地原状及被处以罚款的风险，将影响企业正常的生产经营。   4、矿区的安全生产情况   （1）核查目标公司的安全生产许可证，包括但不限于安全生产许可证的真实性，有效期，是否有被吊销、扣押的情况。 （2）目标企业是否依法被责令限期安全整改，若有，是否整改完成。 （3）目标公司矿产负责人是否取得安全生产资格证书，特殊工种工作人员是否持证上岗。   5、生态环保问题   审查目标公司的《环境影响评价报告书（表）》是否通过生态环境主管部门的审批，目标企业的相关人员是否受到生态环境主管部门的行政处分。核查目标公司在生产经营的过程中是否因环保不达标收到过行政处罚以及是否改正。 前往自然资源、林业等有关部门核查矿业权的范围是否在自然保护区、风景名胜区、国家公园、生态红线等禁止采矿的区域内，若矿业权全部在保护区内，将有无法获得延续的法律风险。   6、了解矿产所在地的产业政策   《国土资源部关于完善矿产资源开采审批登记管理有关事项的通知》规定：采矿权在有效期内因生态保护、安全生产、公共利益、产业政策等被县级及以上人民政府决定关闭并公告的，由同级国土资源主管部门函告原登记管理机关。根据该规定，不符合产业政策的，政府有权决定关闭采矿权。故在法律尽职调查时应对矿产所在地产业政策有所了解，避免因不符合产业政策产生的法律风险。   四、小结   在矿业并购中，除了上述个性问题外，律师在法律尽职调查过程中还应当对目标公司进行共性问题审查，包括但不限于设立及存续情况、主体资格、股东资格及股权结构、公司治理结构、本次并购是否得到了相关的批准和授权、重大合同、对外的债权债务、涉诉及行政处罚情况、劳动用工情况等。

2022-09-27

视点 | 案外人以“误汇”为由主张排除强制执行的救济途径探析

被执行人的银行账户是一条重要的财产线索，账户内的货币系种类物，根据权利外观主义原则，通常情形下占有即所有。法院在执行程序中审查被执行人的财产时一般遵循形式审查原则，被执行人名下的银行存款往往被认为是其所有的财产，法院依法可以对该银行账户采取执行措施。   问题：案外人甲将其所有的200万元款项错误汇入被执行人乙的银行账户中，但该账户在款项汇入前已被法院查封冻结，乙无法向甲进行返还，现甲欲维护自身权利，能否直接向执行法院提起案外人执行异议及案外人执行异议之诉？提出异议后能否直接确认误汇款项的所有权并阻却执行？应采取何种司法救济途径最为妥当？   前述问题在司法实践中屡见不鲜，但一直存在争议，本文结合相关法律规定、案例进行简要分析。   一、目前司法实践中的争议观点   1、案外人甲可以提起执行异议之诉排除强制执行   首先，案外人甲所有的款项是由于错误汇款才进入被执行人乙账户中，因不具有真实意思表示的法律行为不发生设立、变更、终止民事权利和义务的法律效果，故案外人甲的汇款行为并不导致所汇款项的所有权转移，此时款项状态为所有权与占有权分离，案外人甲就该款项享有足以排除强制执行的民事权益。   其次，案外人执行异议之诉旨在保护案外人合法的实体权利，在查明案涉款项实体权益属案外人甲的情况下，应直接判决停止对案涉款项的执行以保护案外人甲的合法权益。   参考案例：最高院案例【最高人民法院(2017)最高法民申322号】，该案刊登于2018年第2期《最高人民法院公报》。   2、款项归被执行人乙所有，法院对该款项可以强制执行，案外人甲应另行提起不当得利之诉。   首先，占有即所有为判断资金所有权性质的一般原则，在无相反证据证明资金的真实权利人与账户所有人不同一的情况下，应当适用一般原则，案外人甲的该笔款项转入被执行人乙的账户，所有权就已转归被执行人，不再归属案外人。   其次，即使案外人甲主张的错误汇款事实成立，案外人甲与乙形成的法律关系为不当得利之债，其享有的不当得利请求权属普通债权，不属于足以阻却执行的民事权益。由于账户所有人乙无正当理由获得该笔款项，甲可在另案以不当得利为案由单独起诉。但该债权属于普通债权，无优先于占有人其他债权人的权利属性，故不可阻却另案执行程序。   参考案例：最高院案例【《民事审判指导与参考》司伟 最高院民一庭（201803/75）、（2018）最高法民申1742号】。   二、相关法律规定及司法裁判倾向   1、2019年11月29日，最高人民法院在其官网发布了《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿），该解释第十五条：“人民法院对被执行人账户中的资金实施强制执行，案外人以该账户中的资金系其误汇，其系资金的实际所有权人等为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院不予支持，案外人可依据误汇款项等事实依法另行主张权利。”   上述解释目前尚未生效，虽仅为征求意见稿，但也可以看出最高人民法院对错误汇款人提起执行异议之诉时处理态度的转变，亦会对法院审理此类案件时的裁判倾向产生影响，旨在提升执行效率，引导当事人提起不当得利之诉。   2、2020年7月28日，山东省高级人民法院发布地方性司法文件，根据《山东省高级人民法院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第十一条之规定：“对于货币资金的权利归属，一般应当根据资金占有的表面状态，推定现金持有人、银行账户登记人为权利人。案外人以被执行人账户资金系错误汇款主张权利，请求排除执行的，一般不予支持。   如案外人有证据证明，货币资金已通过特户、专户、封金等方式特定化，足以表明财产权益处于所有权与占有权相分离状态，应当根据真实的权利归属关系，确定货币资金的实际权利人。”   根据上述规定，可以分析得出山东区域内的审判实践，对于案外人提出的执行异议之诉采取有条件的支持，笔者进一步对2019年11月29日后山东区域对此类案件的裁判文书进行检索，发现此期间内仅有少数案件获得支持，大部分案件结果均为驳回诉讼请求，目前裁判口径仍尚未统一。   3、2022年1月24日，微信公众号“最高人民法院民一庭”发布文章：“案外人不能以被执行人账户中的资金系其误汇为由排除强制执行。”大致内容如下：   （1）货币作为一种特殊动产，同时作为不特定物，流通性系其基本属性，在银行执行了汇款人意图的情况下，即发生资金交付的效力，货币合法转入产生的民事权利由账户所有人享有，汇入被执行人账户的资金为被执行人责任财产，属于可供执行的财产。   （2）基于货币占有即所有的基本原则，即使错误汇款确属事实，对于汇款人而言，错误汇款的法律后果是其对汇入款项账户所有权人享有不当得利请求权，属于债权范畴，而非物权，该不当得利请求权并无优先于其他普通金钱债权的效力，不能排除强制执行。   （3）案外人虽然不能以被执行人账户中的资金系其误汇为由排除强制执行，但如果案外人确有证据证明其系错误汇款的，其可依法另行向被执行人主张不当得利返还。   根据上述相关规定及观点可以看出，最高人民法院处理此类案件时态度由倾向支持案外人的执行异议修正为不予支持。笔者认为，虽可以起到提升执行效率、引导当事人提起不当得利之诉的作用，但一定程度上不当得利之诉对错误汇款人收效甚微。即使不当得利之诉取得胜诉并进入执行阶段，性质上仍属于普通债权，没有任何优先效力，能否执行到位存在极大的不确定性。   三、选择较为周全的救济方式   笔者认为，在发生案外人错误汇款的情况时，应结合案件具体事实制定恰当的诉讼方案：   1、优先选择案外人执行异议之诉   因不当得利之债具有普通债权之性质，无法达到案外人确认款项所有权，排除强制执行之诉讼目的，故优先选择案外人执行异议之诉。同时注意是否存在如下案件事实因素： （1）案外人是否可以证实错误汇款的事实存在 证实汇款行为发生的原因，如其他合同债务的存在；证实导致错误汇款的原因，如欲付款账户和实际收款账户在账号、户名上的高度相似性；错误汇款后的及时救济行为，如立即向对方告知或提起民事诉讼等；双方之间有无存在相应的合同或者其他合作关系；汇款金额同双方合作关系的吻合程度等。 （2）案外人与收款人之间有无其他经济往来 （3）案外人与收款人之间是否就汇款达成合意 （4）汇款时收款账户的状态 （5）账户被封及案外人提起诉讼期间，该账户有无其他款项进入，是否与其他款项混同。   在综合考量上述因素后，可根据案件的具体事实决定是否优先选择案外人执行异议之诉，争取获得人民法院支持，从而排除强制执行。   2、补充提起不当得利之诉   因案外人提起执行异议及执行异议之诉的案件存在被法院驳回的法律风险，且执行异议及执行异议之诉案件审理过程繁复、审理期限较长，若在执行异议及执行异议之诉案件均被驳回后再提起返还不当得利之诉，将会增加诉讼的时间成本。故需同时补充提起不当得利之诉，要求被执行人返还错汇资金，及时申请强制执行。但因普通债权之性质，大概率只能通过参与分配程序争取分配，存在无法有效执行到位的法律风险。

2022-09-26

地产视角 | 无效建设工程施工合同的折价补偿规则研究

引言   《民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。该规定在《建设工程司法解释》第二条规定的基础上，进一步明确折价补偿实质为不当得利返还请求权，同时保留建设工程施工合同无效时，参照合同关于工程价款约定的计价规则。但，对如何理解与适用折价补偿规则，并未进一步进行解释与规范，致使实务中裁判尺度不统一。故，笔者在本文中对折价补偿规则的标准、范围、路径等进行研究，对争议作出回应。   一、折价补偿的性质   在建设工程领域内，承包人无建筑业企业资质却与他人签订建设工程施工合同；承包人转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同；无资质的实际施工人借用有资质的企业名义签订建设工程施工合同等乱象层出不穷。此类合同效力均被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第三条之规定所否定。但无论合同效力如何，无效之含义系不发生合同履行的效力，并不意味着不发生法律效果，合同价款的争议无法因合同无效而回避。   《建设工程司法解释》（法释[2004]14号）规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。后此规定为《民法典》第七百九十三条第一款所沿袭，其表述修改为“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”虽然在建设工程施工合同无效的情况下，承包人履行工程建设义务所依赖的给付原因灭失，但这并不意味着无效法律行为不产生法律后果。鉴于原物已经转化为建设工程，不适合返还或不能返还。此时承包人可要求折价补偿以消除发包人的不当得利，其享有的权利自返还原物请求权转化为不当得利返还请求权。由此可见，折价补偿的性质定位为不当得利最为符合无效合同的请求权基础及利益保护范围，既在衡平的角度解决了利益失衡问题，又弥补了合同清算的立法空白。   二、折价补偿的标准   在建设工程领域内，工程款的折价补偿方式大体标准可分为两种，一种以客观价值为标准结算，另一种参照合同约定结算。其中以客观价值为结算标准又被理解为以工程定额为标准，该方法相对脱离合同双方当事人的主观意愿，普遍参照专业鉴定机构的价格或依据合同签订时相关行政主管部门所发布的指导价格。而参照合同约定结算，更多的是基于合同双方当事人的主观意愿，结合具体工程进行价格结算。   以上两种观点，第二种被认为更符合建设工程施工合同的具体情况，原因是在建设工程领域内，工程价款约定作为合同各方博弈的结果，其约定金额相对合理，也体现出承包人的真实意思表示。在此基础上，如果不参照合同约定的工程价款作为结算标准，而单纯以工程定额计算，有可能使得结算价格高于合同各方约定价格，从而导致承包人在合同无效的情况下获得比合同有效时更多的利益。如此，承包人可能会采取假借资质等手段，使得建设工程施工合同无效，以获取更多利益。而参照合同约定的工程价款作为结算标准，不仅可避免上述情况的产生，还可兼顾合同当事人真实意思表示，减少工程价款的确定过程中的各种争议，衡平合同当事人之间的利益。   然而，笔者认为，以上两种观点并非对立，无需固定某一种计算方式，更不需要在任何情况下都参照合同约定确定工程价款。例如，当存在多份合同价款且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示，此时法院可通过委托鉴定的方式，依据鉴定机构出具的鉴定结论，即工程定额的方式对双方当事人争议的工程价款作出司法认定。   上述观点在济南永君物资有限责任公司与齐河环盾钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷案，(2011)民提字第104号公报案例中得以体现。最高院认为本案双方当事人提供的三份不同的合同中，合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。此时以工程定额结算更符合各方当事人的利益，依据鉴定机构出具的鉴定结论对双方当事人争议的工程价款作出司法认定，并无不当。同时，最高院认为，鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。   由此可见，参照合同约定确定工程价款仍然有其局限性，以客观价值为结算标准的工程定额标准结算作为补充，也在一定程度上弥补其局限性，二者相辅相成，并非绝对的对立。如果仅机械地理解参照合同约定确定工程价款，则可能会偏离实际情况，忽视实际履约过程中各方当事人的责任承担。故，在参照合同约定确定折价补偿时，仍需考虑工程客观价值，结合具体案情确定计算方式，以避免出现过分偏离实际的情况发生，实现个案公平。   三、折价补偿的范围   承前文所述，在建设工程施工合同无效时且建设工程符合《民法典》第七百九十三条的情况下，参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有合理性以及现实依据。针对折价补偿的范围当如何判断成为适用规则前必须解答的问题。   《民法典》第一百五十七条对无效合同的法律后果所作出规定：基于无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。同时根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十三条规定：合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。可知，在折价补偿时，应考虑标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。   《民法典》第七百九十三条中明确参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，已遵从《民法典》第一百五十七条与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十三条所勾勒出的框架。“折价补偿”已经体现出补偿的性质，即在于调整给付丧失原因之后，建设工程和工程款之间的利益变动。其范围应当以工程款为上限，对于施工质量、工期延误等调整因素需另行考虑违约损害赔偿的问题。当据此出现折价补偿和损害赔偿交叉的情况时，为方便各方当事人解决纠纷，也可以一并予以解决，用折价补偿弥补给付行为产生的利益变动。   而在确定折价补偿的上限后，需进一步确定补偿范围。原则上，补偿范围应当以不当得利之范围为限。因折价补偿本身适用基础为无法返还原物或者原物不适合返还，在建设工程领域内，承包人已经实际完成的建设工程的一般情况下无法返还，故只得用折价补偿以填平承包人的损失。故折价补偿范围应当为承包人之利益损失，即为发包人之不当得利。当建设工程的价值经计算之后，双方当事人还需对导致合同无效的事由根据实际情况承担责任，主要依据合同订立时当事人的市场地位、合同无效的原因、无效的后果综合衡量双方应当承担过错的比例，在真实性与合理性的基础上评估。对于为获取利益而支付的费用可以在收益的范围内扣除。如果要求某一方承担更多的责任，则会明显导致利益失衡。故，在参照合同关于工程价款的约定时，应以返还原物的标准去要求折价补偿，发包人应将不当得利返还至承包人。   四、折价补偿的参酌因素   在明确建设工程施工合同无效时折价补偿之标准与范围后，将面临司法实践中最直接的问题，即“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”之具体参酌因素，参照范围为何？建设工程施工合同中有与工程价款有关的约定，不仅包含工程价款的数额，还包含工程价款的支付节点，支付时间等。此外，工程价款的构成与其他类型的合同价款存在明显差异，管理费、质保金，甚至利息等费用都有可能在一定程度上归为工程价款的组成部分。以上事项是否属应当参酌之因素，以何种标准计量，有些在实践中已经确定标准，但有些在实践中无完全统一的认定标准，存在类案不同判的情况，现笔者将逐一进行分析。   （一）关于工程价款的支付时间问题   最高院就北京首钢建设集团有限公司、通化市诚信房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷中一案，在（2020）最高法民终1192号民事判决书中认为“《建设工程司法解释》第２条以上述法律规定的折价补偿为基础，确定当事人可参照合同约定请求折价补偿该工程价款。根据该规定，此种折价补偿款项的支付时间，也应以合同约定的工程价款的支付时间为参照依据。”该判决认为工程款的支付时间，也应以合同约定的工程价款的支付时间为参照因素。但与该观点相反，在肖春佑、临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷一案中，最高院于（2019）最高法民申1218号民事裁定书中载明“在建设工程施工合同无效的情况下，《建设工程司法解释》第２条‘关于请求参照合同约定支付工程价款’规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。”该判决认为工程款的支付时间，不应以合同约定的工程价款的支付时间为参照因素。可见，就支付时间是否属于应当参照合同的条件，司法实践中存在不同观点。   对此，笔者认为，鉴于《民法典》第七百九十三条明确规定，建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。由此可知折价补偿的前提条件之一即为建设工程验收合格，而工程价款的支付时间大都按照节点进行，这样一方面可维持工程建设的进行，另一方面可平衡发包人与承包人之间的利益。但当建设工程验收合格时，即意味着建设工程已经完成，按照节点时间付款已无意义，此时建设工程施工合同无效，发包人应当向承包人返还不当得利，应当直接向承包人支付工程价款。故，当建设工程验收合格，发包人即应当支付相应工程价款，支付时间不必再受到合同的约束，合同约定的支付时间，亦无参考意义。   （二）关于管理费的问题   最高院就广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、敖世华建设工程施工合同纠纷一案，在（2020）最高法民申7019号民事裁定书中认为：“关于敖世华是否应向一建公司支付工程管理费的问题。因敖世华与一建北海分公司签订的《劳务协议书》无效，故《劳务协议书》关于一建北海分公司按结算总价的 15%向敖世华收取工程管理费的约定，亦属无效约定。因此，原判决在计算一建公司已付工程款时未计人该部分款项，并无不当。”该判决观点系管理费不属于应参照的因素。但在徐步升、重庆一建建设集团有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高院于（2020）最高法民终242号民事判决书中认为“重庆一建公司、重庆一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐步升应当承担相应补偿义务。该判决认为管理费属应参照因素。虽然上述判决对于管理费是否属于应参照因素给出了不同答案，但本质上二者却是相同的。   与该裁判观点一致的是最高人民法院第二巡回法庭于2020年第7次法官会议纪要，该会议纪要指出建设工

2022-09-23