视点 | 在建工程转让的方式与条件

实践中，在建工程的转让主要有在建工程整体资产转让（下称“资产转让”）和专门为开发建设该工程而设立的项目公司股权转让（下称“股权转让”）两种模式。资产转让是指，权利人将其拥有的尚未开发完成的在建工程项目，包括土地使用权、在建工程及其相关附属设施等，整体转让给受让方，并收取转让价款的转让模式。股权转让是指，权利人通过向受让方转让项目公司股权，达到在建工程项目转让的目的。   根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”可见，在进行资产转让时，不仅手续要合法、齐全，已投资额度还要达到投资总额的25%。   一、如何理解已投资额度达到投资总额的25%？   参考住房和城乡建设部发布的《建设项目总投资费用项目组成（征求意见稿）》第一条、第二条、第四条、第六条、第十六条的规定，建设项目投资总额是指为完成工程项目建设并达到使用要求或生产条件，在建设期内预计或实际投入的总费用，包括工程造价（如建筑工程费、设备购置费和安装工程费等工程费用、土地使用费和其他补偿费、建设管理费、勘察设计费等工程建设其他费用、预备费）、增值税、资金筹措费（如借款利息、债券利息、贷款评估费、国外借款手续费及承诺费、汇兑损益、债券发行费用及其他债务利息支出或融资费用）和流动资金。   在目前通过公开渠道可以查询到的文件中，仅有经原国土资源部已批复同意的《陕西省西安市完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场试点实施方案》对房屋建设工程的建设已达到开发投资总额的25%以上认定标准作出了明确规定，即应当符合下列条件之一： （1）以净地方式受让的土地，工程建设已全部开工并已达到正负零； （2）或已完成的地上建筑面积不小于总建筑面积（不含地下）的三分之一以上； （3）或转让方提供的具有专业资质的审计（评估）机构出具的关于开发投资额度（不含土地出让金）已达到25%以上的审计（评估）报告。   二、股权转让时是否也需要投资额度达到投资总额的25%？   原国土资源部曾有答复意见，认为以土地使用权作价出资系土地使用权转让的一种形式，亦应满足《中华人民共和国房地产管理法》第三十九条关于“完成开发投资总额25%”才能转让的限制性规定，对不满足该规定条件的产权变更申请一般不予受理。   但根据付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷一案，最高人民法院在 (2016)最高法民终222号民事判决书中的认定，转让持有土地使用权的公司的100%股权，由于该股权转让行为未变动土地使用权之主体，不应纳入土地管理法律法规的审查范畴。由于现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权转让的目的，因此股权转让协议应认定有效。   因此，转让房地产公司100%股权的转让合同，多数法院会引用最高法的观点认为其本质上是一种股权转让行为，而非土地使用权转让行为，根据《公司法》的规定，该行为合法有效。但考虑到实践中，一些法院会认为该行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，企业家也应预防相应的刑事法律风险，在实施相关行为前应当尽量保证符合相关法律法规关于土地使用权转让的条件，或尽量取得当地政府的同意。

2022-09-21

视点 | 上市公司回购股份用于减少注册资本的流程

股份回购是公司按照一定的程序购回发行或流通在外的本公司股份的行为。而股份回购的目的大多为以下几种：减少公司注册资本、将股份用于员工持股计划或者股权激励、将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券及为维护公司价值及股东权益所需等。本文将对当股份回购用于减少注册资本时的操作流程进行归纳整理，供大家参考。   一、相关规定   涉及上市公司回购股份的主要法律法规包括：《中华人民共和国公司法》、《上市公司股份回购规则》、《上海证券交易所上市公司自律监管指引第7号--回购股份》及《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第9号--回购股份》等。   1、《中华人民共和国公司法》   第一百四十二条：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （一）减少公司注册资本； （二）与持有本公司股份的其他公司合并； （三） 将股份用于员工持股计划或者股权激励； （四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份； （五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券； （六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。   2、《上市公司股份回购规则》   第二条：本规则所称上市公司回购股份，是指上市公司因下列情形之一收购本公司股份的行为： （一）减少公司注册资本； （二）将股份用于员工持股计划或者股权激励； （三）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券； （四）为维护公司价值及股东权益所必需。   前款第（四）项所指情形，应当符合以下条件之一： （一）公司股票收盘价格低于最近一期每股净资产； （二）连续二十个交易日内公司股票收盘价格跌幅累计达到百分之三十； （三） 中国证监会规定的其他条件。   3、《上海证券交易所上市公司自律监管指引第7号--回购股份》《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第9号--回购股份》   第二条：因下列情形回购本公司股份（以下简称回购股份），适用本指引： （一）减少公司注册资本； （二）将股份用于员工持股计划或者股权激励； （三）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券； （四）为维护公司价值及股东权益所必需。   前款第（四）项所指情形，应当符合以下条件之一： （一）公司股票收盘价格低于最近一期每股净资产； （二）连续20个交易日内公司股票收盘价格跌幅累计达到30%； （三）中国证监会规定的其他条件。   上市公司除上述情形外回购股份的，应当按照《公司法》《证券法》、中国证监会和本所的相关规定办理。   二、回购流程   本文以回购股份实施减少公司注册资本的情形为例，梳理出上市公司的股份回购流程图以及对应阶段的信息披露义务：       三、注意事项   1、股份回购前的审议程序：用于减少注册资本的，强制要求履行股东大会审议程序，并需经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。   2、信息披露义务：上市公司应严格按照《公司法》、《上市公司股份回购规则》及上交所、深交所发布的回购监管指引履行信息披露义务并及时通知债权人。   3、股份回购相关账户的开立：（1）银行资金账户（银行开设）；（2）回购专用账户（中登开设）；（3）股票交易账户（券商开设）。

2022-09-20

视点 | 应收账款质押问题研究

一 问题的缘起   1. A公司将自己的应收账款债权设立质押登记，B公司为质权人，后A公司擅自将该债权转让给不知情的C公司，B公司欲实现质权能否向C公司主张？ 2. A公司与B公司签订债权转让协议，将债权转让给B公司，后A公司将该债权设立质押登记，C公司为质权人，C公司能否取得该质权？若能，C公司欲实现质押权能否向B公司主张？   以上问题在实践中产生了较大争议。《民法典》第445条规定，应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。然而法律并未进一步规定转让后的法律效果如何，应属无效？效力待定？有效？这也使得各地法院在面对这类问题时出现不同的判决。解决该问题，就要研究应收账款在法律中属于何种性质的权利，以及这种质押权与一般质押权相比有何特殊性。   二 应收账款不是物权法意义上的“动产”   民法上的通说一般认为物均是指有体物，其次物才可以分为动产和不动产。但应当注意对于有体物的理解应当从物理上物的角度，是指具有一定的物质形体、能够为人们所感知的物体，既包括占有一定空间的有形物，如固态、液态和气态的物，也包括像电、热、声、光的自然力或者能量。   与有体物对应的是无体物，指除有体物权利以外的其他权利和利益，如对股票、票据、债券等权利，都可以被称为无形财产，其实质内容是法律所保护的权利主体的利益。作为质押标的物应收账款是一种金钱付款请求权，表现为权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，与股票、债券的性质一样是法律所保护的权利主体的利益，而不是物权法中的物，也就不属于动产的范畴。   三 应收账款质押权是特殊的担保物权   应收账款不是法律意义上的物，不影响其作为物权的客体。《民法典》第115条规定，法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。虽然应收账款不能脱离应收款人和应付款人之间的意思而独立存在，然而，担保物权本身就是以追求标的物交换价值而存在的物权，应收账款正是因为独立的交换价值从而可以成为质押的标的，作为担保物权的一种而存在。   应收账款质押与一般动产质押相比有其特殊性。一般动产质押中用于质押的质物是特定的，当质权实现时，质权人只能整体处置质物，直接导致出质人丧失对质物的所有权。与此不同的是，应收账款本质为金钱债权，与其说质押的是对特定债务人的债权，不如认为质押的是具有特定担保价值的货币，这种财产不仅具有高度替代性，而且还可以实现量化切分。   此外，应收账款质权人面临的风险也大于动产质押质权人。原因在于，一般动产质押关系中的出质人自始就让渡了质物的直接占有，而应收账款质权人缺乏对应收账款直接的管控力，作为质押标的的应收账款更容易被出质人处分，从而产生多重质押以及前文提到的先质押后让与、先让与后质押的情形。   法律规定的漏洞也使得实践中此类问题的处理更为困难。应收账款属于金钱债权，其转让应适用民法典合同编中债权转让的有关规定，同时应收账款质押属于权利质权，适用总则担保物权部分的规定。问题在于，应收账款质押与应收账款转让同属于对应收账款的处分行为，应收账款质押作为程度较低的债权处分行为，需要通过登记公示方能生效，既然仅仅限制权能的质押行为尚且需要登记，那么举轻以明重，直接让渡权利的处分行为更应该需要登记。而事实上，处分程度更高的应收账款转让依据债权转让的规定，让与合同生效之日起权利即移转。因此，这种二元化的规制模式会带来法理上以及法律适用上的矛盾。   四 “登记对抗主义”视角下应收账款质押 纠纷的应对   上述问题的症结在于我国应收账款质押采登记生效主义，而应收账款不同于一般动产，无可交付之权利外观，且于应收账款上设立质权为质权人创设优先受偿的效力自然及于应收账款变价之替代，应收账款质权的高度变价性满足了交易的实质需要，若将应收账款权利变动均采取登记生效，必定会降低应收账款的流通性，与交易当事人的效益要求相背离。因此，多数学者主张在法律设计上登记对抗主义能够尽可能地提高交易效率，满足当事人的需求。   在该模式下，登记的受让人优先于未登记的受让人，先登记的受让人优先于后登记的受让人，本文开头所述的问题就可迎刃而解：   案例一中质押登记在先，应收账款转让在后，无论转让是否通知债务人，登记在先的质权人B可以对抗债权受让人C，就应收账款的清偿具有优先权，债务人基于通知向债权受让人的清偿无效。C的权益也可以得到保障，因质权的效力可以及于质押财产代位物，C可以对A转让应收账款所得财产主张优先受偿权。案例二中A转让该应收账款后再质押属于无权处分，但不影响C基于登记对抗制度赋予其已登记之质权具有对抗受让人B的效力。   这一观点并非只是理论上的构想，在有些法院的裁判思路中也得以体现。(2018)京01民终7222号判决书中，法院即认为“已将应收账款转让事宜在中国人民银行征信中心办理了动产权属统一登记，向不特定人进行了公示，可据此对抗第三人”。此外，《民法典》第768条保理合同中关于多重保理的清偿顺序规定也体现了“登记对抗主义”的精神：应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。  

2022-09-20

视点 | 合伙企业除名退伙制度法律浅析

根据《中华人民共和国合伙企业法》（下称“《合伙企业法》”），目前合伙企业合伙人退伙的方式主要有：约定合伙期限的退伙、未约定合伙期限的退伙、当然退伙、除名退伙。本文尝试结合法律规定、案例展开分析，从实务角度简析合伙企业除名退伙制度。   一、概念及法律规定   退伙是指在合伙企业存续期间，合伙人退出合伙企业，丧失合伙人资格的法律事实或法律行为。根据《合伙企业法》，目前合伙人退伙的方式主要有约定合伙期限的退伙、未约定合伙期限的退伙、当然退伙、除名退伙。除名退伙是指在合伙企业存续期间，当某一合伙人出现法定事由或者合伙协议约定的事由时，其他合伙人一致同意将该合伙人开除出合伙企业，而使其丧失合伙人资格。《合伙企业法》第四十九条规定的除名退伙法定情形，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名： （一）未履行出资义务； （二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； （三）执行合伙事务时有不正当行为； （四）发生合伙协议约定的事由。   对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。   二、除名退伙的情形   1.合伙人未履行出资义务   合伙企业由全体合伙人共同出资设立，如果某一合伙人未履行出资义务，此时，其他合伙人一致同意而将该合伙人开除出合伙企业，法律是允许的。但司法实践中，未全面履行出资义务不属于除名事项。   案例1. （2019）陕10民终14号   本院认为，《镇安县石泉金选厂合伙人决议》是依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第一款第一项“未履行出资义务”和《镇安县石泉金选厂合伙协议书》第十六条规定将王明安除名。所谓合伙人“未履行出资义务”是指合伙人拒绝或者不能履行出资义务的情形，如果合伙人履行了部分出资义务，则不属于未履行出资义务的情形。本案中，被上诉人王明安已经按照合伙协议约定履行了部分出资义务，故不符合因未出资而除名情形。《镇安县石泉金选厂合伙协议书》第十六条规定的是违约责任，并非除名的依据。因此，上诉人刘保民、刘瑜瑛作出的将王明安除名的决定不符合法律规定。故刘保民、刘瑜瑛要求确认《镇安县石泉金选厂合伙人决议》与《镇安县石泉金选厂合伙人除名通知书》有效的上诉请求，本院不予支持。   案例2. （2018）京0105民初61438号   本案中，首先，虽乐视公司截至2018年4月24日尚未履行出资义务，但此时距离其出资日期尚有8年之久，韬蕴公司以此主张乐视公司存在未履行出资义务的情形无事实依据，本院不予采信。   类似支持未全面履行出资义务不属于除名事项的裁判案例还有（2016）津0116民初44号、（2014）滨民初字第1030号。   另外，《合伙企业法》第四十九条规定的除名事由还包括“发生合伙协议约定的事由”，如合伙协议将“未全面履行出资义务”的情形约定为合伙人除名事由的，可适用该规定对未全面履行出资义务的合伙人进行除名。   2. 合伙人因故意或者重大过失给合伙企业造成损失   本项除名事由包含两个要件：一是主观要件，即合伙人存在故意或重大过失；二是客观要件，即因为合伙人的故意或重大过失给合伙企业造成损失。《合伙企业法》并未对故意或重大过失的判断标准、损失的判断标准进行明确界定。拟通过下述几个案例探析司法实践的认定标准。   案例1. （2017）琼96民终340号   本院认为，庞建平和黄小杰作出的《陵水中通股东会议》决议是否合法有效，关键在于作出该决议是否符合实质要件和程序要件。根据我国合伙企业法的相关规定，合伙人因故意或重大过失给合伙企业造成损失的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名；被除名人接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙；被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。该决议就实质要件而言，如前所述，庞海川自行撤换张声贤、安排张达平接手英州站点，是综通陵水分公司被处以罚款的根本原因，对此庞海川应承担主要责任，故据此可以认定庞海川的重大过失行为已给合伙企业造成损失，庞海川符合被除名的条件；就程序要件而言，该合伙企业属三人合伙，庞建平、黄小杰共占54.55%多数份额，该决议系庞建平、黄小杰一致同意作出，故亦符合程序要件。综上可以确认，该决议合法有效，自庞海川接到通知之日起除名生效。   案例2. （2020）湘01民终9348号   本院认为：本案的争议焦点是《合伙人决议》是否合法有效的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第四十九规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名： （一）未履行出资义务； （二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； （三）执行合伙企业事务时有不正当行为； （四）发生合伙协议约定的事由。   本案中，案涉合伙协议有关合伙人除名的约定与上述规定的内容一致。在合伙存续期间，钟治国个人收取采石场3293100元，虽然没有超过《窑前采石场第一次股东会决议》约定的享有的优先借支使用权的范围，但其优先借支使用后，没有按约定期限返还相关款项，影响采石场正常的生产经营，2016年春节前后采石场因拖欠民工工资而被迫停工，钟治国在此期间又不出面协调处理，对此存在重大过错。此外，钟治国以采石场名义对外借款或担保人个债务，在任萍、欧阳熙入伙后未积极处理，导致债权人唐建辉、朱竹青等分别起诉采石场，期间采石场向唐建辉支付了全部案款400万元，给采石场的经营管理造成了困难，钟治国的行为亦应当认定为有重大过失。2016年9月18日，钟治国将车辆开到采石场送料口停放几日，理由是看财务报表遭拒，其行为亦系执行合伙时的不正当行为。因此，任萍、欧阳熙、董正武于2016年9月19日形成《合伙人决议》，以朱婷婷、钟治国挪用、侵占采石场生产资金、货款等违法行为，已给合伙企业造成重大影响和严重损失为由，将朱婷婷、钟治国二人除名，具有法定事由并符合合伙协议的约定。该《合伙人决议》已经其他合伙人一致同意，且已经通过合法合理方式送达到朱婷婷、钟治国，形式与程序均合法有效。朱婷婷、钟治国上诉主张该决议无效，并主张一审判决超出了审理范围，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。   案例3. 上海一中院(2018)沪01民终6077号   本案系争除名决议依据的是《有限合伙协议》第二十七条之约定以及《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第一款第二、三项之规定。结合案件查明的基本事实可以确定，立泽公司作为普通合伙人，在执行事务、履行职责中，确实存在诸多不规范、不符合约定、不符合法律之处，主要表现在：力宏合伙企业作为政府机构批准的、与境外投资主体共同实施股权投资的境内主体，其直接投资的项目权属现状与批准证书的记载严重不符，且全部股权均登记在立泽公司的境外关联公司名下；境外项目的股权上设置有质押担保；立泽公司未能即时、充分、完整地向有限合伙人披露项目的基本信息。上述情形以及行为的发生，立泽公司并无证据证实已经获得了有限合伙人的一致同意或认可。立泽公司的上述过失行为，是否已经给力宏合伙企业造成损失，目前虽无最终定论，但是境外投资项目的权属登记存在重大缺陷是客观事实，力宏合伙企业及其新的执行事务合伙人如何处置、如何退出、如何收益等皆存在不确定性，期间必然的成本支出亦是无法避免的。诚然，立泽公司对于力宏合伙企业境外投资实现收益是有贡献的，也是付出勤勉劳务的，但消除当前障碍才能顺利从境外取回全部投资收益，这也是客观事实，中恒智公司、力勤业诚、浩新祥盛在此关键时刻将立泽公司予以除名，似有权衡之下的无奈之举。   司法实践中合伙人在执行事务、履行职责中存在不规范、不符合合伙协议约定、不符合法律规定的行为，容易被认定为存在故意或重大过失。损失大小并无具体金额标准，损失的性质除已经实际发生的损失外，或还包含未来将发生的损失。   3. 合伙人执行合伙事务时有不正当行为   《合伙企业法》对于如何界定不正当行为并无明确规定。根据《合伙企业法》起草修订工作组对该条文的解读，不正当行为是指合伙人在执行合伙事务过程中，侵害合伙企业或其他合伙人的权益，牟取个人私利的行为。如未经合伙人一致同意擅自处分合伙企业的不动产、知识产权；擅自减免他人负债、或擅自解除合伙企业债权项下他人提供的质押担保或抵押担保，私自从事与企业相竞争的经营活动，以及与他人勾结转移合伙企业的财产等行为给合伙企业造成重大损失的情形。笔者亦认为不正当行为需具备对合伙企业及其他合伙人的权益造成损害的客观要件以及谋取私利的主观要件。具体可细分为（1）未履行出资义务行为（2）擅自处理合伙企业事务，比如有限合伙人对外代表有限合伙企业行为、不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务的行为、在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的行为、合伙人对《合伙企业法》规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行事务擅自处理的行为等等。   案例1. (2020)吉01民终736号   本院认为：关于2019年1月11日二被上诉人作出的除名决定是否有效的问题。《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名， （一）未履行出资义务； （二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； （三）执行合伙事务时有不正当行为； （四）发生合伙协议约定的事由”。   本案中，《合伙协议书》第二十六条已经明确约定“合伙人不得自营或者同他人合作经营与合伙企业相竞争的业务。非经全体合伙人同意，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动”，但李华荣家庭成员经营的吉林省隆洋建材有限公司与案涉合伙企业经营范围相同，李华荣亦自述其研发的技术亦以吉林省隆洋建材有限公司及李某某的名义向相关部门申请的专利，加之，合伙企业具有人合性的基本特征，故原审认定李华荣的前述行为违反协议约定，进而认定孙立朝、张林2019年1月11日作出的除名决议有效并无不当。   4. 发生合伙协议约定的事由。   除上述三项除名退伙情形外，合伙协议可以对除名退伙的其他情形进行约定；当发生合伙协议约定的除名退伙事由时，经其他合伙人一致同意，可以将某一合伙人除名。   三、除名退伙的条件及程序   根据《合伙企业法》第四十九条规定，对合伙人除名需要具备以下条件： 1.存在《合伙企业法》第四十九条第一款规定的可以将合伙人除名的事由，或者存在合伙协议约定的可以将其除名的事由。 2.该合伙人除名取得其他合伙人一致同意，并由其他合伙人以书面形式做出了决议。   对于除名退伙的程序问题，笔者认为应该在合伙会议前通知各合伙人（包括拟除名的合伙人）并需要列明合伙人会议的决议事项包括除名合伙人事宜，不能剥夺拟除名合伙人的申辩及解释权，另外，合伙企业法要求必须经其他合伙人一致同意，因此通过文义解释的角度，此处的经其他合伙人一致同意并不区分投资份额的比例，而是严格要求除拟除名合伙人之外的其他合伙人的一致决议。   四、除名的法律效力   根据《合伙企业法》第五十一条第五十二条规定按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。   在合伙人的内部法律关系上，退伙的普通合伙人对收到除名决议前的合伙企业债务，承担无限连带责任；退伙的有限合伙人对收到除名决议前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任

2022-09-19

视点 | “一房二卖”问题实务处理

笔者近期办理了一起“一房二卖”的案件，本文将通过该案例拓展分析实务中如何处理不同情况下的“一房二卖”及风险防范问题。   基本案情   A公司（2004年注销）于2001年与B公司签订合同并约定购买B公司商品房若干，同年9月，A公司又与C公司签订了《房屋购销协议书》，将其从B公司处购买的上述商品房转卖给C公司用于拆迁安置，其中包括案涉的两套房屋；该合同签订后，C公司按照合同约定向A公司付款，双方随即办理了房屋交付，C公司将上述房屋全部用于职工的拆迁安置，职工随后搬至上述房屋内居住使用至今。之后，A公司迟迟不予办理房屋过户登记手续。2018年11月，C公司才得知B公司已于2005年12月12日将案涉两套房屋办证到吕某的名下。吕某原系A公司职工，B公司于2005年12月22日按照A公司的过户申请，同吕某炮制了两份《商品房买卖合同》，并配合将案涉两套房屋办证到吕某名下。   基于以上事实，C公司遂向法院提起诉讼，要求依法确认B公司与吕某签订的两份《商品房买卖合同》无效。   最终法院经审理认为：B公司系依据A公司申请，与吕某签订两份《商品房买卖合同》，B公司主张与吕某之间不存在房屋买卖合同关系，吕某亦未举证证实其实际履行了房款交付义务，故B公司与吕某之间订立两份《商品房买卖合同》的意思表示不一致，未形成要约、承诺的合意，故判决两份《商品房买卖合同》未成立。   该案实质是A公司进行一房二卖，A公司与吕某恶意串通,B公司在被A公司和吕某隐瞒欺骗的情况下错误地配合其将案涉房屋过户至吕某名下。因庭审中B公司自认与吕某之间不存在房屋买卖合同关系，吕某亦未举证证实其实际履行了房款交付义务，不符合合同的成立要件，故一审判决B公司与吕某之间订立两份《商品房买卖合同》未成立，二审维持了原判。   《民法典》第220条第1款规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”自此c公司可持生效判决到不动产登记机构申请更正登记。   一房二卖处理原则   上述案件中，案涉房屋的第二次交易因不存在买卖合意而被判定未成立，在实践中，对于买卖行为而言，总体概括无非涉及正常交易、恶意串通和因其他事由非正常交易三种可能。若要认定恶意串通，一般情况下可以通过证明存在关联关系、低价转让等事实以及运用经验法则来排除正常交易和其他事由。当出卖人与第三人恶意串通另行订立房屋买卖合同后又将涉案房屋卖给第三人时，则要依据善意取得的相关规则去处理，通过事实证据等判断第三人在签订合同时是否系善意（即有无故意或重大过失）、受让价格是否合理、是否登记或交付。   若第三人善意取得涉案房屋的所有权，则原权利人可以依据《民法典》第三百一十一条第二款的规定，向无权处分人请求损害赔偿。同时，根据《最高院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》的相关规定，若第三人已经善意取得涉案房屋所有权，法院应当裁定驳回原告对后续转移登记行为的起诉；被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或房屋已经被善意取得的，判决确认被诉行为违法，但不撤销登记行为。   实践中，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，按照最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要的规定，“审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定”。   在“一房二卖”的情况下，如果两个涉及共同标的物的合同均已发生法律效力，已经办理房地产登记的优于未办理房地产登记的；均未办理登记，先占有的优于后占有的；均未占有的，先交付全部价款的优于未交付全部价款的。   但是，如果两个涉及同一标的物的合同，其中一个未发生法律效力或被认定无效，该合同买受人不具有对标的物的请求权，当然无法对抗另一合法有效的合同买受人对标的物的请求权。   如何防范“一房二卖”？   建议房屋买受人在签订合同时，应当详细了解房屋的产权状况、房屋使用现状等基本信息，合同签订后，要督促出卖人配合及时办理过户手续。为保障能够取得房屋的所有权可以采取以下措施：   1.办理预告登记   买受人可以依据《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条第一款“有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（一）商品房等不动产预售的；（二）不动产买卖、抵押的；（三）以预购商品房设定抵押权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，在购买商品房时办理预告登记，预告登记具有对外公示效力。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第十五条第二款规定，具有下列情形的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意。   买受人办理了预告登记之后，出卖人擅自处分房屋属于无权处分，从而阻却第三人善意取得。   虽然各地登记机构大多针对预售商品房办理预告登记，但实际上对二手房交易也可以进行预告登记。不过有一点值得注意，在进行预告登记后，如果债权消灭或者能够进行不动产登记，预告登记双方应及时到不动产登记机构申请办理转移登记，否则债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。由于各种原因而不能申请办理转移登记的，建议双方当事人再次到不动产登记机构申请预告登记，进行延期处理。   2.办理网签备案   网签备案可以让房地产交易更加透明化，充分保护商品房交易的稳定性，不管是新建房屋交易还是二手房屋交易，买受人和出卖人签订过房屋买卖合同之后，均可以到相关部门办理网签备案，备案形成的网签号在网上公布并供相关当事人查询，从而防止“一房二卖”甚至“一房多卖”。

2022-09-16

视点 | 《只此青绿》不只“青绿腰”——关注舞蹈作品知识产权保护问题

《只此青绿》是"庆祝中国共产党成立100周年舞台艺术精品工程"重点扶持作品，2022年1月31日除夕夜，该剧选段登上《2022年中央广播电视总台春节联欢晚会》，该片段让 “青绿腰”成为大众热词，但要看完整版本则必看该舞剧的全国巡演，2022年9月14日该舞剧登陆泉城，有幸在山东大剧院观看了首场演出，方知《只此青绿》并非只有“青绿腰”，而是一部具有完整情节的舞剧。   《只此青绿》通过“展卷、问篆、唱丝、寻石、习笔、淬墨、入画”七个篇章，讲述了一位故宫青年研究员作为“展卷人”，跨越时空深入了解虽名不见经传但又文脉绵延至今的画师王希孟，用舞蹈、音乐、置景、光电投影展现其呕心沥血创作《千里江山图》的过程，表达一部艺术作品诞生依赖于篆刻人、采石获颜料人、养蚕织绢人、制笔人、制墨人和画师不断被淬炼的身心融入，才能创作出一幅时而婀娜妩媚、时而峰峦叠翠、时而逶迤磅礴、时而纸香墨飞、时而满目青山绿水，融浩然之气的千里江山。       不论是《千里江山图》本身还是《只此青绿》舞剧，实际都是呕心沥血创作的结晶和表达，这也正是知识产权应该受到保护原因。2022年5月22日，《只此青绿》导演周莉亚发文质疑浙江电视台少儿频道推出的《双香径》抄袭并冠以原创之名。5月23日，浙江电视台少儿频道发布致歉声明，并将《双香径》下架。   实际上《只此青绿》不仅仅是舞蹈作品，更是一部戏剧作品与舞蹈作品的结合体，其作品性质更为复杂。同时司法实践中认定舞蹈侵权的案例与其他著作权案件相比，数量尚不具有可比性，而且对于舞蹈作品侵权判断也有争议，我们在判断舞蹈作品侵权时似乎过度关注了姿态、动作，而忽视了舞蹈前后连贯一气呵成的过程表达，以及其与声光电结合、妆容、服装、舞台造型设计等的结合，尤其是科技不断发展，AR（增强现实）和VR（虚拟现实）技术的不断融入，使我们应该重新审视舞蹈作品侵权的判断标准。   一、是否需要将舞蹈中共性元素剔除进行比较   涉及舞蹈侵权时，被告往往抗辩将舞蹈共性元素视为公共资源，大量相同舞蹈动作任何舞蹈都可以使用，从而要求剔除舞蹈共性元素。对于此种抗辩有判决予以支持，但并非要求剔除共性元素。比如北京市第二中级人民法院在《祖国你好》秧歌舞侵权案件中“但这些相同的舞蹈动作属于秧歌舞必备的通用动作，任何人均可使用。而且，双方舞蹈作品的整体编排不同，这些相同的舞蹈动作在双方舞蹈作品中出现的时间、出现的顺序、表现形式也不同。”鉴于特定舞蹈训练过程中都会将动作标准化，如果把相同动作作为共性元素剔除，可能双方就没有可对比的地方。但不同动作的连接变化是丰富多彩的，其表达的方式也是多样的，因此，判断舞蹈侵权无需对共性元素剔除，关键要看这些元素的编排、连接及对舞蹈内容思想的表达。   二、侵权比较是逐帧对比还是整体比对   如果逐帧比对，即便是同一舞蹈表演也很难做到完全一致，逐帧对比结果肯定找出大量细节不同，但却忽视了整体表达。因此舞蹈侵权比对原则应当经借鉴商标近似性判断方法，首先进行“整体比对”，将整个舞蹈视为一部完整作品，对于动作的起承、转合、过度、连接进行整体比对，如果构成整体近似，则进一步对两舞蹈关键部分进行“要部比对”，找出各自舞蹈关键部分，看要部动作及连接和情绪内容等表达是否近似，如果近似则可以判断两舞蹈作品构成实质相似。   三、如何判断舞蹈的表达   依据《著作权法实施条例》规定“舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。”对待舞蹈作品我们过度关注了舞蹈者的动作、姿势和表情，实际上舞剧《只此青绿》不仅仅表现的是“青绿腰”这种技巧，更多地是通过舞蹈者的相互配合、舞台置景的变换、移动、换位等等表达更丰富的思想内涵，判断舞蹈的表达更应该借鉴北京市第三中级人民法院陈喆（琼瑶）诉余征（于正）《宫锁连城》案件，其保护作品“人物关系、特定的情节以及特定情节串联而成的整体”，对应于舞蹈就是舞蹈编排中领舞、主舞、伴舞关系设定及相互之间的对应位置、互动表达、情节演进过程，同时还要考虑“音乐、服装、灯光与动作结合表达特定的主题和思想情感”（参：北京市海淀区人民法院“千手观音”侵权案件），判断舞蹈表达显然不能仅仅局限于动作、姿势和表情，实质上《著作权法实施条例》对于舞蹈作品定义也是列举性规定，而并未限制舞蹈作品更多的表达方式。   四、舞蹈标志动作或造型如何保护   比如杨丽萍的孔雀舞动作或造型是否可以单独保护呢？的确可以。北京市东城区人民法院云南杨丽萍信息科技发展有限公司与北京心正意诚餐饮管理有限公司等不正当竞争纠纷案件中，法院认为：“对涉案餐厅中央屏风上的涉案图案与《月光》舞蹈作品，前者为静态，后者为动态，涉案图案在舞蹈进行过程中可以找到相应的动作和造型，两者是否构成著作权法意义上的实质性相似，取决于涉案图案对应的动作造型是否属于该舞蹈作品的独创性表达。舞蹈作品系连续性动作构成的动态组合与静态动作、造型之间的有机结合，舞蹈作品的独创性一方面体现于舞蹈动作之间的编排、组合与连接，另一方面还可能体现于具体的舞蹈动作。《月光》舞蹈作品中与涉案图案对应的舞蹈动作结合舞者特定的妆容造型、月光背景，表达了一定思想感情，体现了作者的选择、设计和安排，具有独创性，涉案餐厅使用涉案图案的行为侵害了《月光》舞蹈作品的著作权。”法院认为舞蹈既表现为动态也表现为具体的静态动作的复合，肯定了标志动作或造型的可保护性。   五、接触权利人作品是否为判断侵权的必要前提。   判断侵权是否应以“接触”权利人作品为前提呢？假定被控侵权人没有接触原告作品，而是独立创作完成近似作品，则只能认定为“雷同”作品而非侵权，这一逻辑是与高考雷同卷推断作弊是不同的。但判断被控侵权人是否实际接触比较难，所以一般是按照权利人舞蹈传播的影响力，及被控侵权人接触的可能性去判断，作为原告则应当提供相当的证据予以证实，方能维护己方权利。 判断舞蹈侵权也是一个复杂的过程，需要整体看待舞蹈的整体表达，又要重视其关键独创部分，还要考虑科技元素融入与音乐、舞台设计、服装造型、妆扮产生的特殊效果，这是一个复杂的法律再认识过程。所以，《只此青绿》不只是“青绿腰”……

2022-09-15

视点 | 梳理《中华人民共和国农产品质量安全法（2022年修订）》修改亮点

2022年9月2日中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十六次会议修订通过《中华人民共和国农产品质量安全法》（以下或简称“本法”），自2023年1月1日起施行。其实，《中华人民共和国农产品质量安全法》于2006年4月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过，2006年11月01日施行，2018年10月26日曾经中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议做过一次修订。此次为修订后的重新公布。   此次修订内容较多，并且在立法层面完善了农产品质量安全管理的体系，细化了农产品溯源机制，新增了承诺达标合格证制度，完善监督检查制度，明确了“农户”作为农产品生产经营者的地位并且明确了“农户”违反法律的处理办法和处罚标准，首次将主管部门主要负责人“引咎辞职”作为主管部门违反法律的处理方式。   本次修订参考以往农产品监督管理的相关经验，结合当下互联网及电子商务作为销售渠道的下沉与普及给农产品销售和管理带来的新形势以及新形势下对农产品安全质量的新要求，对整个农产品生产、销售、经营等全流程环节具有极高的指导意义和规范作用。本所律师对本次修订的重点部分进行梳理，以期对农产品生产经营企业及个人提供些许便利。   一 农产品质量安全标准   修订前的《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条为“本法所称农产品质量安全，是指农产品质量符合保障人的健康、安全的要求。”本次修订后，第二条改为“本法所称农产品质量安全，是指农产品质量达到农产品质量安全标准，符合保障人的健康、安全的要求。”关于农产品质量安全标准，第五条明确规定“国务院农业农村主管部门、市场监督管理部门依照本法和规定的职责，对农产品质量安全实施监督管理。国务院其他有关部门依照本法和规定的职责承担农产品质量安全的有关工作。”   经查阅农业农村部官方网站，农业农村部下设农产品质量安全监管司，农产品质量安全监管司下设综合处、标准处、监测处、监督处、应急与评估处五个处室，其主要职责为组织实施农产品质量安全监督管理有关工作。指导农产品质量安全监管体系、检验检测体系和信用体系建设。承担农产品质量安全标准、监测、追溯、风险评估等相关工作。农业农村部农产品质量安全监管司会不定期在官方网站公布各类农业标准、安全质量标准以及农业领域管理办法等部门规章。提醒农产品生产经营企业及个人应当时刻关注农业农村部以及农产品质量安全监管司发布的具体信息。       相关重点条文：   第十三条　  国家建立农产品质量安全风险监测制度。   国务院农业农村主管部门应当制定国家农产品质量安全风险监测计划，并对重点区域、重点农产品品种进行质量安全风险监测。省、自治区、直辖市人民政府农业农村主管部门应当根据国家农产品质量安全风险监测计划，结合本行政区域农产品生产经营实际，制定本行政区域的农产品质量安全风险监测实施方案，并报国务院农业农村主管部门备案。县级以上地方人民政府农业农村主管部门负责组织实施本行政区域的农产品质量安全风险监测。   县级以上人民政府市场监督管理部门和其他有关部门获知有关农产品质量安全风险信息后，应当立即核实并向同级农业农村主管部门通报。接到通报的农业农村主管部门应当及时上报。制定农产品质量安全风险监测计划、实施方案的部门应当及时研究分析，必要时进行调整。   第十四条　  国家建立农产品质量安全风险评估制度。   国务院农业农村主管部门应当设立农产品质量安全风险评估专家委员会，对可能影响农产品质量安全的潜在危害进行风险分析和评估。国务院卫生健康、市场监督管理等部门发现需要对农产品进行质量安全风险评估的，应当向国务院农业农村主管部门提出风险评估建议。   农产品质量安全风险评估专家委员会由农业、食品、营养、生物、环境、医学、化工等方面的专家组成。   二 明确监管主体   本次修订明确国务院农业农村主管部门、市场监督管理部门依照本法和规定的职责，对农产品质量安全实施监督管理。县级以上地方人民政府应当依照本法和有关规定，确定本级农业农村主管部门、市场监督管理部门和其他有关部门的农产品质量安全监督管理工作职责。   修订前的文本中曾约定“农产品批发市场”对进场销售的农产品进行质量安全检测，但新法中删去了相关内容，统一由县级以上政府农业农村管理部门进行管理。       相关重点条文：   第五条   国务院农业农村主管部门、市场监督管理部门依照本法和规定的职责，对农产品质量安全实施监督管理。   第六条　  县级以上地方人民政府对本行政区域的农产品质量安全工作负责，统一领导、组织、协调本行政区域的农产品质量安全工作，建立健全农产品质量安全工作机制，提高农产品质量安全水平。   县级以上地方人民政府应当依照本法和有关规定，确定本级农业农村主管部门、市场监督管理部门和其他有关部门的农产品质量安全监督管理工作职责。各有关部门在职责范围内负责本行政区域的农产品质量安全监督管理工作。   乡镇人民政府应当落实农产品质量安全监督管理责任，协助上级人民政府及其有关部门做好农产品质量安全监督管理工作。   三 新增承诺达标合格证制度   本次修订规定农产品生产企业、农民专业合作社应当根据质量安全控制、检测结果等开具承诺达标合格证，承诺不使用禁用的农药、兽药及其他化合物且使用的常规农药、兽药残留不超标等。鼓励和支持农户销售农产品时开具承诺达标合格证。   对于从事农产品收购的单位或者个人应当收取、保存承诺达标合格证或者其他质量安全合格证明，对于从事对收购的农产品进行混装或者分装后销售的，应当按照规定另行开具承诺达标合格证。       相关重点条文：   第三十九条　  农产品生产企业、农民专业合作社应当执行法律、法规的规定和国家有关强制性标准，保证其销售的农产品符合农产品质量安全标准，并根据质量安全控制、检测结果等开具承诺达标合格证，承诺不使用禁用的农药、兽药及其他化合物且使用的常规农药、兽药残留不超标等。鼓励和支持农户销售农产品时开具承诺达标合格证。法律、行政法规对畜禽产品的质量安全合格证明有特别规定的，应当遵守其规定。   从事农产品收购的单位或者个人应当按照规定收取、保存承诺达标合格证或者其他质量安全合格证明，对其收购的农产品进行混装或者分装后销售的，应当按照规定开具承诺达标合格证。   农产品批发市场应当建立健全农产品承诺达标合格证查验等制度。   县级以上人民政府农业农村主管部门应当做好承诺达标合格证有关工作的指导服务，加强日常监督检查。   四 完善监督检查制度，明确监督抽查 应当委托农产品质量安全检测机构   本次修订明确规定监督抽查计划，应当委托符合本法规定条件的农产品质量安全检测机构进行。本次修订对于从事农产品质量安全检测的机构是一个利好。       相关重点条文：   第四十五条　  县级以上人民政府农业农村主管部门和市场监督管理等部门应当建立健全农产品质量安全全程监督管理协作机制，确保农产品从生产到消费各环节的质量安全。   县级以上人民政府农业农村主管部门和市场监督管理部门应当加强收购、储存、运输过程中农产品质量安全监督管理的协调配合和执法衔接，及时通报和共享农产品质量安全监督管理信息，并按照职责权限，发布有关农产品质量安全日常监督管理信息。   第四十六条　  县级以上人民政府农业农村主管部门应当根据农产品质量安全风险监测、风险评估结果和农产品质量安全状况等，制定监督抽查计划，确定农产品质量安全监督抽查的重点、方式和频次，并实施农产品质量安全风险分级管理。   第四十七条　  县级以上人民政府农业农村主管部门应当建立健全随机抽查机制，按照监督抽查计划，组织开展农产品质量安全监督抽查。   农产品质量安全监督抽查检测应当委托符合本法规定条件的农产品质量安全检测机构进行。监督抽查不得向被抽查人收取费用，抽取的样品应当按照市场价格支付费用，并不得超过国务院农业农村主管部门规定的数量。   上级农业农村主管部门监督抽查的同批次农产品，下级农业农村主管部门不得另行重复抽查。   五 明确将农户纳入农产品管理体系中， 并且明确约定农户违反法律规定所 应承担的责任   本次修订在第七章“法律责任”这一部分将“农户”单列出来，明确了农户违反法律所应当承担的责任。如此约定是考虑到农产品生产的实际情况，结合目前互联网及电子商务作为销售渠道的下沉与普及而带来的新情况而规定，符合当下对农产品质量安全管理的要求。       相关重点条文：   第七十条　  违反本法规定，农产品生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上地方人民政府农业农村主管部门责令停止生产经营、追回已经销售的农产品，对违法生产经营的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁，没收违法所得，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的农产品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款，货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；对农户，并处一千元以上一万元以下罚款；情节严重的，有许可证的吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：   （一）在农产品生产经营过程中使用国家禁止使用的农业投入品或者其他有毒有害物质； （二）销售含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化合物的农产品； （三）销售病死、毒死或者死因不明的动物及其产品。   明知农产品生产经营者从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上地方人民政府农业农村主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处十万元以上二十万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与农产品生产经营者承担连带责任。   第七十一条　  违反本法规定，农产品生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上地方人民政府农业农村主管部门责令停止生产经营、追回已经销售的农产品，对违法生产经营的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁，没收违法所得，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的农产品货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款，货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；对农户，并处五百元以上五千元以下罚款：   （一）销售农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的农产品； （二）销售含有的致病性寄生虫、微生物或者生物毒素不符合农产品质量安全标准的农产品； （三）销售其他不符合农产品质量安全标准的农产品。   第七十二条　  违反本法规定，农产品生产经营者有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府农业农村主管部门责令停止生产经营、追回已经销售的农产品，对违法生产经营的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁，没收违法所得，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的农产品货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款，货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；对农户，并处三百元以上三千元以下罚款：   （一）在农产品生产场所以及生产活动中使用的设施、设备、消毒剂、洗涤剂等不符合国家有关质量安全规定； （二）

2022-09-13

视点 | 借钱时难还亦难，债权难收方惘然——《民法典》新规则下如何防保证人“脱保”

俗语云“借三不借二，救急不救穷”。凡天灾人祸、红白大事，看病读书均为人生关口，出手相帮雪中送炭，但救急而不救穷，否则就会出现“升米恩斗米仇”，被救济方认为理所当然反而丧失自救能力，最终难救双方翻脸成仇。我们身边不乏因利反目的事例，当然在法律关系中不仅仅限于借贷，实践中各类债权债务关系更为复杂，但实现债权的目的是相同的。所以，为防止债务人丧失偿债能力问题，都会要求提供保证人担保，但保证人“脱保”导致债权难以实现。尤其是《民法典》新保证规则，不仅仅是推定为一般保证如此简单，如果对保证规则中各种“坑”没有明确的识别能力，以为荒唐言，会只剩辛酸泪。   一、《民法典》删除保证范围不明保证人对全部债务承担保证责任规则，债权人应在合同中首先明确保证责任范围，避免约定不明跌入“限缩保证范围”之坑   原《担保法》第21条规定“当事人对保证担保的范围没有明确约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。但这一条款在《民法典》合同编第691条未再出现，而是对保证范围进行了列举，并规定“当事人另有约定的，按照其约定”。也就将权利重新交给保证合同双方，由债权人与保证人进行明确的约定，比如仅对主债权承担保证责任，就无法向保证人主张其他损失，甚至在债务人有能力归还本金的情况下，保证合同也可将保证范围限定于“利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”，作为债权人则需要依据实际情况，确认保证人的保证范围并作出明确约定，避免产生争议，限缩其保证范围。   二、债权人超过保证期间主张权利而导致落入保证人“脱保”之坑   《民法典》第692条规定“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。”债权人只有在保证期间内向保证人主张权利，超出保证期间即“脱保”。兹事体大，问题在于如何确定保证期间的起点和终点，实践中又较为复杂。《民法典》对此作出新的规则解决纷争。   债权人和保证人可以约定保证期间，但约定应当符合法律要求，如果约定保证期间早于主债务履行期限或者相同，视为没有约定；没有约定怎么办？此时的保证期间为“主债务履行期限届满之日起六个月”；主债务履行期限约定不明怎么办？要看债权人请求债务人履行债务的宽限期满之日起算。     这一规则告诉债权人，要明确保证期间的范围，并要合法界定。如果没有约定则需要看主合同中主债务履行期的约定，如果主合同对于履行期同样约定不明，则应保留向债务人请求履行债务的证据，并严格以该日期为起点计算保证期间。如果保证期间起点计算错误，导致保证期间经过，则保证人“脱保”！   三、债权人主张权利应区分一般保证和连带责任保证，跨越“丧失保证债权”之坑。   对于一般保证而言，因需要在债权人起诉并执行债务人仍不能偿还债务情况下，才负担保证责任。因此，债权人需要保证期间内向债务人提起诉讼，在获得执行终结裁定后即可追究保证人责任。此处会出现债权人诉讼时效与保证期间重合问题，债权人诉讼时效一般为3年，但保证期间则一般较短，约定不明时甚至只有6个月。假定为6个月保证期间，债权人却在主债务履行期满之日第7个月提起诉讼，此时因未在保证期间内主张权利导致“脱保”。故《民法典》明确规定：“一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁，保证人不再承担保证责任。”对此，债权人不可仅依赖诉讼时效看待问题，必须首先核实保证期间，实务中不可不察，不然导致权利丧失满盘皆输！   对于连带责任保证则不同，如果混淆保证期间和诉讼时效规定，有人会认为既然存在连带责任向谁主张均可。对于时效而言会延续，但保证期间却不会，因为它是不变期间。连带责任保证债权人未在保证期间内向保证人主张担保责任的，债权人丧失保证债权而“脱保”。也就是说连带责任保证，债权人必须单独存在向保证人主张权利的过程，且需要严格按照保证期间而非诉讼时效期间。   四、债权人应区分一般保证和连带责任保证，关注保证债务的诉讼时效，避免“时效”之坑。   保证期间与诉讼时效是不同的规则，二者在保证债务中同时存在，容易混淆。保证期间是保证债权人可以主张保证债权的期间，债权人在该期间内请求保证人承担保证责任是对保证债务第一次请求权的行使；如果保证人拒绝履行保证债务（尤其是在连带责任保证债权人直接请求履行保证债务）之时，债权人就产生了保证债权的二次请求权，此时就是保证债务的诉讼时效。债权人超出该时效期间，则丧失保证债权请求权被法院支持的可能，同样债权无法实现。   五、债权人未经保证人同意变更主债权债务合同，导致跌入“脱保”之坑。   原《担保法》规定，如果未经保证人同意变更主债权债务合同，保证人不再承担保证责任。而《民法典》废除了这一规则，将其调整为，如果减轻债务的，保证人仍对变更后债务承担责任，如果加重债务的，保证人仍在原范围内承担债务，对加重部分不承担保证责任。这一变化实际贯彻合同相对性原则并贯彻了保护债权的基本价值，因主合同变更是债权人与债务人之间合同变化，而保证合同双方是债权人与保证人，自然不能为主合同之外的保证人增设新义务，且该义务只能减轻而不能加重。   需要说明的是，如果主合同债务履行期间作出变更，对于保证人有无影响呢？因未经保证人书面同意，该变更对保证人不产生效力。保证期间计算仍应按照未变更前原合同作为起算点。《民法典》规定“债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。”这“不受影响”四个字已经确定无疑仍按原合同计算保证期间，债权人如果与债务人变更了履行期限，但却没有取得保证人书面同意证据，容易出现认识错误，很显然会导致保证期间起点计算错误，而导致保证期间经过而“脱保”发生，这又是一个债权人容易忽视的天大的“坑”！   以上仅列举债权人容易忽视却导致“脱保”的各种坑，但法律上保证规则盘根错节十分复杂，历来争议不断，债权人、债务人、保证人在各自范围内利用不同的规则相互对抗杀伐。而作为债权人是主合同和保证合同亲历者，一着不慎满盘皆输，丧失的却是真金白银，债权人的确需要法律专业人员帮助去识别，并充分运用法律规则，才能完成一次次的“惊险一跃”，跨越“脱保”之坑！

2022-09-13

视点 | 公路收费权质押的法律性质与案例分析

引言   公路作为公共基础设施，依法归国家所有，公路收费权通常也是作为一项行政性权力由政府依职权进行管理。我国自改革开放以来，为了促进基础设施建设而逐渐发展出了经营性收费公路的建设方式，即政府将一定期限内收费公路的特许经营权依法转让给非政府的经济组织，由其负责整体建设、运营、维护和收费，到期后再将经营权归还。目前我国处于基础设施建设的发展阶段，各类项目工程在建设过程中，资金始终是亟需解决的问题之一。在收费公路的建设过程中，收费公路项目投资人将公路收费权向银行进行质押以获取贷款资金是实践中较为常见的一种融资方式。从法律视角来看，这种收费权的法律性质如何，在实践中又会存在哪些法律风险呢？   公路收费权质押的法律性质   公路收费权作为一种可以带来经济价值的权利，设立质押担保时应当属于权利质权的范畴。我国法律法规将公路收费权认定为应收账款的一种，《动产和权利担保统一登记办法》第三条中对各种应收账款进行了概括性列举：   本办法所称的应收账款包括下列权利：   （一）销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等； （二）提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权； （三）能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权； （四）提供贷款或其他信用活动产生的债权； （五）其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。   由此可见，公路收费权属于该条第三项的内容，符合应收账款的概念，可以适用与应收账款相关的法律规定，如公路收费权质押的设立需要登记。关于公路收费权质押的实现，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十一条也有以下特别规定：   以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。   公路收费权相较于一般的权利质权也有特殊性。首先，在公路收费权被授权给公路项目投资人的时候，其得以存在的物质基础也就是收费公路还未建成，其可能产生的经济价值只能通过评估等手段得出，而实际的收益只能在通车之后才会实现。其次，当公路建成后公路项目投资人可以通过相关部门批准的公路收费权开始收费时，其价值也不是一次性可以实现的，而是需要在批准的期限内对通行车辆收取通行费用才能实现公路收费权的实际经济价值。所以公路收费权的取得与其经济价值的实现之间存在较长的时间差，是一种期待性权利，也存在收费权最终无法取得或者丧失的风险。   典型案例   公路收费权被收回时质权的处理 【（2020）川民终1514号】   【基本案情】   邻水农行与邻水交发公司签订《最高额抵押担保借款合同》，合同约定邻水交发公司因210国道工程需长期贷款，贷款金额30,000,000元，并用210线邻水境内路段收费权作抵押。2012年12月，四川省人民政府发布《关于取消政府还贷二级公路收费的通告》，在通告的站点公示表中包含邻水210国道的大佛寺收费站。同月，邻水农行、邻水交发公司、邻水县财政局签订《邻水县取消政府还贷二级公路收费还贷（借）款协议》，该协议明确财政部补助资金、省帮助资金到财政局账户后，由邻水交发公司申请拨付，邻水县财政局三个月内按到位资金总额占债务的比例拨付并偿还邻水农行债务。后该不良债权被转让给第三方，第三方向法院主张对该公路收费权的优先受偿权。   【法院观点】   公路收费权可以依法质押。邻水交发公司因建设工程需要将210国道收费权质押给邻水农行，且依法办理了质押登记，双方的质押依法应属有效，质权人就质押享有优先受偿权。《中华人民共和国担保法》第七十三条“质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产”，本案中，因国家取消政府还贷二级公路收费致质押的收费权灭失，使质权归于消灭，但国家因取消收费权由中央、省级人民政府给予补助金应当作为出质财产。   【评析】   公路收费权被收回时质权随之消灭，但其效力可以及于因收回收费权而产生的补助金，其法理在于担保物权的物上代位性。根据《民法典》第390条，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。   在公路项目建成通车前，公路收费权尚未取得便被政府收回，此时作为质物的收费权失去了产生经济价值的可能性，所以收费权质押自收费权被收回时失去效力。此时已经建成部分的公路并不能产生使用价值，不能算作真正意义上的物，只是作为物的公路的组成部分，其价值仅仅是已建造的工程价值。当政府将公路收费权收回后，应当依据其为已建成部分的实际投入而补偿对方的工程资金。针对这部分补偿款，可以认为普通的动产质押当中，如质押物因灭失、毁损或者征用而获得了赔偿金、保险金或补偿款时，该赔偿金作为代位物应为质权的效力所及。  </中华人民共和国民法典>

2022-09-06

视点 | 破产程序与限高措施的解除

随着国内外经济形势的变化以及优化国内营商环境的需求，推动落后企业兼并重组与出清已成为刚性政策，破产收案也纳入考核指标，破产程序与限制高消费措施之间的法律适用问题愈加突出，相关法律咨询和执行异议代理案件也逐渐增多。但因尚缺乏明确的法律规定，司法实践中意见也并不统一，本文将对债务人进入破产程序后至被宣告破产前，可否解除企业关联人员的限高措施问题进行探讨分析，以期为实务操作提供参考。   一、破产实践中解除企业关联人员限高措施的时间节点   《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》（以下称《限制高消费规定》）第二条第二款规定，“被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。因私消费以个人财产实施前款规定行为的，可以向执行法院提出申请。执行法院审查属实的，应予准许。”限制高消费与失信被执行人是两个不同的概念，分别规定在《限制高消费规定》、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（以下称《失信被执行人规定》）。具体消费限制包括不得乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；不得在星级以上宾馆、酒店，夜总会、高尔夫球场等场所消费；不得购买非经营必需车辆；不得旅游、度假；不能境外投资；子女不得就读高收费私立学校等等。一般而言，公司被列入失信被执行人名单且被采取限制消费措施后，其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接负责人员、实际控制人（以下统称企业关联人员）均可能被法院采取限制高消费措施。   我国《企业破产法》第十九条规定，“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”但法律并无明确规定企业进入破产程序时，企业关联人员可以解除限制高消费措施，实务中企业关联人员通常自行申请或管理人申请解除限高措施，由人民法院作出处理。但各地法院还没有统一的操作方式，如多数案件在公司被宣告破产、甚至在破产程序终结后才能解除限高措施，少数案件在破产申请受理阶段就可得到法院支持解除。   二、两种意见的分歧所在   （一）反对意见：公司进入破产程序但尚未宣告破产的（或重整计划尚未获批准的），不得解除法代限高措施   1.主要理由与依据   持此种意见的法院，多认为根据最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》（以下称《失信被执行人规定》）规定，被执行人被采取限高措施后，只有在三种情形下才可解除限高措施：即被执行人提供担保、申请执行人同意或履行完毕。如果被执行人只是进入破产程序的，尚不属于应当解除限制消费令的法定事由。再者，认为《企业破产法》第十九条规定的本意在于，破产法院受理企业破产案件后，执行法院应中止对债务人财产的民事执行程序，以便破产法院对债务人的全部财产进行统一管理、变价和分配，从而保证全体债权人平等、公平地受偿。因此，该执行中止内容应仅指对债务人财产的查封、扣押、冻结、变现及发还程序，并不包括对债务人其他非财产性的间接执行措施（如限制消费、限制出境等）。   根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条规定,“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。”上述规定以裁定宣告破产为终结执行的条件，因为在债务人被宣告破产前，仍存在退出破产程序的可能性。法院作出宣告被执行企业破产裁定时，执行法院就应当对该被执行人裁定终结执行。终结执行后，所采取的包括限制消费令在内的所有执行措施均应解除。   2.案例参考   （1）（2021）沪0105执恢548号：安洪松、北京科拉斯化工技术有限公司买卖合同纠纷执行审查类执行裁定书   裁判要旨：本院认为，被执行人被其住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，法院应当裁定终结对该被执行人的执行。现被执行人破产管理人的申请符合法律规定，故本案执行程序应予终结。   （2）（2019）浙10执复12号：浙江民泰商业银行股份有限公司温岭泽国支行、扬州市汇都家纺有限公司其他案由执行审查类执行裁定书   裁判要旨：本院认为，首先，……如果被执行企业只是进入破产程序的，尚不属于应当解除限制消费令的法定事由。其次，……上述规定以裁定宣告破产为终结执行的条件，是因为破产法院受理破产申请后至宣告破产前，作为被执行人的债务人企业仍有退出破产程序的可能，而一旦退出破产程序，对该被执行人的执行程序就有可能恢复。故此时应当解除的是对该被执行人财产的保全措施，以便破产程序正常进行，而对不影响破产程序正常进行的限制消费措施并不必然也要解除。终结执行后，所采取的包括限制消费令在内的所有执行措施均应解除。最后，本案中，根据查明的事实，执行法院在被执行人汇都公司进入破产程序前即已裁定终结了本次执行程序，而申请执行人的债权至今尚未得到实现，被执行人汇都公司也未被裁定宣告破产。故不存在复议申请人所称的破产清算程序与强制执行程序相冲突的情形，也无法律依据应当对被执行人汇都公司终结执行。复议申请人仅以被执行人汇都公司已进入破产程序，且申请执行人也已申报破产债权为由，要求解除限制消费令，缺乏依据。   （3）（2018）冀06执异158号：安洪松、北京科拉斯化工技术有限公司买卖合同纠纷执行审查类执行裁定书   裁判要旨：本院认为，……虽本院裁定受理保定天威风电叶片有限公司破产案，但尚未作出是否通过重整草案的裁定，也不具备解除限制消费令的条件。   （4）（2018）浙0903执896、898号：张雪芬、李志康请求确认人民调解协议效力执行实施类执行决定书   裁判要旨：现被执行人被宣告破产且本院已裁定案件终结执行。依照《最高人民法院<关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定>》第九条的规定，决定如下：解除对被执行人舟山市海宇水产食品有限公司消费行为的限制。   （二）同意意见：法院作出破产申请受理裁定书后，可解除对被执行人的限制消费措施   1.主要理由与依据   持此种意见的法院，多认为在公司正常运营情况下由法定代表人、高管等决定公司的日常经营、掌握公司资产及负债情况，对具体执行情况能产生较大的影响。而限高规定的制定目的是为了防止其以个人名义使用单位财产消费，或者先以个人财产消费事后公款报销规避司法解释的禁止性规定。在进入破产程序后，债务人财产由管理人接管，企业关联限高人员丧失对企业的控制权，不存在滥用公司财产用于高消费的可能，再对其采取限制消费措施已无督促履行意义；另这也符合《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》（以下称《善意执行意见》）对于贯彻善意文明执行理念、避免过度执行的文件精神。   2.案例及文件参考   （1）（2022）鲁11执复19号：张凯、日照宝景汽车销售服务有限公司其他案由执行复议执行裁定书   裁判要旨：本院认为，被执行人日照宝景汽车销售服务有限公司未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务，本院依法对被执行人采取限制高消费措施，异议人在被执行人公司担任监事及经理职务，作为被执行人公司主要负责人，本院依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第一条，对其采取限高措施并无不当。如公民、法人或其他组织认为被采取限制消费错误的，可向执行法院提出纠正申请，原法定代表人、主要负责人申请解除对其本人的限制消费措施的，应举证证明其非单位的实际控制人、影响债务履行的直接责任人员。本案中，异议人已向本院提交了其不再担任被执行人公司监事、经理职务以及已与被执行人解除劳动合同关系的证据，且目前被执行人已被进入实质合并重整程序，即使异议人仍然为企业主要负责人，也因被执行人进入合并重整程序，失去了通过对主要负责人限制高消费倒逼被执行人履行债务的作用，从善意文明执行理念出发，依法应解除对异议人的限制消费措施。   （2）（2021）湘0822执监2号：湖南临澧农村商业银行股份有限公司、张家界金豪酒店投资有限责任公司等借款合同纠纷执行监督执行决定书   裁判要旨：申请执行人湖南临澧农村商业银行股份有限公司与被执行人张家界金豪酒店投资有限责任公司、金豪物业管理有限公司金融借款合同纠纷执行一案，本院于2018年7月23日对被执行人张曙光、周长山发布了限制消费令。2021年6月22日桑植县检察院发出桑检民执监[2021]43082200004号检察建议书，建议桑植县人民法院依法解除对周长山、张曙光的限制消费令。本院认为法院已受理了张家界金豪酒店投资有限责任公司破产清算而终结本次执行，从法院对破产财产的清算来看，申请执行人湖南临澧农村商业银行股份有限公司的债权500万元有抵押财产优先予以保障。从善意执行理念出发，应暂时解除对被执行人周长山、张曙光采取的限制消费措施。   （3）（2019）粤01执复247号：张为民、清远市华泰建筑工程有限公司、广州市穗京房地产开发有限公司其他案由执行审查类执行裁定书   裁判要旨：限制消费措施其目的是为了督促以及惩罚被执行人认真落实以及解决其债务清偿的问题。但被执行人进入清算程序后，被执行人穗京公司对外清偿的事务依法由穗京公司清算组接管，穗京公司依法也不能够再对本案申请执行人个别清偿，其法定代表人也失去了督促公司履行义务的权利，对其法定代表人限制消费已无督促履行义务的作用。同时，根据复议申请人张为民提交的材料看，其早已辞去穗京公司的法定代表人，并经过穗京公司股东会决议通过，只是由于多种因素导致其在工商部门没有变更登记而已，且其也并非穗京公司的实际控制人，因此，对穗京公司名义上的法定代表人张为民再行执行限制消费措施已失去实际意义，应予解除。   （4）《广东省高级人民法院关于限制消费及纳入失信被执行人名单工作若干问题的解答》（2020年4月）   二十四、问：被执行人进入破产程序后，人民法院是否应对其解除限制消费措施？   答：人民法院作出破产申请受理裁定书前，不需要解除对被执行人的限制消费措施；作出破产申请受理裁定书后，应解除对被执行人的限制消费措施。   三、破产申请受理后限高措施可解除的可行性分析   作者倾向于认为，限制消费本质上也是执行程序中的一种执行行为，在被执行人进入破产程序后，应一并依法中止。因此，在企业进入破产程序后，因债务人失信而强加在企业关联人员身上的限制消费令应当解除。理由如下：   首先，依据“举重以明轻”的原则，参照《失信名单规定》解除限制高消费措施。《失信名单规定》第10条第1款规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当在三个工作日内删除失信信息：（五）因审判监督或破产程序，人民法院依法裁定对失信被执行人中止执行的。”根据该条规定，法院裁定受理破产申请后，失信被执行人可据此申请删除失信信息。而失信名单的制裁范围和威慑力明显高于限制高消费措施，依据“举重以明轻”之法理，在法院受理破产申请后，应当参照《失信名单规定》解除企业关联人员的限高措施。   其次，从立法目的而言，对企业关联人员的限制消费，本身并不是对企业关联人员的惩戒措施，而只是为了防止企业财产被经营者们挥霍和转移，从而增加执行到位的难度。企业一旦进入破产程序，管理人会全面接管企业财产和经营事项，并接受人民法院和债权人的监督，有效管理企业财产，不存在滥用公司财产用于高消费的可能，再限制其个人的私人消费并无法律意义。且《限制消费规定》第3条第2款及《善意文明执行意见》第17条第1款第1项均规定企业关联限高人员因私消费的，不在限制的范围。   再次，破产申请受理后解除企业关联人员的的限制高消费措施，并不会损害债权人利益</关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定></中华人民共和国民事诉讼法>

2022-09-05