视点 | 金融不良债权转让后，受让人能否主张转让之后的利息

关于金融不良债权转让后受让人能否主张转让之后的利息，在实践中存在争议。一种观点认为，金融不良债权的转让，应参照普通债权转让的法律规定及裁判规则认定。另一种观点认为，金融不良债权的转让必须区别与普通债权转让，受让人不能主张转让日之后的利息。   案情简介   2018年11月21日，吉林银行股份有限公司吉林江北支行（以下简称吉林银行吉林江北支行）与被告众诚分离机械公司签订借款合同，借款期限为1年，自2018年11月21日至2019年11月20日。   2018年11月21日，被告贯通融资担保公司、百德机械公司、韩哲、孙晓明与吉林银行吉林江北支行分别签订编号为吉林银行股份有限公司吉林江北支行2018年小企保字第29-1号、29-2号、29-3号《保证合同》，自愿为被告众诚分离机械公司借款合同项下全部借款本息及费用的履行承担连带保证责任。   2020年12月3日，吉林银行股份有限公司（以下简称吉林银行）与中国长城资产管理殷份有限公司吉林省分公司（以下简称长城资产公司吉林分公司）签署《吉林银行2020年（第三次）不良资产批量转让（1包）协议》，将吉林银行吉林江北支行对被告众诚分离机械公司、贯通融资担保公司、百德机械公司、韩哲、孙晓明的全部案涉债权转让给长城资产公司吉林分公司，由长城资产公司吉林分公司支付转让价款，并于2020年12月25日在《金融时报》刊登了吉林银行股份有限公司与中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司债权转让暨债务催收联合公告对案涉债权进行了催收。   2021年3月12日，长城资产公司吉林分公司将案涉的全部债权转让给了原告，并签署了《中国长城资产管理股份有限公司吉林省分公司与上海呈帆企业管理合伙企业（有限合伙）债权转让协议》，原告支付了转让价款，并于2021年4月14日，在《金融时报》刊登了中国长城资产管理殷份有限公司吉林省分公司与上海呈帆企业管理合伙企业（有限合伙）债权转让暨债务催收联合公告对案涉的债权进行了催收。   相关规定   最高人民法院〔2009〕19号《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（2009年4月3日发布）：“九、关于受让人收取利息的问题，会议认为，受让人向国有企业债务人主张利息的计算基数应以原借款合同本金为准；受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持。但不良债权转让合同被认定无效的，出让人在向受让人返还受让款本金的同时，应当按照中国人民银行规定的同期定期存款利率支付利息。十二、关于《纪要》的适用范围，会议认为，在《纪要》中，国有银行包括国有独资商业银行、国有控股商业银行以及国有政策性银行；金融资产管理公司包括华融、长城、东方和信达等金融资产管理公司和资产管理公司通过组建或参股等方式成立的资产处置联合体。国有企业债务人包括国有独资和国有控股的企业法人。受让人是指非金融资产管理公司法人、自然人。不良债权转让包括金融资产管理公司政策性和商业性不良债权的转让。政策性不良债权是指1999年、2000年上述四家金融资产管理公司在国家统一安排下通过再贷款或者财政担保的商业票据形式支付收购成本从中国银行、中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行以及国家开发银行收购的不良债权；商业性不良债权是指2004年至2005年上述四家金融资产管理公司在政府主管部门主导下从交通银行、中国银行、中国建设银行和中国工商银行收购的不良债权。   最高人民法院关于如何理解最高人民法院法发（2009）19号《会议纪要》若干问题的请示之答复（2009年9月25日 [2009]民二他字第21号）“云南省高级人民法院：你院《关于如何理解最高人民法院法发（2009）19号＜会议纪要＞若干问题的请示》收悉。经研究，答复如下：我院于2009年4月3日发布的法发（2009）19号《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）所要解决的问题实质是如何解决和化解计划经济时期形成的历史遗留问题。其主要目的在于规范金融不良债权转让行为，维护企业和社会稳定，防止国有资产流失，保障国家经济安全。根据《纪要》的精神和目的，涉及非国有企业债务人的金融不良债权转让纠纷案件，亦应参照适用《纪要》的规定。”   最高人民法院《关于非金融机构受让金融不良债权后能否向非国有企业债务人主张全额债权的请示的复函》（2013）执他字第4号“湖北省高级人民法院：（1）非金融机构受让经生效法律文书确定的金融不良债权能否在执行程序中向非国有企业债务人主张受让日后利息的问题，应当参照《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的精神处理。（2）根据《纪要》第12条规定，《纪要》不具有溯及力。《纪要》发布前，非金融资产管理公司的机构或个人受让经生效法律文书确定的金融不良债权，或者受让的金融不良债权经生效法律文书确定的，发布日之前的利息按照相关法律规定计算；发布日之后不再计付利息。《纪要》发布后，非金融资产管理公司的机构或个人受让经生效法律文书确定的金融不良债权的，受让日之前的利息按照相关法律规定计算；受让日之后不再计付利息。”   法律分析   本案中债权属于金融不良债权，该金融不良债权转让后，受让人能否主张转让之后的利息？   根据《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第九条规定，受让人向国有企业债务人主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持。同时，《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第十二条关于该纪要的适用范围有明确的规定，纪要涉及的司法政策有其特定历史背景，系针对特定时间阶段发生的，针对特定主体的金融不良债权转让行为作出的特殊规定。结合本案事实，本案债权转让发生时间为2020年、2021年，吉林银行将债权转让至长城资产公司吉林分公司，长城资产公司吉林分公司于2021年3月，又将债权转让至上海呈帆合伙企业，其具体形式与发生时间均不属于《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》中规定的政策性不良债权，无法适用《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的规定，因此原告受让债权后有权要求被告众诚分离机械公司按照原合同内容之规定给付借款利息及逾期付款利息。   律师提示   金融不良债权的受让人在收购金融不良债权时，应特别注意金融不良债权的相关主体及时间，以便确定合理的收购价格，避免向债务人主张利息得不到支持。

2022-08-03

视点 | 虚开增值税专用发票罪构成要件之合理限缩与实务探究

引言   我国《刑法》第二百零五条规定了虚开增值税专用发票罪，从法律用语上来看，凡是“虚开增值税专用发票”的，即可构成本罪，将此种犯罪构成要件的类型界定为了行为犯。剖析本罪的立法目的，在于惩治虚开增值税专用发票骗取国家税款的行为，以保护两个重要的法益：国家对于增值税专用发票的管理秩序及国家的税收权。早期的司法实践中，犯罪分子虚开增值税专用发票通常是为了骗取国家税款，本罪法律条文用语的表达与罪犯的实际行为是不谋而合的。随着经济社会的发展，实践中出现了大量不以骗取国家税款为目的的虚开增值税专用发票的行为，便造成了法律规范所保护的法益与实际行为所侵犯的法益产生偏差，从而难以虚开增值税专用发票罪定罪处罚的情形，也引起了理论界针对此罪究竟为行为犯还是目的犯、危险犯的争议。   一 虚开增值税专用发票罪相关法律文件   1996年最高法发布《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》，明确规定“虚开增值税专用发票”的行为包括：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。该解释同时规定，“虚开税款数额1万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5千元以上的，应当依法定罪处罚。”   2002年最高法发布《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第三条、第四条、第五条均提及“骗取国家税款”、“造成国家税款损失”的关键要素，即为法律所保护的国家税收权之法益。   2015年《最高人民法院研究室〈关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质〉征求意见的复函》指出，挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票，不属于虚开增值税专用发票。即便行为人之间不存在挂靠关系，但行为人存在实际经营活动，无骗取税款的主观故意，未造成国家税款损失的后果，也不宜认定为虚开增值税专用发票。   2020年《关于印发<最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见>的通知》中提到，要依法慎重处理企业涉税案件，把握一般违法行为与以骗取国家税款为目的的犯罪的界限。企业具有实际经营活动，为了虚增业绩、融资贷款等目的，且未造成国家税款损失的，不属于虚开增值税专用发票罪。   二 虚开增值税专用发票罪实务案例与裁判要旨   （一）张某强发回重审无罪案   【最高人民法院发布：人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例(第二批)】   案情概要：2004年，被告人张某强与他人合伙成立个体企业某龙骨厂，张某强负责生产经营活动。因某龙骨厂系小规模纳税人，无法为购货单位开具增值税专用发票，张某强遂以他人开办的鑫源公司名义对外签订销售合同。2006年至2007年间，张某强先后与六家公司签订轻钢龙骨销售合同，购货单位均将货款汇入鑫源公司账户，鑫源公司并为上述六家公司开具增值税专用发票共计53张，价税合计4457701.36元，税额647700.18元。基于以上事实，某州市人民检察院指控被告人张某强犯虚开增值税专用发票罪。   裁判要旨：最高人民法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。   （二）王超再审改判无罪案   【(2021)鲁刑再4号】   案情概要：原审被告人王超系甲公司职工，同时也有自己的货车经营运输业务。其从甲公司承揽运输业务，给乙和丙公司运输油井水泥。因为结算运费需要为乙公司和丙公司出具具有抵扣税款功能的运输发票，起初被告人王超从税务机关开具发票，开票税率为5.8%。自2010年6月至2010年12月，到郭某开办的丁公司陆续开具2396828元的运输发票，丁公司根据开出的运输发票的票面金额向沂源地税部门缴纳税款，王超向该公司按4.6%交纳开票费。王超后将这些运输发票交与乙公司和丙公司，乙公司和丙公司用上述发票抵扣税款167777.96元。   裁判要旨：被告人王超提供了真实的运输业务，不存在无真实货物交易虚开增值税专用发票的行为，且开具的增值税专用发票都是按照真实的运费数额开具的。其开发票的目的是为了与收货单位结算运费，而不是抵扣税款。被告人王超主观上没有骗取抵扣税款的犯罪故意，客观上既没有用于自己抵扣税款，也没有让他人以此非法抵扣国家税款，没有造成国家税款的损失，不构成虚开用于抵扣税款发票罪。   （三）崔志祥再审改判无罪案   【(2017)鲁02刑再2号】   案情概要：崔志祥、崔宝友与甲公司签订了货物运输承揽合同。崔志祥原在当地地税局开具运输发票提供给甲公司，开票税率为5.8%。后崔志祥于2010年6月至2011年3月，到郭迎开办的乙公司陆续开具1608270元的运输发票，崔志祥向该公司按4.6%税率交纳开票费，崔志祥将这些运输发票交与甲公司，甲公司用上述发票抵扣了112578.9元税款。   裁判要旨：没有骗税目的的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论，因此，在不能证明被告人有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款故意的情况下，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则。   三 本罪名构成要件的合理限缩   从上述相关法律文件和判例可以看出，虚开增值税专用发票罪的构成要件不仅仅包括虚开的行为，还要求行为人的虚开行为带有骗取国家税款的主观意图，该种主观意图与国家税款损失的后果一起，成为虚开增值税专用发票罪得以出罪的判断标准。如果仅以文义解释的方法去阐述刑法条文的规定，便会使得虚开增值税专用发票罪的入罪范围出现不合理的扩张，导致将虚开增值税专用发票这一前置行政违法行为被纳入刑法的打击范围之中，违反罪刑法定原则和刑法的谦抑性。采用目的解释的方式，将刑法条文规定的含义予以目的性限缩，才能避免刑法所惩治的犯罪行为与所保护的法益之间产生分歧，防止客观归罪，实质实现主客观相统一。   四 结论   虚开增值税专用发票罪纳入刑法后，为保护国家的税收安全与稳定发挥了重要的作用。我国经济经过长时间的发展，市场外部环境较之前发生了形势上的变化，市场参与主体的法治意识也有了不同程度的提高。正如中共中央国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》明确要求，“严格遵循法不溯及既往、罪刑法定、在新旧法之间从旧兼从轻等原则，以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。”   实践中可关注以下裁判规则：企业存在实际生产经营活动，基于虚增业绩、融资、“做平”账目等目的，虚开增值税专用发票且未进行抵扣，没有造成税款损失，不宜以虚开增值税专用发票罪论处；挂靠关系中，挂靠人以被挂靠人名义对外经营，由被挂靠单位开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不宜以虚开增值税专用发票罪论处；另外，存在真实交易但与增值税专用发票无法完全对应的情形下，也不宜以虚开增值税专用发票罪论处。总之，司法实践应以发展的眼光去看待涉税犯罪问题，而不能停滞在唯行为论的裁判意识之中，避免不当惩治和刑罚的随意扩张。  </最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见></全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>

2022-08-02

视点 | 浅议破产法对别除权的限制

内容摘要：别除权是指在破产程序中因债权人就破产企业的特定财产设有担保物权或其他法定特别优先权，可不依破产程序就该特定财产享有优先受偿的权利。从破产企业财产有限性的角度看，别除权人与普通债权人等之间存在着零和博弈，从实践来看破产企业的绝大部分财产都被设定了担保，破产法对普通债权人而言几乎无任何效用，这有悖于破产法作为“非典型私法”兼顾各方利益的共益性。本文旨在分析别除权特征、比较各国关于别除权规定的基础上，从实践角度出发，对我国破产法关于限制别除权方面进行了一些思考并提出了几点建议。   关键词：破产法  别除权  法定优先权  限制   一、别除权概念及特征   别除权是指在破产程序中因债权人就债务人（即破产企业）的特定财产设有担保物权或其他法定特别优先权，可不依破产程序，而就该特定财产享有优先受偿的权利。[1]别除权制度最先在大陆法系国家的破产法中所确立，并随着相关立法的发展而完善。多数学者认为，别除权的实质是民法中的财产担保制度等在破产法中体现，系担保物权等在破产法律体系中的特定称呼。笔者将别除权的具体特征归纳为以下几点。   第一，别除权的来源系担保物权及法定特别优先权。别除权并非破产法新设的一种权利，而是担保法律、物权法律规定的担保物权及其他法定特别优先权在破产法律程序中的映射和运用，其中担保物权即是我国物权法规定的抵押权、质权、留置权，其他法定特别优先权是指为公平地保护某些特殊利益而由法律直接设定，在我国，主要有海商法规定的船舶优先权、民用航空器法规定的航空器优先权、合同法规定的建设工程价款优先权以及消费者购房款优先受偿权等。   第二，别除权的行使和实现是针对破产企业的特定财产。首先，特定财产应权属明确，系破产企业名下的财产，破产企业享有所有权，属于破产财产。其次，特定财产的特定性，该财产的名称、范围、种类等必须经担保合同约定明确，或者可通过法律明确规定推断出具体财产情况，一般而言，特定财产系破产企业的某一项或某几项财产，而非破产企业名下的全部财产。   第三，别除权的行使和实现的独立性。破产法律的一个基本原则是集体清偿所有债权，即所有债权由破产企业的财产变现所得统一清偿，各国破产法律也明确规定破产程序中禁止个别清偿。但别除权的行使是破产法集体受偿的例外，因其设立目的即是保护特殊债权人在破产程序中的利益，保障其担保物权或其他法定特别优先权的实现，且别除权针对的是破产企业的特定财产，对该财产的提前处置与否，理论上不影响其他债权人的利益，故别除权人可不受破产程序的限制[2]，依据物权法等其他法律就特定财产变现并单独受偿。   第四，别除权的行使和实现的优先性。破产法律的另一基本原则是平等清偿所有债权，对于普通债权，必须按照同一比例进行清偿，如无特殊情况，不得超出比例分配财产。别除权的优先性则是突破了破产法平等清偿原则，因别除权人系破产企业特定财产的担保权人或法定优先权人，故对于该特定财产的变现所得的价款，可优先于其他债权人受偿，我国破产法甚至规定可优先于破产费用和共益债务。   我国现行破产法并未直接使用别除权这一概念，而是延用民法中有财产担保的债权人概念，在2007年6月1日实施的新破产法中，明确规定了对破产人特定财产有担保权利的债权人，就该特定财产享有优先受偿权，如第三十七条、第一百零九条[3]等，很大程度上体现了对别除权的认可，但我国破产法对别除权的规定仍处于基本阶段，未对被除权作出全面而细致的规定。   二、限制别除权的法理研究   民法中的物权担保制度与破产法在立法目的、法律宗旨及价值取向上存在着明显的冲突。物权担保制度的立法价值取向是保障担保权人的债权就担保财产的价值优先受偿[4]，其在经济活动中，对于督促债务人守约守信、保障交易安全、维护市场秩序等方面起到了积极有效的作用。产生于正常经济活动中的物权担保制度，在遇到破产制度后便衍生出了别除权，且别除权对破产法律的宗旨、原则及运用上造成了强烈的冲击，使破产企业的特定担保财产的清偿顺序变得特殊而复杂。   别除权对破产法律之间的价值冲突，从破产企业财产有限性的角度看，别除权人与普通债权人等之间存在着零和博弈，蛋糕的数量是有限而确定的，而蛋糕的分配直接导致利益的变动，损益紧密相连。从破产程序概括执行的特点来看，在企业未进入破产程序时，民法上各种私权的行使按照各自的法律规定，在法律处理上不会出现冲突，但是企业进入破产程序后，因各类债权均需在破产程序内概括执行，即破产企业应将债务人的全部财产按照统一程序用于清偿所有应付债权，此时许多民法上的权利便会出现冲突问题，使得破产法在分配有限的财产时做出顺位上的抉择，最典型的便是别除权人与普通债权人之间的冲突。正如许德风教授的经典陈述:在破产程序中，别除权即担保物权的实现，不仅需要制定大量精细复杂的技术规范，更需要作出取舍难断的价值考量。[5]   部分学者认为破产法律作为一门“非典型私法”[6]，在面对民法中的各种私权利时，需要兼顾社会公共利益，对各项私权等级作适度微调，甚至于重新排序。对于该观点，笔者深以为然。首先，公平是法律的基本价值之一，但是要做到法律上绝对的公平是非常困难的，在完善法律公平的道路上，限制个人主义、牺牲个别利益是在所难免的。在破产程序中，当少数别除权人的利益与大多数债权人的利益甚或是社会公共利益冲突时，如充分保护前者利益，势必损害人数众多的普通债权人利益，亦容易导致破产企业结合利用别除权制度、有限责任制度激进发展、转移资产等，造成社会公共利益的减损。因此，法律公平与正义原则应倾向于保护大多数普通债权人的利益或社会公共利益。   另外，在笔者实践参与的某些破产案件中，破产企业的绝大部分财产都被设定了担保，不仅包括土地、房屋等不动产，也包括机械设备等动产，这种情况下，破产法对普通债权人而言几乎无任何效用，却成为别除权人之间进行利益分配的工具。因此，无论从法律理论还是破产业务实践来看，破产法应对担保权人的权利义务进行调整，对别除权进行必要的限制，弱化担保债权对无担保债权的强势地位，如在和解程序、重整程序中设立暂停行使别除权或担保物权制度等，以平衡别除权人与普通债权人之间的利益，体现法律的公平与正义。   在主要的大陆法系国家破产法律中，都对别除权有所限制，并且成为各个国家破产法发展的新趋势，此点也构成了现代破产别除权与非破产程序中的民商事优先受偿权的最大不同。如《德国破产法》第四章“破产财产的管理与变现”第三节“具有别除权的标的”[7]，对别除权标的管理、拍卖主体、期限、变价款的清偿顺位等作出了明确规定，较好的平衡了破产程序与别除权的关系。新《日本破产法》虽取消了别除权的专门章节，但在其第七章“破产财团的变现”中，亦对别除权财产标的、别除权的行使及其约束作出了规定。德国和日本系大陆法系的代表性国家，其破产法对别除权的行使设定了诸多限制，能够有效防止别除权人权益过大导致普通债权人的利益受损，同时最大限度地提高了破产程序的效率。   三、对我国破产法限制别除权的建议   我国现行的破产法未直接采用大陆法系国家破产法“别除权”用语，而是采用英美法系的说法——有财产担保的债权。相比于国外破产法律，我国破产法对有财产担保债权即别除权的规制仍然不够。笔者将我国现行破产法对别除权的限制性规定归纳为以下几点并作简要评析或补充性建议。   第一，规定了管理人对特定担保行为的撤销权。破产法第31条，规定人民法院在受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人可请求人民法院予以撤销。该项规定仅适用对主债务追加财产担保的行为，即主债务成立在前而财产担保权成立在后的情况，对于财产担保权与主债权在同一时间形成的情况，管理人无撤销权。但是在经济贸易或金融融资中，绝大部分财产担保权的形成时间与主债权一致，因此，笔者建议将该条规定修改为破产申请前一年内所有对外设定财产担保的行为。   第二，规定质物、留置物取回制度。破产法第37条规定了管理人可以取回质物、留置物，但需清偿债务或提供新的担保。就笔者破产业务实践来看，在破产程序中，质权人、留置权人可随时变现质物、留置物，且一般会快速变现以减小自身损失，这就容易造成质物、留置物变现价值低于市场价格，进而损害普通债权人的利益。因此，笔者建议赋予管理人质物、留置物的强制取回权，即管理人综合考虑质物、留置物状况及取回的成本等，向法院或债权人委员会申请在不损害别除权人利益的前提下，强制取回别除权项下的质物、留置物，以实现破产财产的整体变价，保障破产财产价值的最大化。   第三，规定别除权行权的前提——债权申报及审查制度。根据破产法第48条、第49条、第57条、第59条规定[8]，所有债权人必须向管理人申报债权，并经管理人审查确认，未申报债权的不予认定为债权人，不享有债权人会议的参会权及表决权等，其对担保财产的优先受偿权更无从谈起。该规定实质上系对别除权的属性进行了认定，即别除权首先应属破产债权，别除权人不仅是担保权人，还应该是债权人。但是，别除权人仅为担保权人非主债务关系的债权人的情况下，对别除权人的债权申报及审查制度，我国破产法并未作出明确规定，亦容易造成司法实践的混乱，故笔者建议对该情况出台司法解释予以明确。   第四，规定别除权暂停行使制度。破产法第19条规定了执行中止制度，第75条、第96条第2款分别规定了重整程序、和解程序对担保物权的暂停行使，结合破产法第111条及破产法司法解释二第3条[9]规定可推出管理人对担保财产的变现权。但是，在破产清算程序下别除权是否应暂停行使，破产法未作出明确规定，结合别除权行使的独立性及民法法无禁止即自由的原则，如别除权人要求在破产财产变价或分配之前，对担保财产优先受偿，管理人并无强有力的法定抗辩理由，即使破产法赋予了管理人对担保财产的变现权。因此，笔者建议明确规定破产清算下别除权的暂停行使制度，赋予管理人对担保财产变现时间的掌控权，以有序推进破产清算程序，保障破产财产价值最大化。   第五，规定了别除权的权利基础。破产法第109条规定别除权以财产担保物权为基础，别除权人即是有财产担保的债权人。但是在我国法律体系中，存在些许法定特别优先权，如前文所述，并且该法定特别优先权的权利来源于法律的直接规定。在破产实务中，现行司法观点将法定特别优先权认定为别除权，其行使和实现的方式与别除权无异，但是我国现行破产法对法定特别优先权只字未提，对别除权的产生基础亦没有兜底性规定。因此，笔者建议我国破产法引入别除权概念，完善别除权的权利基础，以体现破产立法的科学严谨性。   注    释： [1]王欣新:“破产别除权理论与实务研究”，《政法论坛》2007年第1期。 [2]范建、王建文：《破产法》，北京：法律出版社2009年版，第146页。 [3]参见《中华人民共和国企业破产法》第三十七条 [4]徐洁著：《担保物权功能论》，北京：法律出版社2006年版，第62页。 [5]许德风：“论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失”[J].《清华法学》，2007，(3)。 [6]邹海林、周泽新:《破产法学的新发展》，中国社会科学出版社2013年版，第15-18页。 [7]李飞编:《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第68-71页。如无特别说明，本文所提及的有关国外破产法的条文均出自该版本。 [8]参见《中华人民共和国企业破产法》（2007年6月1日生效）相关法条规定，以下如无特别说明，本文所提及的我国破产法的条文均出自该法律。 [9]参见《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)》相关法条规定，以下如无特别说明，本文所提及的我国破产法的条文均出自该司法解释。   参考文献： [1]王欣新:“破产别除权理论与实务研究”，《政法论坛》2007年第1期。 [2]范建、王建文：《破产法》，北京：法律出版社2009年

2022-08-02

视点 | 合伙企业的解散途径初步探析

一、 合伙企业解散的相关法律规定   《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。   二、 合伙企业解散诉讼的诉讼当事人   参照《公司法司法解释二》第四条规定，提起解散合伙企业的原告应是合伙企业的合伙人，被告应是合伙企业，并将其他合伙人作为案件第三人参加诉讼。   三、 解散合伙企业的法定情形   （一）合伙协议约定合伙企业解散情形下的解散合伙企业诉讼   解散合伙企业法定情形的第（二）（四）（五）种情形汇总各地法院案例及裁判观点，合伙协议约定的解散事由出现，要求的是全体合伙人共同签署的合伙协议就合伙企业解散情形做出明确约定，而在合伙企业运营期间出现合伙企业约定的解散情形，诉请解除合伙企业的。在合伙企业没有明确约定合伙企业解散情形的情况下，单纯通过解除合伙协议的方式不能达到解除合伙企业的目的。【（2019）最高法民申5588号】最高院认为：本案巨杉公司申请再审的诉求能否得到支持，关键在于其是否能够通过行使《合同法》第九十四条第四款规定的法定解除权，以解除《合伙协议》的方式，使自己退出合伙企业。巨杉公司在本案中诉讼请求的实质在于使得自己从合伙企业中退出并收回出资。但巨杉公司系以入伙方式成为乐昱创投的有限合伙人，而后包括巨杉公司在内的12名合伙人才于2015年5月26日共同签订了《第一次经重述和修订的合伙协议》（对2015年5月19日合伙协议的重述和修订，以下简称《合伙协议》），对同月19日的《合伙协议》进行修订。《合伙协议》不是巨杉公司的入伙协议。巨杉公司取得合伙人身份是基于其他原合伙人的同意以及入伙协议，而非入伙后才签订的《合伙协议》。所以，即使解除《合伙协议》，也不能否定其此前已经通过签订协议加入乐昱创投合伙企业并取得合伙人身份的事实。原审法院据此认定巨杉公司入伙后，其能否退出合伙企业也就当然应适用《合伙企业法》而不是《合同法》加以判断。且如准许巨杉公司不依《合伙企业法》有关退伙、解散的特别规定退出合伙企业，可能会损害其他合伙人、合伙企业和合伙企业债权人的权益。原审法院据此驳回巨杉公司本案诉讼请求具备相应的事实和法律依据。原审法院并认为如巨杉公司认为自己的合法权益受到侵害，应另循法律途径解决亦无不当。再审申请人巨杉公司请求撤销原审判决缺乏理据，本院不予支持。   通常在合伙人签署合伙协议成立合伙企业阶段大部分合伙人都没有充分预见到合伙企业经营过程中的矛盾，因此鲜有合伙协议明确约定合伙企业解散的情形。对此，大部分合伙人通常选择的是通过合伙企业法第八十五条第（五）款规定或对普通合伙人除名后因合伙企业没有普通合伙人后根据合伙企业法第八十五条第（四）款规定解散有限合伙企业。     （二）在1个GP，2个LP以上的有限合伙企业，在依法对GP做出除名决议后因合伙企业没有普通合伙人不满足合伙企业法规定的人数要求解散有限合伙企业   《合伙企业法》第八十五条规定的合伙人数已不具备法定人数满30天的情形，通常适用于在1个GP，2个以上LP的有限合伙企业中在因为GP作为执行事务合伙人期间故意或重大过失给合伙企业造成损失或执行合伙事务时有不正当行为一致决议对GP除名后，因合伙企业没有普通合伙人，不符合合伙企业法规定的法定人数条件而解散合伙企业。参见案例（2018）粤0391民初255号“依照我国合伙企业法相关规定，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人，有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散。本案中，如将被告除名，则第三人仅剩一个合伙人且为有限合伙人，将导致第三人不具备合伙企业成立及存续的法定要件，丧失“合伙”的法律特征，可能引发第三人解散的法律后果。本院认为，合伙企业法第八十五条规定，合伙人已不具备法定人数满三十天的，合伙企业应当解散。在仅有两个合伙人的合伙企业中，将一个合伙人除名后合伙企业的合伙人不具备法定人数，丧失“合伙”的法律特征，合伙企业处于暂时性的不法存续状态，既可能因为新的合伙人加入而合法存续，也可能因为合伙人不具备法定人数达到法定期间而解散，故合伙企业并非必然走向解散，是否解散要视有无新的合伙人加入而定，在本案中新的合伙人则为新的普通合伙人；另外，民事法律行为或者民事裁判行为一经作出，往往对民事法律关系产生设立、变更、终止的法律效果。依基本法理，法律效果如何仅作评判民事法律行为或者民事裁判行为的参考因素，通常不是决定民事法律行为或者民事裁判行为是否应当作出的关键因素。故合伙人除名权的正当行使，即便可能致使合伙企业暂时丧失“合伙”的法律特征，甚至引发合伙企业解散，并不能成为阻却权利行使的正当化事由。除名后产生的法律效果有相应的救济处理路径，不影响除名权的依法行使。”   《合伙企业法》第四十九条合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。对于四十九条规定的除名情形，第（一）款规定的是合伙人全部未履行出资义务，如果合伙人已经部分履行出资义务则不能适用该条款要求除名合伙人，具体原因本文不做赘述。第（二）种情形常见于执行事务合伙人在未经合伙人一致决议的情形下擅自处分合伙企业的财产，如未经合伙人一致决议的情形下擅自解除他人对合伙企业的债权担保或未经合伙人一致决议擅自对外提供担保等情形。而（三）种情形常见的有合伙企业资产无缘由的被执行合伙人转移或挪作他用等情况。   （三）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现情形下的合伙企业解散情形   尽管法律规定允许司法介入公司或者合伙企业的僵局，但是法院对于司法解散制度的适用总体持谦抑和谨慎态度， 根据法院裁判理由来看，法院在决定是否司法解散合伙企业时通常会综合考虑如下因素：合伙人人数以及申请司法解散的合伙人人数，申请司法解散的合伙人所占份额大小，合伙企业是否曾启动对外投资，合伙企业是否仍在正常经营，合伙企业目前是否仍有对外投资项目未退出等。参见案例如下：   不支持案例江苏省高级人民法院（2016）苏民申5202号“本院经审查认为，渠文姗的再审请求不能成立。理由：1、渠文姗、魏铭雯之间的相互除名行为已经生效判决认定为无效。2、根据案涉合伙企业合伙协议，合伙目的是搞活市场经济、方便群众，经营期限是长期。虽然渠文姗作为合伙人在2014年1月起未参与支点事务所的经营，且与魏铭雯之间也存在纠纷，但支点事务所目前仍正常经营，故不存在合伙目的不能实现的情形。本案诉讼期间，渠文姗表示其不愿意继续合伙经营、而魏铭雯表示愿意继续合伙经营，渠文姗、魏铭雯对支点事务所的出资比例分别为10%、90%，案涉合伙企业合伙协议也载明在全体合伙人决定解散的情形下可以解散合伙，据此，二审判决认为解散支点事务所并非解决渠文姗、魏铭雯之间矛盾的唯一途径，渠文姗可依法选择退伙，这不影响其合法权益、亦可以使得支点事务所继续存续，合法正确。3、魏铭雯与韩鲲之间的离婚后财产纠纷一案正在诉讼中，渠文姗以此为由主张解散支点事务所，缺乏事实依据。4、支点事务所陈述其已就国家知识产权局国知惩戒决字[2015]15号处罚决定提起行政复议，且支点事务所营业范围除专利代理外，还包括其他知识产权代理事务，故渠文姗以此为由主张解散支点事务所，缺乏事实依据。”   支持案例浙江省宁波市鄞州区人民法院(2019)浙0212民初17230号本院认为“原告和第三人合伙的目的，根据《合伙协议》的约定为合伙承担对所设立股权投资中心的管理和运营，合伙经营范围为股权投资。综合第三人被生效判决确定的债务履行情况、原告和第三人的诉讼情况、第三人在被告处的股权冻结情况、第三人已被列为失信被执行人、已于2016年5月3日注销了私募基金管理人资质等事实，本院认为被告已无法在股权投资领域实现继续管理和运营。根据现有证据，事实上被告在成立后至今长达约五年的时间里并未开展过经营活动。而且，合伙企业注重人合性，但原告和第三人作为两个合伙人，双方矛盾明显，无法就经营达成一致，亦无法实现合伙经营的目的。被告和第三人关于合伙事务清理、股权冻结等答辩意见，除了进一步证明合伙人丧失人合基础、合伙目的已不能实现外，均属于合伙企业解散时的清算问题。根据《合伙协议》第三十五条、第三十六条的约定和《合伙企业法》第四章关于清算的规定，被告解散应当进行清算，并通知和公告债权人申报债权；按规定清偿债务、分配财产、清算结束后，被告方可由清算人编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。”类似案例还有杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初6号民事判决、（2013）浙台商终字第580号民事判决。   结语   除退出合伙的途径外，合伙人可以通过诉讼解散合伙企业的方式从合伙企业退出，本文通过对《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条规定的合伙企业解散事由的分析探索有限合伙企业的解散途径，除此之外，合伙人也可以考虑根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条 “协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”选择通过退伙诉讼实现从合伙企业退出的路径。

2022-08-01

建材视角 |《保障中小企业款项支付条例》——建材企业的权利护城河

根据科法斯发布的《2022 年中国企业付款调查》：2021年，受访企业中有53%遭遇逾期付款，相比于2020年的57%有所下降。然而，平均逾期付款时间从2020年的79天升至2021年的86天。建筑业的逾期付款时间仍然最长，为109天，此外，超长期逾期付款占年营业额2%以上的受访企业比例明显上升，从2020年的47%增加到2021年的64%。其中，超长逾期付款占年营业额10%以上的企业占比最高的行业，也是建筑业（56%）。根据科法斯的经验，80%的超长期逾期付款可能永远无法追回。如果超长期逾期付款金额占比超过年营业额的2%，就可能面临现金流风险。   从上述调查数据可以看出，中小型的建筑材料类企业属于建筑行业的下游供应端，亦是处于现金流风险的重灾区，需要额外的支持与保护。     一、《保障中小企业款项支付条例》出台的背景     近年来，受国内外复杂多变的经济形势及经济下行压力等因素影响，中小企业账款回收期延长，部分机关、事业单位和大型企业不同程度存在着拖欠中小企业款项问题，严重侵害中小企业合法权益，加剧了中小企业的资金困境，甚至危及中小企业的生存。对此，党中央、国务院高度重视保障中小企业款项支付问题。习近平总书记在2018年民营企业座谈会上要求纠正一些政府部门、大企业利用优势地位以大欺小、拖欠民营企业款项的行为，并多次就建立防范拖欠长效机制做出重要指示批示。2019年9月4日，工信部网站公开《及时支付中小企业款项管理办法（征求意见稿）》，经过近一年的时间，《保障中小企业款项支付条例》（以下简称“条例”）自2020年9月1日起施行。   由此可见，该《条例》主要旨在依法保障中小企业款项得到及时支付,缓解中小企业资金压力,切实保护中小企业合法权益，优化营商环境。     二、使用《保障中小企业款项支付条例》典型案例——以延期付款违约金的承担为例       根据上述案例可以看出：在建材买卖合同中，一般是由建材购买方提供格式文本，而建材供应企业签订买卖合同中的即使就逾期付款利息没有作出约定的情况下，为了保护中小企业的利益，在建材购买方违约的情况下，法院可以援引《保障中小企业支付条例》第十五条，“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”故，法院据此判决建材购买方按每日万分之五支付逾期利息于法有据。     三、《条例》在保障付款方面的主要内容     除了上述案例中涉及的逾期利息之外，《条例》从规范机关、事业单位和大型企业付款期限、明确检验验收要求、禁止变相拖欠、规范保证金收取和结算、公示拖欠款项信息、建立健全投诉和监督评价机制、明确迟延支付责任等多方面作出了规定。具体体现在：   （一）规范支付行为   《条例》主要从两个方面作了规定:一是规范付款期限。规定机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务,应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项,合同另有约定的,付款期限最长不得超过60日；大型企业从中小企业采购货物、工程、服务,应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项；合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。二是明确检验验收要求。针对实践中较为普遍存在的因不及时检验验收而拖欠中小企业账款的问题,规定机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以检验或者验收合格作为支付款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算；合同双方应当在合同中约定明确、合理的检验或者验收期限，并在该期限内完成检验或者验收；拖延检验或者验收的,付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。   （二）防范账款拖欠   《条例》主要从三个方面作了规定：一是禁止变相拖欠。规定机关、事业单位和大型企业使用商业汇票等非现金支付方式支付中小企业款项的，应当在合同中作出明确、合理约定，不得强制中小企业接受商业汇票等非现金支付方式，不得利用商业汇票等非现金支付方式变相延长付款期限；不得以法定代表人或者主要负责人变更,履行内部付款流程，或者在合同未作约定的情况下以等待竣工验收批复、决算审计等为由；拒绝或者迟延支付中小企业款项；除合同另有约定或者法律、行政法规另有规定外，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据。二是规范保证金收取和结算。规定除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，工程建设中不得收取其他保证金，不得将保证金限定为现金；保证金收取比例应当符合国家有关规定；保证期限届满后，应当及时对保证金进行核实和结算。三是明确迟延支付责任。规定机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的,应当按照合同约定和本《条例》规定的利率标准支付逾期利息。对拒绝或者迟延支付中小企业款项的机关、事业单位，应当在公务消费、办公用房、经费安排等方面采取必要的限制措施。   另外，《条例》还从规范合同订立及资金保障，建立信息披露制度、失信惩戒制度以及信用监督评价机制等方面作了规定。     四、结语     众所周知，作为产业经济链上不可或缺的一环，中小企业在获取交易机会、资金周转、风险抵御等方面处于明显的弱势地位。而《保障中小企业款项支付条例》平衡了各方的市场交易地位，为各方当事人在实质平等的基础上开展交易提供了法治保障，充分体现出了国家宏观调控的优势。作为中小型建材企业，应当充分的了解并灵活的运用该《条例》，在权益遭到侵害时，将其作为保护自身权益的护城河。

2022-07-27

视点 | 有限公司股东承担补充赔偿责任的认定

   2014年3月1日实施的《中华人民共和国公司法》规定，有限责任实行注册资本认缴制，注册资本是公司全体股东认缴的出资总额，代表着公司的信用水平。注册资本认缴制的实施，降低了设立公司的门槛，极大的激发了市场活力，但公司的有限责任也给公司债权人实现自身权益带来重重困难，因为有的公司只是一个空壳，没有固定资产及资金，导致公司债权人有时赢了官司也无法实现自身权益。这时债权人为了实现自身利益，除了起诉公司，还应考虑由股东承担补充赔偿责任。   一、有限公司股东承担补充赔偿责任的依据   （一）法律   1.《中华人民共和国公司法》 第二十八条第一款规定  股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。   2.《中华人民共和国企业破产法》 第三十五条规定  人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。   （二）司法解释   1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》   第十二条规定  公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。   第十三条第二款规定  公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。   第十四条第二款规定  公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。   2.《最高院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》   第十七条规定  作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。   （三）参考依据   《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）6.在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。   二、关于有限公司股东承担补充赔偿责任的裁判规则   （一）裁判规则：公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人有权申请变更、追加抽逃出资的股东为被执行人，抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任   案例1：新疆星沃机械技术服务股份有限公司、殷群与张英才、新疆复星新材料有限公司、杭州会群公司实业投资有限公司、库车县鑫发矿业有限公司申请执行人执行异议之诉二审民事判决书[新疆维吾尔自治区高级人民法院(2021)新民终101号]   法院认为，认定抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，需要确定是否存在如下情形：   1.确定作为被执行人的公司是否属于“公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形   经法庭调查，足以确认鑫发公司未积极推动探矿权有效期延续、具备拍卖条件，导致星沃公司对鑫发公司所享有的债权自2016年至今仍无法受偿，鑫发公司目前的财产状况属于“公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”的情形。   2.认定股东是否构成抽逃出资   （1）判断付款等相关行为是否属于公司正常经营行为。即：即便公司因为相关的交易行为而最终利益受损，但如果该交易行为发生时股东无主观恶意且属于公司正常经营行为，则不应将该交易行为认定为抽逃出资。简言之，不能仅凭关联公司交易最终导致公司利益实际受损，即认定该交易属于抽逃出资。   （2）在注册资金实缴后又转出的，虽不能直接认定为抽逃出资，但在时间、金额对应被转出款项系来源于注册资本，对其存在抽逃出资产生合理怀疑时，由于债权人无法查询目标公司及其股东的银行账户或财务账簿，只能由目标公司或其股东提供反驳证据，证明转出出资具有合理性、系用于公司正常经营业务、经过公司法定程序，否则应承担举证不能的不利后果。   案例2：山东省微山湖矿业集团有限公司、金瀚建设有限公司等案外人执行异议之诉二审民事判决书[山东省淄博市中级人民法院（2022）鲁03民终158号]   法院认为：1.微山湖矿业集团主张上述1900万转款为企业正常经营行为，但无法说明案涉款项用途，也未提交相关基础交易证据，故微山湖矿业集团对九星隆泰公司构成抽逃注册资金。   2.九星隆泰公司上述已冻结、查封财产不足以清偿其生效判决确定的债务，追加微山湖矿业集团为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任符合法律规定。   （二）裁判规则：股东未经法定程序减少认缴出资的，对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任   案例：鹤壁市海创产业转型发展投资基金、淄博浩翔耐磨材料有限公司等定作合同纠纷申请再审审查民事裁定书[河南省高级人民法院(2021)豫民申8169号]   法院认为：有限责任公司的股东不仅应履行足额出资义务，而且股东认缴的出资未经法定程序不得抽回、减少。本案中，昌业化工公司在未向债权人浩翔公司履行通知义务的情况下，其股东海创基金等人经公司股东会决议减资，违反了公司资本不变和资本维持的原则，与股东未履行出资义务及抽逃出资对于债权人利益的侵害在本质上并无不同，故不能免除公司股东在减资部分的责任。虽然公司法理论上对减资有实质减资和形式减资的区分，但在我国现行的公司法中并未对此进行明确区分，而且公司减资无论是实质减资或形式减资，减资的受益人均系公司的股东，至于海创基金有没有从昌业化工公司收回减资款，系其公司内部操作，不影响对外承担责任。综上，海创基金应在减资范围内对昌业化工公司欠付浩翔公司的债务承担补充赔偿责任。   （三）裁判规则：显名股东抽逃出资的，应在抽逃出资范围内对公司债务承担补充赔偿责任   案例：江苏扬中港务投资发展有限公司、中海工程建设总局有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书[湖北省高级人民法院(2021)鄂民终133号]   法院认为：本案形成完整的证据链，足以证实扬中发展公司在向圣灏港务公司出资2亿元后利用虚构债权债务关系将该出资转出，构成抽逃出资，应当承担相应法律责任。扬中发展公司主张其与圣灏投资公司之间属股权代持关系，本院认为，即便代持属实，根据股权登记公示的效力，不影响债权人对显名股东的正当权利，扬中发展公司在抽逃出资2亿元范围内承担相应补充赔偿责任。   （四）裁判规则：认缴出资期限尚未届满的，股东不应在未出资本息范围内对公司债务承担补偿赔偿责任   案例：重庆上城园林景观艺术有限公司与山西博信建筑工程有限公司、山西上古旅游开发有限公司等建设工程合同纠纷再审民事判决书[山西省高级人民法院(2020)晋民再270号]   法院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”该规定适用于股东出资到期未履行出资义务的情形。根据2014年3月1日起修正实施的《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”可以看出，有限责任公司注册资本实行认缴制，在注册资本认缴制之下，股东享有期限利益。上古旅游公司在公司《章程》中约定股东认缴期限为2025年10月18日，不存在违反法律规定的情形。故，原审法院根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定判决上城园林公司在未出资本息范围内对上古旅游公司债务不能清偿的部分向博信建筑公司承担补充赔偿责任属于适用法律错误。   （五）裁判规则：公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的，未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任   （六）裁判规则：在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的，未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任   （七）裁判规则：人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，出资人在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，而不受出资期限的限制。</中华人民共和国公司法>

2022-07-25

视点 | 楼盘“烂尾”了，业主掀起断供停贷潮，这合法吗？

近日，“烂尾楼业主抱团强制停贷”冲上热搜。“断供停贷潮来袭，涉及全国多地多个楼盘。据不完全统计，目前至少有52个烂尾、停工楼盘业主给官方及银行发了全体业主强制停贷告知书。包括郑州、武汉、西安、太原、长沙、咸宁、邵阳、宿迁、青岛、济南等城市在内的多个开发商。 随后，一份最高人民法院审判委员会发布的（2019）民再245号判决书在社交平台上刷屏，该判决认为在住房担保贷款合同解除情况下，应当由开发商承担已收取住房贷款本金的返还义务，购房者不负有向商业银行返还贷款本金的义务。上述判决与原审判决截然相反，原审认为购房者与商业银行双方之间成立借款合同关系，根据合同的相对性原则，在贷款合同被解除情况下，购房者应向商业银行返还已付贷款本金，商品房买卖合同司法解释关于“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”之规定应理解为第三人（开发商）代为履行，在开发商未遵照购房者的指示及时履行贷款本金返还义务情况下，相应债务并未消灭，购房者仍应向商业银行履行贷款本金返还义务。面对上述两种司法观点，楼盘烂尾后，业主拒绝偿还剩余贷款，到底合不合法？业主停贷后又会面临怎样的法律后果？   01 断供停贷事件涉及的法律关系   “首付 商业贷款”购房模式中主要存在两层法律关系： 第一层法律关系为购房者与开发商之间的商品房买卖合同关系，约定购房者除需向开发商支付首付款外，还需向商业银行申请购房贷款，并由银行直接向开发商发放贷款。 第二层法律关系为购房者与银行之间的担保贷款合同关系，担保贷款合同关系又可以细分为：借款合同关系和抵押担保关系，其中可能还涉及开发商的阶段性连带担保责任。在银行发放贷款之后，购房人需按照贷款合同的约定进行“月供”，分期清偿贷款。   02 断供停贷事件的法律争议焦点   此类案件的争议焦点在于：个人购房借款及担保合同解除后，购房者应否承担剩余贷款的还款责任。   裁判观点一：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款的规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”楼盘烂尾，开发商因进入破产清算程序而无法向购房者交付房屋，致使商品房买卖合同解除，判决支持购房者解除个人购房借款及担保合同，与此同时担保贷款合同因银行单方设置格式条款因加重购房者责任而被认定无效，最终判决由开发商承担剩余贷款的返还责任，对银行提出的由购房者归还剩余贷款、支付利息等请求不予支持。   裁判观点二：根据合同的相对性原则，借款担保合同被解除后，购房人应向开发商返还购房贷款。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款的规定应理解为开发商代为返还（即第三人代为履行），在第三人履行不能的情况下，并不免除购房人的还款责任。   03 对争议焦点的理解与解读   近两年来，司法实践中不乏类似判决，该类案件裁判法律依据在于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定。从该司法解释规范的内容来看，购房者不承担还款责任在商品房买卖合同和担保贷款合同被解除之外，上述条款还不能理解为“第三人代为履行”条款，否则在开发商无法直接向银行返还商业贷款的情形下，购房人仍负有向银行还贷的义务。   关于购房合同即担保贷款合同的解除，楼盘烂尾，购房者可根据商品房买卖合同中关于开发商逾期交房的约定或以合同目的不能实现为由解除购房合同。担保贷款合同与商品房买卖合同虽系购房者分别与贷款银行和开发商签订的两个相对性合同，但购房合同解除后，购房人可基于商品房买卖合同司法解释“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”只规定，请求解除担保贷款合同。   在购房合同和担保贷款合同被解除的情况下，直接法律后果是向银行返还购房贷款，商品房买卖合同规定的是由“出卖人”返还，但部分裁判观点认为司法解释规定的“出卖人”返还系代购房人履行，在开发商返还不能的情况下，仍应由购房人返还。该观点系基于商品房买卖中双重法律关系的解读，本文第一部分已言明。该观点以合同的相对性为基础，虽然具有一定的合理性，但也存在明显的法律价值冲突：（1）开发商因经营管理不善而导致楼盘烂尾，在商品房买卖合同的履行方面应具有重大过错；（2）在商品房预售制度之下，购房人向其支付首付款并申请商业银行直接向其放贷，其作为购房利益的至直接承受者；（3）在购房合同和担保贷款合同解除后，开发商因自身过错导致楼盘烂尾的情况下若仍由其享受购房利益，而由购房者承担返还贷款的义务，则权利义务明显不对等，存在“购房人为开发商的过错买单”之嫌，存在法律价值目标的冲突。   综上，笔者倾向于认为，在商品房买卖合同与担保贷款合同均被解除的情况下，应由开发商承担向银行返还贷款的义务，购房者无需向银行偿还剩余贷款。                 04 律师总结   楼盘烂尾，购房者虽并不存在过错行为，强制停供要求似乎也无可厚非，但单方向银行发送“断供告知书”并没有实质上的法律效力。尽管近年来已出现多起楼房烂尾后购房者不再偿还贷款的裁判案例，但目前并非司法实务中的统一裁判规则，法院是否按照该思路判定具有一定的不确定性。在没有达成停贷协议或未经法院判决的情况下贸然停供，购房者存在构成违约的法律风险，可能会被贷款银行起诉并被强制执行还贷。   对于广大购房者而言，遇到楼盘烂尾，在司法救济层面，应请求法院依法解除商品房买卖合同与担保贷款合同，并请求法院判决开发商直接承担向银行返还购房贷款的义务，获取法院支持后，则可以消灭原贷款担保合同中还本付息的法律义务。

2022-07-25

视点 | 存疑不起诉——一起涉嫌高利转贷罪的有效辩护

在笔者办理的一起高利转贷案件中，检察机关严把证据关，对案件作出证据不足不起诉----即存疑不起诉。   案情简介   犯罪嫌疑人邹某某与举报人邹某1系亲戚关系。自2012年7月14日起，邹某某与邹某1等五人先后签订了六份借款合同，借款本金共计2270余万元，月息2％-2.9％不等。后因邹某1难以偿还后续款项，邹某某提起民事诉讼。该民事案件经过一审、二审、再审程序，判决邹某1等五人应向邹某某偿还所欠剩余借款本金314万余元及相应利息。邹某1等五人不服，向检察机关申请民事抗诉，并在抗诉材料中举报邹某某涉嫌高利转贷，理由是邹某某系以自己名义于2012年9月12日和2013年3月2日分别借出银行贷款300万元和83万元，并当日转借给邹某1，对应的是双方签订的第二份借款合同（350万元，月息2.6％，借款期限2个月）和第三份借款合同（100万元，月息2.9％，借款期限3个月）。检察机关遂将上述案件线索移交给公安机关处理，公安机关对该案予以立案侦查。公安机关经调取这两笔贷款的贷转存凭证，证实这两次贷款属实，银行利息均为月息0.95％；经调取邹某某贷款账户流水明细，证实这两笔贷款确于下发当日又转借给了邹某1。公安机关认为，邹某某有套取银行信贷资金并高利转贷给他人的行为；邹某某高利转贷违法所得数额应为：邹某某转贷银行贷款给邹某1得到的利息减去邹某某向银行缴纳的贷款利息。2020年12月，公安机关将本案移交给当地检察机关审查起诉。   案件处理过程及结果   经检察院审查并两次退回补充侦查，检察院认为公安机关认定的犯罪事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对邹某某不起诉。   本案焦点   邹某某在贷款下发当日就将贷款转借给邹某1，是否可以认定邹某某有转贷牟利的犯罪故意和套取金融机构贷款的行为？   辩护人代理意见   辩护人指出，邹某某没有转贷牟利的犯罪故意和套取金融机构信贷资金行为，其不构成高利转贷罪。   第一，行为人主观上没有转贷牟利的目的。首先，邹某某本人及参持股公司并不缺乏资金，之所以日常会向金融机构借款，则完全是公司企业正常的生产经营模式和生产经营行为，因为在生产经营中，企业的资金基本上都有定向预期用途，比如购买一批原材料需要100万元，则须提前准备好100万元备用，除特殊情况外，该笔款项一般不再另作他用，但在此情况下往往会造成资金绑定而令企业的资金流动性变差，因此企业往往会向银行借贷来增加流动资金，以备不时之需。其次，通过高利转贷可得到的利息利润也远低于其正常经营所得，邹某某作为一名企业家，不会舍本逐末搞此类违背常理并有损自身利益的事情。因此，邹某某没有转贷牟利的必要性和客观需求基础。   构成高利转贷罪，在主观上要求行为人必须在套取金融机构信贷资金之前即已存在转贷牟利的目的；反之，如果行为人出于正当目的取得金融机构贷款后，出现紧急情况，或者发现该资金有宽裕或不需要了，然后将该资金转贷给他人，并从中收取高于贷款利率的利息，则不应当认定行为人具有刑法所规定的转贷牟利目的。本案中在贷款时并无证据证明邹某某具有转贷牟利的目的，邹某某只是在取得贷款后，将贷款改变用途转贷他人，那么从该罪的主观构成要件上来看，是不成立犯罪的。   第二，行为人没有套取金融机构贷款的行为。所谓套取金融机构贷款行为是指：行为人采用虚假的贷款理由，或者提供欺骗性的贷款资料，向金融机构申请贷款。案涉的两笔借款，邹某某向银行借贷时均没有以虚假的贷款理由或者具有欺骗性的贷款条件进行申请，公安机关经过侦查也未发现存在此类证据，故无论依据事实还是按照“存疑时有利于被告人原则”和“谦抑性原则”，邹某某均不具备“套取”行为的主观要素，其行为不属于“套取”行为。而如果没有足够的证据事实证明行为人具有“套取行为”，那么就不能认定行为人构成高利转贷罪。   第三，情节较轻未给银行造成损失。高利转贷罪侵犯的是国家金融管理秩序，行为人将信贷资金转做他用并以此牟利的情形，使得银行等金融机构的信贷资金面临高风险状态之中。本案的案涉两笔贷款至今已有近10年之久，早已还清全部银行本息。且案涉两笔贷款本身系抵押贷款，而非信用贷款，对银行而言没有信贷风险。   结语和建议   是否构成高利转贷罪，可从以下几个方面进行判断：该罪须表现为以转贷牟利为目的，“套取”金融机构信贷资金高利转贷他人数额较大的行为。   第一，在主观上，高利转贷罪要求行为人必须在套取金融机构信贷资金之前即已存在转贷牟利的目的，且该罪只能由故意构成，过失不构成本罪；反之，如果行为人出于正当目的取得金融机构贷款后，出现紧急情况，或者发现该资金有宽裕或不需要了，然后将该资金转贷给他人，并从中收取高于贷款利率的利息，则不应当认定行为人具有刑法所规定的转贷牟利目的。   第二，看是否是套取的金融机构信贷资金，如果是正常程序获取的金融机构信贷资金则不符合本罪的要求。这里的套取是指在不符合贷款的条件下，以虚假的贷款理由或者贷款条件，向银行或者其他金融机构申请贷款，并且获取由正常程序无法得到的贷款。   第三，从违法所得的数额上进行判断，看因高利转贷所获得的违法所得是否达到50万元以上（2022年新《立案标准》（二）调整为50万元）。关于“违法所得”的认定——需要注意的是，违法所得的数额并不是高利转贷行为所得的利息，而是利息差，也就是高利转贷行为所得的利息与从金融机构获取贷款的利息之差。   总言之，构成该罪，“转贷牟利的目的 套取行为 非法所得”三个要素缺一不可。律师的有效辩护可从以上几点入手。

2022-07-22

视点 | 资管产品受托人违反信义义务的民事责任探究

一、 问题的缘起   随着近年来国家对金融市场实行“严监管”和“去杠杆”，资管行业的“刚兑”被逐渐打破，投资者须自担投资风险并获得收益。在这种背景下，当资产管理产品因为投资标的出现风险而彻底崩盘，或由于其他种种原因到期无法获得兑付的情况下，投资者开始更多地考虑以管理人在投资管理阶段违反信义义务为由，向其主张民事赔偿。   2018年4月发布的《资管新规》首次在规范性文件中提出了资管业务中金融机构的“诚实信用、勤勉尽责义务”，对资管业务受托人信义义务作出了明确规定。但由于该规定比较原则且效力层级较低，难以有效指导司法实践。既有裁判显示，实践中大部分资管合同投资者和管理人对管理人义务的法律性质、基本内涵和外延范围仍存在争议，且案涉资管合同对管理人义务的约定有失完备和精准，管理人责任边界不清，行为标准争议频发。   二、 信义义务的基本内容   信义义务最早是英美法上的概念，它产生于信义关系（fiduciary relationship），信义关系中受信人所负的义务被称为信义义务。简言之，信义义务主要包括两方面的内容，即忠实义务与谨慎管理义务。忠实义务为信义义务的核心，体现在受托人有义务绝对忠实于受益人。“忠实”这一抽象概念的内涵主要包括两个方面：从积极的方面看，受托人处理信托事务，必须以受益人的利益为最佳利益（best interest）行事；从消极方面看，受托人不能使自己处于可以预见会与受益人产生利益冲突（conflict of interests）的境地。我国《信托法》对于忠实义务的违反做了类型化的规定，包括自我交易（第28条）、双方代理（第28条）、竞争行为（第25条推出）、收取回扣（第25条、26条推出）、侵吞信托财产或者从信托财产谋取约定之外的利益（第26、27条）以及其他关联交易。   谨慎管理义务，是指受托人对信托财产的管理和运用应当尽到善良管理人的职责。如果说忠实义务是对受托人的底线要求，那么谨慎管理义务的标准显然要高出许多。受托事务的特点和受托人能力的差异决定了谨慎管理义务的标准很难做到统一，只能结合具体的受托环境、专业背景和经验加以考量。换言之，受托人是否尽到谨慎管理义务，需要法官在具体个案中加以判断。在英美法上，谨慎管理义务的判定标准主要包括商业判断规则（business judgment rule）和谨慎投资人规则（a prudent investor rule）。商业判断规则适用于公司领域，意指公司董事、高管与交易相对方没有利害关系，在充分掌握可能的商业信息基础之上，善意地进行决策，并有理由相信该决策符合股东的最大利益，即使决策并没有给股东带来利益，甚至导致了一定损失，也可以认为其尽到了勤勉尽责的义务。而谨慎投资人规则则适用于金融投资领域，它要求受托人应像一名谨慎的投资者处理自身投资事务那样管理受托财产。应当注意，在审查受托人是否履行了勤勉尽职、谨慎管理的义务时，该项义务是一种过程义务而非结果义务。因此，不能以发生投资损失的结果倒推注意义务的违反。   三、 资管产品受托人违反信义义务的认定标准   首先，判断受托人在缔约阶段是否违反信义义务应当主要看受托人是否进行尽职调查、是否进行风险测评以及是否进行风险告知。受托人的谨慎管理义务主要表现为审慎投资，而充分的尽职调查则是审慎投资的前提；风险测评和分类是确定投资者风险偏好以及风险承受能力的基础，从而判断与该投资者匹配的投资方向；在明确投资者需求的情况下，受托人应向投资者进行充分的风险披露，这是将产品与投资者相匹配的关键。   其次，判断受托人在履约过程中是否违反信义义务应当主要看受托人是否按照约定履行管理职责、是否进行信息披露。如前所述，法律层面对于受托人义务的规定较为抽象，因此，在司法实践中，判断受托人是否履行信义义务，应主要依据相关资管合同等文件对受托人管理职责的具体约定，以及资管产品所设行业协会对受托人履职的具体要求；此外，受托人在处理资管事务的过程中，应按照法律和合同约定，及时向投资者提供用于投资决策的所有信息，并且保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。   最后，判断受托人在退出阶段是否违反信义义务应当主要看受托人在产品到期时是否及时进行清算和分配、无法正常退出时是否积极采取相应措施。投资人购买资管产品的目的就在于到期获得收益，故受托人负有到期及时清算及分配资管财产的义务。如受托人未履行及时清算及分配义务，则应对投资者承担相应责任；另外，当资管产品无法通过正常交易方式退出时，受托人应当以投资者利益最大化为原则采取积极措施。   四、 司法实践中的有关问题   （一）受托人对损失承担赔偿责任是否以资管产品已经清算为前提   当资管计划已实际无法兑付，投资者要求受托人对损失承担赔偿责任是否需要以资管产品已经清算为前提，对此，实务中存在较大分歧。有观点认为，对于尚未清算完成的资产管理产品认为投资者的损失尚未实际发生或不能确定，应当驳回投资者的诉讼请求。也有观点认为，资产管理产品虽未清算，但管理人未按照合同约定进行投资导致受托管理的财产已无实际价值或相应保障，法院可推定投资者的实际损失已经发生。   针对以上观点笔者认为，一方面，投资者的损失数额无法确定的，原则上应驳回投资者的诉请。基于资管业务的特点，资管产品到期后，整个资管财产的盈亏状况，需要通过清算程序方能最终确定。而投资者作为该资管产品的持有人，也只有经过产品清算，才能确定其是否存在损失以及损失的具体数额。另外，在资管产品尚未清算的情况下，难以确定受托人的违反信义义务的行为和投资者损失之间的因果关系。另一方面，为保障投资者的司法救济权利，在损失总额虽未确定，但受托人的行为与投资者的损失因果关系明确的情况下，可以判定受托人按比例承担赔偿责任。此时尽管损失总额不易厘定，但投资者损失比例可根据受托人过错大小来确定，在个案中可以判定受托人就资管产品清算后投资者未能兑付的损失按照一定的比例承担相应的赔偿责任。否则，此时若再坚持因未完成清算而投资人损失未固定的裁判思路，无疑会大大加重投资人追回投资款的难度，造成实质上的不公平。   （二）投资者损失是否包括预期收益   在不同案件中，投资者或基于合同，或基于侵权提起诉讼，请求权基础或有不同，但确定投资者的损失数额均是认定投资者违约或侵权责任的重要环节。在认可投资者已发生损失的情况下，法院一般认可投资者的投资本金属于其损失，但是对于合同约定的投资预期收益是否属于损失则存在不同理解。笔者认为，原则上预期收益不应属于投资者损失范畴。首先，预期收益并非管理人保证能够获取的收益，投资者投资资管产品存在相应的投资风险；其次，基于防止“刚性兑付”的考虑，如投资者无证据证明该部分预期收益实际存在，则预期收益不应认定为投资者实际损失，仅认可按照同期LPR利率计算投资者利息损失。正如上海L股权投资基金管理有限公司、上海T文化发展有限公司等与王某其他合同纠纷案中，法官所指出的，“‘预期收益’并不意味着管理人保证投资人取得相应数额的投资收益，亦不意味着管理人保证基金本金不受损失，鉴于原告对该部分收益的存在并未举证证明，故法院不予支持。”【节选自（2020）沪74民终1045号判决】  

2022-07-22

视点 | “双减政策”背景下的合同纠纷对不可抗力或情势变更规则的适用（下）——非教育培训合同

一、问题提出   “双减政策”除了造成培训机构无法履行教育培训合同外，对培训机构签订的与经营相关的其他合同也有严重影响，如租房合同、物业合同、劳务合同、采购合同、加盟合同等。“双减政策”对上述合同关系的影响是否同样属于不可抗力，亦或应适用情势变更规则，还是应属于商业风险，因此产生纠纷的双方应当如何分配责任，笔者试做如下分析。   二、法理分析   前文已不可抗力的相关概念进行分析，下面仅就“双减政策”是否属于“情势变更”做法理层面的探讨。   1、定义   《中华人民共和国民法典》第533条的规定，情势变更是指合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。根据上述定义，判断“双减政策”是否属于情势变更应考虑其在具体合同关系中是否符合以下四个要件：   (1) “时间”要件   情势泛指作为法律行为成立基础或者环境的一切客观事实,在合同订立之前发生的客观事实,已经构成合同订立的基础条件,当事人以此为前提设定彼此之间的权利义务,表明缔约各方自愿承受由此可能引发的风险。(王利明、杨立新、王轶、程啸著:《民法学》(第六版),法律出版社2020年版,第682页。)因此，在解除“双减政策”颁布之前签订的合同时应当考虑是否适用情势变更规则；“双减政策”颁布之后再签订的合同，应视为双方接受“双减政策”约束，不应再以此为由要求减免责任。   (2) “不可预见”要件   判断情况变化是否“不可预见”一方面应考虑当事人在该领域的专业能力，该专业能力不应超出其能力范围。培训机构虽然在教育培训领域属于专业机构，对商业风险有较强的专业能力。但对于超出商业风险之外的国家政策，任何培训机构都难以提前预知。由此引发出情况变化是否“不可预见”的另一方面应考虑的问题即何为商业风险。商业风险属于从事市场系统固有的风险（《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)），教育培训行业的商业风险应当主要来自教育环境、经济环境、市场竞争等方面因素。国家对行业的调控应根据调控程度考虑是否属于商业风险，笔者认为如只是促进行业规范发展、指导行业收费标准类的政策，应当属于商业风险；如国家政策足以改变行业模式，造成绝大多数从业者无法继续经营，则不应属于商业风险。   (3) “不可归责”要件   引起情势变更事实应当属于不可归责于当事人的客观事实，对于该事实的发生当事人均无过错,故此当事人不存在违约责任的问题。“双减政策”是国家针对持续规范校外培训制定的政策，非合同双方当事人能够决定，应当属于“不可归责”要件。   (4) 继续履行合同对当事人一方“显失公平”   情势变更制度旨在平衡双方当事人利益，使受不利影响的一方当事人摆脱继续履行合同可能导致的明显不公平的境地。构成情势变更的“显失公平”必须包含以下四个方面:1显失公平必须达到双方权利义务关系明显违反公平、等价有偿原则的程度；2显失公平的结果,必须由合同当事人承担；3判断是否显失公平应当以债务人履行债务的时间为准；4情势变更与显失公平的结果之间必须具有相当的因果关系。（最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《民法典合同编理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第483页-484页。）“双减政策”的颁布使培训机构难以通过经营学科类培训盈利，要求培训机构继续履行合同，会造成其大量无为的支出而无法得到任何回报，符合上述“显失公平”的要件。   下面，笔者结合具体案例，具体分析因“双减政策”政策引起的合同纠纷对情势变更规则的适用。   三、案例分析   （一）房屋租赁合同纠纷   1、山东省济南市中级人民法院(2022)鲁01民终878号民事判决书认为“双减政策”对学科类校外培训机构的影响显而易见，对双方合同的履行，构成情势变更事由。因此，xxx教育向xxx公司发出《退租通知函》，要求解除合同，并于2021年10月16日实际腾退、返还房屋，具有相对合理性。但xxx教育提前解除合同客观上给xxx公司造成一定经济损失，结合本案实际及公平、合理原则，对xxx教育要求xxx公司返还超付租金等请求不予支持。   广东省广州市中级人民法院（2022）粤01民终2486号民事判决书认为“双减”政策施行后，吴x无法继续经营教育培训，其合同目的已无法得到实现，且“双减”作为国家新近出台的政策，施行力度较大、准备期较短，确系双方在租赁合同签订时无法预见的重大变化，已经超过了一般商业风险的范畴，如果继续履行案涉租赁合同，对于吴x存在明显的不公平。故一审认定合同解除不能归责于吴x、广州市xx文化传播有限公司任何一方，并无不当。   房屋租赁合同中，应区分合同目的适用不可抗力或情势变更的相关条款。如合同明确约定培训机构租赁房屋的目的是学科培训，前文已论述学科培训这一目的已无法实现，“双减政策”在此应当认定为不可抗力因素。培训机构有权提出解除合同，且不承担赔偿责任。如合同未约定合同目的，租赁房屋仍可用于其他经营活动，不宜直接认定“双减政策”导致合同目的无法实现，不适用不可抗力规则。但“双减政策”确实造成培训机构无法继续通过经营教育培训业务盈利，如其以不再继续经营为由提出解除合同，应当适用情势变更规则。在此情形下，房东应退还相应的房租，培训机构不应因未提前通知解除合同支付违约金或无法取得押金，但因提前解除合同造成房东损失的，培训机构应予以赔偿。   （二）加盟合作合同纠纷   北京市第三中级人民法院(2021)京03民终16658号民事判决书认为《合作合同》约定的事项为开设少儿英语培训，开展培训一方需要具备教育培训资质。元亨xx公司现并不具备上述培训资质，且基于“双减政策”相关部门不再审批营业范围包含有教育培训的公司，故元亨xx公司一方实际不具备继续履行《合作合同》的条件。一审法院判定《合作合同》已不具有继续履行的现实条件，应予解除，并无不当，本院予以确认。   加盟合作是培训机构普遍采用的经营模式，品牌方为赚取品牌使用费，加盟方为利用品牌影响力招生，双方合作开展教育培训业务。“双减政策”规定学科培训机构一律应登记为非盈利机构，故双方合同的盈利目的均难以实现，符合不可抗力相关规定，双方有权提出解除合同。合同解除后，加盟方不得继续使用品牌方的品牌经营，品牌方应根据合同约定的其他费用计算条款，扣除加盟方使用品牌期间内应支付的费用，返还剩余部分。   （三）买卖合同、服务合同等   湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2021)鄂0506民初2863号民事判决书认为本案合同签订在“双减政策”印发前，双减政策的出台，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，依法构成情势变更，结合本案的实际情况，对于原告主张的20160元的损失，本院不予支持。   培训机构在长期经营过程中，会与培训行业上下游单位签订长期合作合同，如购买教材、教学软件、广告宣传等。因培训机构受“双减政策”影响无法继续经营或无法再经营过程中盈利，要求培训机构继续履行上述合同对培训机构的经营也没有任何积极意义，反而会对本就经营困难的培训机构造成进一步恶化。因此，“双减政策”在此类合同关系中的影响符合情势变更，培训机构有权通过协商或司法程序解除合同。此时，合同未履行的部分双方不再履行，培训机构应就对方已履行的部分支付相应费用，对方为履行合同已支付的必要前期成本也应由培训机构赔偿。   综上所述，对于非教育培训合同的合同纠纷，“双减政策”即可能构成不可抗力，也可能构成情势变更，需要结合具体合同目的是否能够实现、合同是否能够继续履行等要件判断其在具体合同关系中如何适用。如确定适用情势变更规则，培训机构除根据合同履行情况支付相应费用外，还应当赔偿合同提前解除给对方造成的损失。该损失应当仅限于有明确证据证明的损失，不包括可期待收益、违约金等。总之，应当在平等、公平的原则下合理分配各方责任，实现整体的公平正义。

2022-07-21