地产视角：建设工程施工合同违约的预期利益（可得利益）损失计算方法

一、问题的提出   《民法典》第五百八十四条对违约损害赔偿的范围采用完全赔偿原则，包括因违约行为而产生实际损失和预期利益损失，预期利益和可得利益基本上可作同义词使用，都是指合同完全履行后可以获得的利益。与实际损失相比，预期利益损失尚未发生，在市场环境复杂多变以及工程的发承包人管理水平参差不齐的背景下，其数额具有高度不确定性。对于建设工程施工合同而言，司法实践中守约方向违约方主张预期利益大多因无法举证或证据不足被法院驳回，也存在少部分判决以某种计算方法得出预期利益损害数额，但尚未形成统一的适用标准。在建设工程施工合同违约的情形下，守约方以《民法典》第五百八十四条为请求权基础，应以何种方法计算预期利益损失？   二、司法裁判观点   司法实践中，预期利益损失主要有如下几类计算方法：   一是，根据双方往来资料载明的利润，法院酌定预期利益损失赔偿数额。（1）人民法院参照投标文件中载明的利润，根据公平原则和诚实信用原则，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定预期利益损失。如：江西省高级人民法院（2017）赣民终325号华泰建设工程有限公司、赣州开发区建设投资（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案。（2）法院结合涉案合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则，参照合同价格清单分项表中的固定利润酌定利润损失赔偿。如新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终524号庆华集团新疆煤化工有限公司与北京新源国能科技集团股份有限公司、宁夏庆华煤化集团有限公司等建设工程合同纠纷案。（3）法院参照工程量确认书中载明的利润率，酌定预期利润损失赔偿金额。如乐清市人民法院（2018）浙0382民初10847号乐清市白象建筑工程公司与乐清市德嘉置业有限公司建设工程合同纠纷案。   二是，在现有证据无法准确核定预期利益损失的情况下，法院结合案情，酌定预期利益损失。如嵊州市人民法院（2017）浙0683民初4444号浙江亿厦建设股份有限公司与嵊州银河实业投资有限公司建设工程合同纠纷案。   三是，人民法院依据工程利润鉴定意见书酌定预期利益损失赔偿金额。如江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08民终601号江苏弘瑞房地产开发有限公司与淮安市正达门窗有限公司、严中俊建设工程施工合同纠纷案。   无论是酌定还是鉴定，关于预期利益的计算方法都有较大差异，司法实践中存在如下表所示的计算方式：   表1 司法实践中所采用的预期利益计算方式   在预期利益损害赔偿的计算无明确规定的情形下，上述六个案例分别采用了六种不同的方法来判定预期利益损害赔偿的具体数额，对于司法实践具有重要的借鉴意义。但是，对于不同的建设工程施工合同纠纷，采用何种方法计算预期利益损失的具体数额本身就是一项纠纷。因此有必要进一步分析不同的计算方法的利与弊。   三、法律分析   上述预期利益损害赔偿的计算方法有的为司法实践所采用，有的在理论上存在合理性，不同程度上得到应用，对于预期利益损害赔偿的计算发挥了积极作用，但是也存在其弊端。   （一）鉴定计算法   鉴定计算法主张通过委托鉴定的方式确定预期利益的具体数额，虽然鉴定意见对于合同当事人而言相对公平，但是鉴定也是对未来可能产生利益的一种估算，其中也有鉴定人的主观活动，由于鉴定水平的差异，不同的鉴定人可能会得出不同的结论；其次，申请鉴定所需提交的基础材料对于个案而言未必完备，这时鉴定便无法确定一个标准，鉴定机构不得不进行事实选择，由此也可能导致鉴定意见的偏差，甚至会出现“以鉴代审”的情况；另外，有些鉴定意见中只有损失赔偿的数额，而没有鉴定过程中所依据的事实和方法，难免使得当事人对于鉴定意见的客观性和科学性存疑。   （二）对比计算法和类比计算法   对比计算法和类比计算法都能够提供相对确定的利润率，前者是参照一项工程其他部分的利润率，后者是参照承包人承建其他工程的利润率或同行业利润率，对于承包人而言符合可预见性原则，但这毕竟是承包人已经完成的工程的利润率，其中不包含合同履行中可能承担的风险，其次，个案的利润率不具有代表性，客观上该比例可能与合同未履行部分不成比例，由此成为发包人抗辩的主要理由。如果参照同行业建设工程的利润率，对于生产成本低于行业平均成本、利润率高于行业平均水平的承包人明显不公。   （三）差额计算法   差额计算法最大的特点就是符合双方当事人的合理预期，但是对于具体的建设工程合同而言，其未必存在适用的基础。差额计算法中招标人可能并没有为工程设立合理最低价，而对于定额利润计算法而言，可能建设工程合同双方并没有将此作为合同的计价依据。   （四）估算法或酌定裁量法   估算法或酌定裁量法具有相同的特点，强调合同履行过程中可能存在的风险，但是这两种计算方法所谓的综合多种因素过于抽象，作为判断标准而言主观性太强，裁判者的自由裁量权较大，对于类似的案件不同的裁判者可能会得出天差地别地计算结果，对合同当事人明显不公。   对于由于发包人违约而无法继续履行的合同，预期利益损失往往表现为剩余部分工程完工后可以获得的利润，理论上或司法实践中存在如上所述的预期利益损害赔偿计算方法。不同的计算方法各有利弊，应当视案件的情况选择适用或结合适用。另外，还有一种违约形式可能会产生预期利益的损失，即发包人违约导致工期延迟而对承包人产生的预期利益损害。   四、本所律师建议   理论上和司法实践中存在的各种预期利益损害赔偿的计算方法，对于不同的案件而言很难说哪一种计算方法是最合适的，各有利弊，故当事人应主张于己最有利的计算方法。   鉴定计算的方法，需要当事人向人民法院提出申请，在这一角度而言，当事人在适用鉴定计算方法上还是有一定主动性的，但一定要存有鉴定所需的完备的材料，选择权威的鉴定机构。另外，对于鉴定可能存在的技术上的问题，不宜只听“一家之言”，在鉴定的依据和标准存在争议或不明确时，尤其是对于涉案标的额较大的合同，应依照程序法的规定申请鉴定人出庭说明情况，对于专业性较强的问题，可以申请专家辅助人代为质证。对于预期利益损害赔偿请求的当事人而言，申请鉴定不失为一种优先选择适用的方法。如果法院同意预期利益损失的鉴定申请，一般会采纳预期利益的鉴定结论作为认定案件事实的依据；如果法院驳回鉴定申请，那么就相当于向当事人释放出“另寻依据”的信号。故在没有明确约定预期利益损失的数额或计算方式且没有其他证据证明预期利益损失的存在及其数额时，鉴定意见作为法定证据种类，无疑会成为裁判的重要依据。   对比计算和类比计算的方法，虽然能够根据特定的数据或公式计算出具体的结果，但是类比计算法中“参照物”的选择已经成为比是否要选用这种方法还要关键的问题。对于工程完成部分与未完成部分或者不同工程之间利润相差过大的，如果适用类比计算法明显对一方当事人不公。故若某单项工程中各单位工程或分项工程收益比较均衡，可以选择适用对比计算的方法；而对于收益相对平稳、变化不大的类似建设工程项目而言，类比该项建设工程的利润率计算预期利益更优；对于利润水平和行业发展发展不相上下的个体企业而言，类比同行业利润率亦有适用的空间。   差额计算法符合双方当事人的合理预期，一定程度上也可以视为当事人对于未来利润所达成的合意，符合预期利益损害可预见性的要求。故若招标文件中招标人设定了建设工程的合理最低价，以投标价高出该合理最低价的差额作为预期利益的具体数额在选择适用上存在上述方式不可比拟的优越性。   估算法和酌定法具有灵活性，能最大程度上适应案件的具体情况，虽然存在主观性太强的问题，如果涉案标的额不是太大，便也不会得出过分悬殊的裁量结果，而且有利于提高纠纷解决的效率，不会因此而产生新的损失，具有适用上的优越性。因此，如果在能够证明预期利益损失确实存在或能够通过事实推定得出相同的结论，甚至该事实因众所周知或其他法定事由而成为免证事实时，而其具体数额又无从计算，估算法或酌定法会为预期利益的损失方提供“勉为其难”的救济。另外，同样基于主观性太强的特点，这两种方法在选择适用上应具有“最后性”，即穷尽上述方法仍无法计算出预期利益损失赔偿数额，但确有预期利益损失时可以选择适用。   不同的计算方法在选择适用上并无孰优孰劣之分，需要在公平和诚实信用原则的基础上，结合案件具体情况、合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素作出更能实现双方利益平衡的判断，择一适用或者组合使用。  

2022-07-20

视点 | 董事作为有限责任公司清算义务人合理性探析及董事履职风险防范

内容摘要：民法典和即将修订的公司法将有限责任公司的清算义务人由有限责任公司的股东转变为董事。该种变化，有其合理性。但将董事作为清算义务人，在实务中也存在一定一定的弊端，其责任分配的公平性及实际实施的可操作性并非完全无争议。在此种规定实施后，董事履职风险增加，应当适度采取风险防范措施。   关键词：清算义务人 董事 履职风险 防范措施   一、 前言   清算义务人，是指依据其与公司的特定法律关系，在公司出现法定或约定清算事由后，须承担“组织清算”公司的相关义务的主体，并在未能及时组织清算公司的情况下，向相关权利受害人承担相应责任。其概念区别于“清算人”，在于一者是组织者，一者是执行者，又或表达为一者是发起、领导者，一者是事务执行者。   2021年在民法典中首次正式提出“清算义务人”概念，在此之前《公司法》及《司法解释（二）》一直延续有关于“清算小组”的相关规定，其内涵与“清算义务人”应做一致理解。   随着《民法典》的出台和《公司法》的修订，未来有限责任公司的清算义务人较大概率将从有限责任公司的股东转变为公司的董事。该种转变有利有弊，本文对董事承担清算义务人责任是否公允以及在事务操作中的合理性进行探析。   二、 清算义务人责任的界定   对于公司清算义务人的责任界定，以及不履行清算义务的追责问题，由《公司法司法解释（二）》进行了规定。2008版《公司法司法解释（二）》规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。   三、 有限公司清算义务人转换的立法沿革   在《公司法》出台之初，市场经济活动中部分经营主体在出现经营困难时选择一走了之，严重侵犯了债权人利益，损害了正常的市场交易秩序和诚实信用的营商氛围，为杜绝此列现象，《公司法》1993版规定：“公司依照前条第(一)项、第(二)项规定解散的，应当在十五日内成立清算组，有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时指定清算组成员，进行清算”。此种规定的立法目的，是为了保障债权人权利，维护在公司剩余资产分配中各利益相关主体的法定分配次序。在公司法立法之初设定的清算义务人（此时尚将清算义务表述为“成立清算组”）为有限责任公司的股东，具有一定的历史背景和合理性。   其后，在1999版、2004版中均对上述条款沿用保留，在2005版中调整了公司法定清算的事由，但清算义务人未做调整。其后2013版、2018版均未做调整。   2021年，民法典基于新的经济社会发展情况，适时的对清算义务人做出了规定，其规定有别于公司法：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。”此时，现行《公司法》依然认定股东为清算义务人。如依照新法优于旧法原则，则应按照民法典规定，以董事为清算义务人。但如依特别法优于一般法原则，则又应以公司法的规定，以股东为清算义务人。为了规避此种矛盾，民法典又规定：“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”。该条款之目的，即为阶段性等待《公司法》的修订留出空间。   随后，在2021年12月24日全国人大常委会发布的《公司法修正草案（征求意见稿）》中，明确规定董事为清算义务人，明确股东不属清算义务人范围，表述如下：“董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。   基于以上法条的沿革，可以大致准确的判断，未来一段时间有限责任公司的董事必将成为有限责任公司的清算义务人，承担关于清算的法定责任。但笔者分析，有限责任公司的董事承担清算义务，尚存在一定的争议。   四、 清算义务人由股东变为董事的逻辑探析   在《民法典》出台之前，有限责任公司的清算义务人由股东担任。该次民法典立法调整的隐含逻辑，应理解如下：   其一、股东不参与公司的经营管理，仅以出资额为限承担有限责任，通过股东会决议的形式决策公司重大经营或投资行为。股东作为清算义务人，在一定程度上于有悖于公司的独立法人地位，违反了所有权与经营权想分离的基本原则。   其二、股东因不参与公司经营，因此难以掌握公司的较为全面深入的相关经营信息，不能及时判断是否应当启动清算程序。   其三、部分小股东（或占股较多的财务投资人）对公司无控制权，在股东会层面难以左右其决议，在董事会层面未得委派人员，遭遇大股东违法抽逃出资或不公允关联交易等行为后，也不能及时启动清算程序（无控制力，甚至不知情），但是要无差别的承担不能及时启动清算程序的连带责任，有失公平。   其四、董事会作为股东会下属的执行机构，应当直接参与和控制公司的经营行为，对公司的经营状况相对了解，控制公司的核心财务资料和管理工具相对便利。   综上而言，董事承担清算义务相对于股东，尤其相对于无实际控制权的股东而言，具有一定的合理性。但是，基于当前部分企业董事会运转的实际情况，笔者认为对于部分情况下而言，董事承担清算义务也存在一定的不公允性和操作隐患。   五、 董事担任“清算义务人”的弊端及隐患探析   虽然清算义务人由股东转变为董事具有一定的相对优势，但董事担任清算义务人也存在一定的不合理因素。   其一、当前市场环境中，公司董事多是上级股东委派的“代言人”，其行动服从于上级股东，不具备独立性，因此清算义务人从股东转变为董事未必能够规避恶意拖延清算、毁灭账本等恶性行为。另外更应说明的是，在新版的公司法修正草案征询意见稿中，删除了对董事会决策事项的相关规定，仅表述为“董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。”在“谁出资谁决策”的一般理念的影响下，未来股东加大股东会决策事项的范围必将称为一种整体趋势，董事在新的环境中，自主决策的权利相对较小，失去决策独立性的风险加大。   其二、一旦出现恶意侵犯债权人利益的情况，董事承担连带责任的能力将普遍显著低于股东。在一般有限责任公司中，董事多数由上级股东委派，普遍情况下，董事个人财产数额难以与上级法人股东相比。上级股东为自然人，一般而言股东与董事之间也存在着类似雇佣的关系，其偿债能力可见一斑。少数情况下，股东与董事实为一人，不涉及偿债能力减损的问题。但整体而言，债权人追究连带责任获得受偿额度的期望值有所降低。   其三、作为董事而言其责任与收益不想匹配。多数情况下，除董事长以外，董事本身不在公司内内长期任职。其履职的途径，即为定时或不定时参加董事会，在提前收取相关通知的情况下审议议题，做出表决。如股东为法人单位，则一般而言董事在上级股东内部常设有全职职位，在下级公司兼职董事，并且一般不收取报酬。如由董事担任清算义务人，在如此严重的法律责任之下，董事必须实时关注公司经营状况，其承担的法律责任和劳动义务被放大，与其所获得的收益不相匹配。   其四、董事不一定具备组合清算的便利条件。在一般公司经营过程中，董事会并不会频繁召开，组织公司生产经营活动的常规机构是总经理或总经理班子，一年仅召开数次董事会的情况比比皆是。如此条件下，董事未必能够对已经出现的清算事由及时知情，也未必能够掌握组织清算的核心资料和管理工具，例如公司的账册和公章等。因股东或公司的日常经营者恶意违法，而遭受无妄之灾的可能性相对较大。   其五、董事人数众多的情况下，相互推脱及责任分配问题需要解决。现行公司法规定，有限责任公司的董事人数应为3-13人，公司法征询意见稿中仅规定为“3人以上”，删除了人数的上限管制。在董事人数较多的情况下，具体由哪一位董事率先启动清算小组的组建工作存在疑问。另外，如未能及时组织清算工作，造成债权人损失的，是否所有董事承担无差别的连带责任，或寻找相应的规则进行分配，尚需学界进行讨论。   六、 董事可以采取的风险规避措施   为了规避上述潜在的弊端及可能的风险，从实务角度出发，笔者认为可试探性采取以下措施，根据不同企业的实际情况进行风险规避：   其一、作为公司董事，应当要求股东会以公司章程的形式明确公司日常经营管理者向董事报送生产经营状况及财务状况的具体制度。并应由总经理、财务总监等相关管理人员在公司出现法定清算事由或决议清算时及时将相关信息报送董事会成员。   其二、作为公司董事，应当与公司的上级股东明确，在涉及公司清算事项的相关行为上，董事应当具备绝对的自主权，不以上级股东的意志为转移。   其三、董事应当尽量在公司管理架构中担任参与生产经营管理的实职，并且索取相应的报酬。   其四、在董事之间，应以公司章程或其他有效形式，约定出现清算事由后，组织清算小组的“第一责任人”，及未能及时清算时的责任分配机制。   其五、在公司章程中，应当明确董事发出组织清算小组的通知后，各相关人员应当无条件配合，并就清算小组的关键人员的相关职责予以明确，例如，财务总监应当及时提供财务账册及相关凭据；招采部门及营销部门负责人应当及时提供公司已履行、未履行、履行中的合同；总经理应当及时按照董事会的要求以合同的形式聘用外部机构（会计师事务所、律师事务所等）并支付清算事务的报酬。   七、 结语   在所有权与经营权相分离的现代公司治理制度下，董事承担有限责任公司清算义务人的责任，相对于股东而言，具备一定的合理性。但当前经济实践中，董事独立行使决策权和参与公司经营管理的客观环境相对较差，因此应当在新的法律规定生效后，采取一定的风险防范措施。    

2022-07-19

视点 | “烫手”数字藏品的冷静分析——区块链、数字藏品与知识产权法律分析

一、 数字藏品炙手可热的现状及原因   艺术家 Beeple 的 NFT 加密艺术作品《Everydays：The First 5000 Days》，这个作品远看就像一幅二维码，但这是作者十三年油画艺术生涯的见证，将其创作生涯内所有油画作品数字化图片集合在一起，实际形成一部新的作品，这张合成图片又具有独特价值。        该作品由拍卖机构佳士得以6934万美元的价格拍出，这是全球首件以NFT形式拍卖的天价艺术品。随后各界名流入局，国际市场上NFT火爆。NFT，全称为Non-Fungible Token，指非同质化代币，是用于表示数字资产的唯一加密数字令牌，非同质化区别于大家熟知的比特币。NFT 它不是币，只是标记数字化资产的统一标记标准，可以在各方公认的平台上交易。正因为其具有可交易的类金融功能，为防范可能引发的各类风险及违法行为，所以NFT在国内交易受到限制。基于合规审查，在国内市场将其称为“数字藏品”。2021 年 10 月——蚂蚁与腾讯的 NFT 平台上全部作品更名为“数字藏品”，NFT的说法业内不再重提。   在市场爆火之后，又有投机者推波助澜，炙手可热的数字藏品变换各种身份和玩法呈现在我们面前，乱花渐欲迷人眼，截至2022年6月，国内数字藏品平台已超500家，预计到2023年中国数字藏品市场规模或将超500亿人民币。对于数字藏品，确有必要进行冷静分析，以免误入藕花深处。   二、 数字藏品与数字藏品平台   （一）国内外数字藏品都基于区块链技术，但却存在明显差异，这也是投资数字藏品的风险源头。   国内数字藏品与国外 NFT 的一个主要区别在于，国外的 NFT 基于公链，国内数字藏品大多基于联盟链，即一些TMT（是科技、媒体和通信）公司运行的“部分去中心化”的区块链。依据去中心化广泛程度降序排列为公链- 联盟链-私链。联盟链介于公链和私链之间，只与区块链技术的一部分特征相通——部分去中心化。以数字藏品平台为例，用户是依据账号密码登录的平台，个人账户所有资产依赖于平台，而非独立存在。如果平台倒闭，鉴于藏品并无实体物相对应，其数字化特征导致用户数字藏品存在消失风险。   （二）数字藏品平台类型   习惯上依据规模可分为三类：   第一类：蚂蚁、腾讯、百度、京东等互联网公司推出的平台，例如鲸探、幻核，他们大多也开发了自己的区块链。有大厂的资源和技术背书，这类 App 平台的头部效应明显。基于监管程度不同，但其中又有细微差别，以腾讯的“幻核”App 为代表，完全没有开通二级市场，藏品无法流转；蚂蚁的“鲸探”App 为代表，没有开通二级市场，但设置了“转赠”功能，用户在购买 180 天后可以将藏品“无偿转赠”（考虑实际情况应为线下交易完成后）他人，激发私下二级交易市场需求；  第二类：国有资本、官方媒体机构支持的平台，例如新华社推出了数藏平台「新华数藏」，以及目前大家关注焦点成都电视台控股的「斑马中国」。 第三类：普通的小平台，需要向第三方技术公司购买上链服务。   平台收入主要来源于首发数字藏品一级市场收入，但如果不能二级市场交易，数字藏品只能成为“藏品”而不具有交易价值，所以一些平台自带二级交易市场或采用“寄售”“转赠”等方式作为交易中介，促进数字藏品流通。所以数字藏品取得及流通完全依赖于平台，并不能自由交易，因此对于投资而言需要冷静对待。   三、 数字藏品的知识产权本质   对于音乐、美术、图片、模型等等均可将其数字化为“藏品”，或将本存在于网络世界的作品直接转化为数字藏品。对于数字藏品而言可以分为如下几种：一是现实世界中文化艺术品的数字化；二是网络世界中直接创作数字作品；三是现实世界与虚拟世界作品相互融合；四是随意一幅作品但平台予以赋能，即平台给予各类VIP特权，称为“平台赋能”作品。但无论是何种形式表现，总无法超越其创作者的知识产权。   腾讯“幻核”发布的徐悲鸿画作数字藏品就引发了版权争议。这套徐悲鸿数字墨马藏品共有 8 款，都选自徐悲鸿最知名的奔马题材，每款藏品限量发行 在幻核上线后立即售罄。徐悲鸿美术馆发布声明称，某些数字平台以徐悲鸿先生的名义发售数字藏品的原始作品有些为假冒作品，有些不能提供完整的溯源证据，有些作品与徐悲鸿先生根本无任何关联。并且明确表示并未授权幻核发行徐悲鸿画作的数字藏品。幻核则声明他们的授权来自徐悲鸿作品的所有者——北京皇城艺术品交易中心。   《著作权法》规定美术作品展览权由原件所人享有，但原件所有权转让不改变作品著作权的归属。也就是说幻核所讲原件持有人并不享有除展览权之外的其他著作权权，虽然幻核抗辩已过50年保护期。但如果本不属于徐悲鸿作品而冠以徐悲鸿之名，或对画作部分进行数字化，都会涉及署名权和保护作品完整权（无限期保护权利）侵犯，侵权作品数字化同样不能享有合法权利。 所以数字藏品首先要解决知识产权授权问题，如果相关知识产权超过保护期进入公有领域，则面临的另一个问题是无法取得独占权，即各平台均可发行相同内容的数字藏品，则导致该任何平台都无法实现其承诺的限量发行，价值必然大打折扣。如此以来更需要数字藏品购买者擦亮眼。   四、 数字藏品热中需冷静看待的各类问题   （一） 平台不遵守承诺，数量超发存在贬值风险   2022年7月13日，数字藏品玩家发现其抢到某度旗下数字藏品平台发行的“好看城市嘉年华”，标示限量500份。但买家群相互沟通后发现数量差异极大，经查其当天实际发放了825份藏品，平台向购买用户道歉并予以补偿或退款。显然数字藏品价值在于其限量而稀有，但鉴于数字化成本极低，其限量承诺兑现完全赖于平台自身管控和可信度。   （二）数字藏品平台搭建门槛低，导致各类平台泛滥   3万元3天就能搭建H5网页的数字藏品平台，再接入联盟链提供上链服务就能运营。如此以来在数字藏品热浪下必然激发各类中小平台纷纷上马，但终究会大浪淘沙，数字藏品平台最终是信誉佳者胜出，但毕竟乱花渐欲迷人眼，容易产生各类交易风险。数字藏品更应寻找信誉好的平台交易，不可贪图眼前利益吞下诱饵被钓。   （三）数字藏品庄家操纵价格，藏家被割韭菜   数字藏品庄家往往先以低价藏品吸引用户，然后通过制造高价成交交易，吸引用户高价买入，成为接盘侠。等用户卖出藏品时，再无人接盘，顺利被割韭菜而套牢。对于致力于数字藏品投资者不可不察，因此类交易监管机关尚无法介入，容易被做局进套。如涉嫌诈骗等经济犯罪的，应立即报案处理挽回损失。   （四）数字藏品存在知识产权缺陷，导致无任何收藏价值   数字藏品本身为抄袭之作，属于侵权作品，数字化后自然也无法保护。其价值等同于零。所以购买数字藏品应当核实著作权授权合法性及真实性，避免竹篮打水一场空。因著作权有十七项权能，即便有真实授权也要看清是否有必备的复制、发行及信息网络传播权，或咨询专业律师意见予以审核。   （五）数字藏品只能确认数字藏品本身，但无法确认所有者身份，被盗难以追回   像周杰伦的“无聊猿”被盗事件并不是个案。“尽管区块链中采用的数字签名技术保证私钥难以破解，黑客仍有办法获取用户信息。一旦被获取之后交易默认为本人有权处置，数字藏品被易手后，无法判断持有者真实身份，所以“无聊猿”被多次转卖无法追回。数字藏品安全问题仍然是个问题，并非万无一失，也不具备可追及性，况且此后交易者支付对价可主张善意取得。   五、 元宇宙不过是现实世界的映射，需要更多规矩才能成方圆   有人兴奋地看到“元宇宙”时代的到来，但实际不过是现实世界的映射，也是由现实世界人来操纵的过程，当然不可避免的与现实世界发生关联，无法摆脱法律、法规、政策的约束。   数字藏品行业方兴未艾并有利于作品传播和价值变现，但规则总落后于现实，现仍没有统一的监管标准和规定，主管部门也未界定，更难以形成协同监管合力，导致风险频生，这也是本文对于热现象冷思考的原因之一。今年4月26日，中国互联网金融协会等3部门联合发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，明确提出要杜绝NFT金融化风险，再次确认限制其金融功能。今年4月，中国移动通信联合会元宇宙产业委员会发布《关于规范数字藏品产业健康发展的自律要求》，提出竞争秩序和市场稳定问题。6月30日，文化央企、IP机构以及蚂蚁、腾讯、百度、京东等互联网科技公司近30家机构联合在京发起《数字藏品行业自律发展倡议》，反对二次交易和炒作、推动行业高质量发展达成共识。 公权力机关、国资机构、科技企业都已认识到原始生长的种种乱象，有人险中求财游走边缘，有人火中取栗两败俱伤，有人如愿套牢被割韭菜……看来在纷繁复杂的利益纷争中的确需要冷静思考了。  

2022-07-17

视点 | “双减政策”背景下的合同纠纷对不可抗力或情势变更规则的适用（上）——教育培训合同

一、问题提出   2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》（以下简称“双减政策”），该政策对中小学学科类教育课外培训进行了严格限制，进而导致培训机构与学员签订的教育培训合同难以继续履行。该情形在合同关系中应当属于情势变更还是属于不可抗力，因此产生纠纷的合同双方应当如何分配责任，笔者参考具体案例，并结合法律规定，试做如下分析。   二、相关裁判观点   截至笔者完稿之日，在中国裁判文书网搜索关键词“双减政策”，案由选择“教育培训合同纠纷”，可以查到判决书644份，笔者选取有代表性的地区法院判决观点如下：   1、北京市第二中级人民法院（2022）京02民终33号民事判决书认为xx公司未能按约定履行提供培训服务的义务，因“双减”政策影响现亦不具备提供学科类培训的资质，导致王xx的合同目的无法实现，王xx请求退还培训费及教辅材料费，具有事实依据。   2、广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民终36292号民事判决书认为涉案合同因受国家政策影响，致使xx公司无法正常提供课程教学，属于因不可归责于双方的原因造成合同目的难以实现，xxx有权根据协议约定申请xx公司承担退费义务。   3、山东省威海经济技术开发区人民法院（2022）鲁1092民初200号民事判决书认为xx教育称因“双减”政策，已无法继续提供课程培训服务，朱xx要求博来公司退还剩余培训费用，实为要求解除合同，理由正当，本院予以准许。   其他法院判决中，虽然说理部分略有不同，但判决结果基本一致，即合同无法继续履行，应当解除，培训机构应退还相应费用。可见法院基本认为“双减政策”致使双方合同目的难以实现，合同应当按当事人的要求解除，未履行的内容不再履行，双方互不承担任何责任，符合《民法典》中不可抗力的相关规定。   三、法理分析   1、《民法典》第一百八十条规定不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，“双减政策”在教育培训合同关系中符合上述要件。自1977年高考恢复开始，校外培训机构就相伴而生，截至“双减政策”颁布，校外培训机构已持续发展40余年。虽然国家曾多次颁布文件进行规范，如2008年教育部《关于规范教育收费进一步治理教育乱收费工作的实施意见》、2018年国务院办公厅发布《关于规范校外培训机构发展意见》等，但上述文件均旨在强调规范校外培训机构的有序发展。而“双减政策”的颁布完全没有预兆，其对校外培训的准入规则、培训时间、培训内容等方面的约束也极为严苛，致使绝大多数校外培训机构业务难以继续开展。对于“双减政策”的颁布时间及影响程度，校外培训机构自身当然难以预见。“双减政策”作为具有强制力的国家政策文件，校外培训必须完全执行，无法避免或克服。所以在客观层面，“双减政策”对校外培训机构的经营应当属于不可抗力。   2、“双减政策”在教育培训合同关系中造成的结果是合同目的无法实现，双方无法继续履行合同内容，符合《民法典》第五百六十三条之规定。学员签订教育培训合同的主要目的就是希望利用休息日向培训机构聘请的学校教师学习学科知识，教育机构的目的则是通过向学员进行学科培训获得利益。“双减政策”中的“现有学科类培训机构统一登记为非营利性机构”，“校外培训机构不得占用国家法定节假日、休息日及寒暑假期组织学科类培训”，“培训机构不得高薪挖抢学校教师；从事学科类培训的人员必须具备相应教师资格”等规定直接禁止了校外培训机构通过聘请学校教师在休息日给学员进行学科类培训的经营模式，致使双方签订的教育培训合同的目的均无法实现。因此，“双减政策”对于培训机构与学员之间的教育培训合同应当属于不可抗力，当事人有权变更或解除合同。   四、法律后果   “双减政策”颁布后，培训机构与学员签订的教育培训合同如何解除，合同解除后双方应当如何分配责任，培训机构是否必须退还全部课程费用，笔者认为应当根据具体情况分别处理。   1、培训机构或学员提出解除合同的，合同应当自解除通知到达对方时解除。《民法典》第五百六十三条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的。这种解除合同的权利属于形成权，是权利人依单方意思表示就能使民事法律关系发生、变更与消灭的权利。在教育培训合同关系中，课时费及已使用课时双方是确定的，课程无法继续完成的结果比较明确。直接解除合同即有利于双方尽快解除权利义务关系，也有利于节约司法成本。合同解除后，培训机构不再向学员授课，并应立即返还未使用课时的费用。培训机构如未在指定时间内退款，应根据其过错程度承担支付利息、赔偿学员损失等相应责任。   关于课时费计算问题，应根据合同约定的总课时计算每课时的价格。如合同中包含赠课的，如课时费按照合同规定的单价计算，课时费则超过课程的实际价值。因此可以将赠课与购买的课程作为总课时，用学员缴纳的总培训费用除以总课时得出每课时的单价，再以该单价乘以实际使用的课程时间得出学员应当支付的培训费。   关于教材费等其他费用问题，应当视实际履行情况决定是否返还。如培训机构已将教材交付学员或已购买教材准备交付学员，应视为合同已履行完毕。双方因不可抗力解除合同，在合同履行过程中均没有过错，教材费不应当再返还。如教材尚未交付的，应要求培训机构提供证明购买教材的时间证据，如采购合同、付款凭证等。如培训机构无法证明在学员提出解除合同签已购买教材的，应视为合同未履行完毕，不再继续履行，培训机构应退还教材费。   2、培训机构或学员提出解除合同的，均不应承担违约责任。不可抗力是法定免责事由，《民法典》五百九十条规定，合同一方因不可抗力不能履行合同的，部分或全部免除责任。即使合同包含类似“学员提前解除合同时，培训机构可以扣除手续费”等条款，也不应当生效，避免学员因时间、金钱及法律知识等方面匮乏，无法维护自身合法权利。同样，培训机构只需退还学员未使用的课时费，无需因无法提供培训服务承担违约责任。   3、合同目的无法实现的原因不完全是“双减政策”造成的，应根据双方过错承担相应责任。《民法典》第五百九十条 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。如培训机构在“双减政策”颁布前已经无法正常提供培训服务，培训机构应承担违约责任，除退还课时费外，还应当退还教材费等其他费用，并支付相应违约金。如学员因自身原因未在合同约定的时间内使用规定课时的，属于学员自身过错导致合同无法履行，应根据双方原合同约定的课时时间计算应退还的费用：原合同约定的课时在“双减政策”颁布之后的，因其完全因不可抗力无法完成，培训机构应退还全部费用。对于原合同约定的课时在“双减政策”颁布之前，如双方未达成调整培训时间合议，学员应承担全部责任，培训机构无需退还该部分课时费；如双方达成调整培训时间合议，应根据公平原则分配责任，可以退还部分课时费。   综上所述，“双减政策”直接导致培训服务合同在法律上的履行不能，应当适用不可抗力的相关规则处理。应当在平等、公平的原则的前提下灵活运用现有法律分配双方责任，既要保护学员的利益，也不应要求培训机构承担过多责任，做到兼顾各方利益，促进和谐社会的发展。

2022-07-14

视点 | 职业放贷人的认定标准及司法适用规则探析

随着经济社会快速发展和民间资本的充裕，民间借贷市场日趋活跃，与此同时，“职业放贷”有关的民间借贷纠纷也与日俱增，而“职业放贷”的认定问题作为该类案件中的审查重点与难点，在司法实践中存有不同的认识。本文将结合最高法及地方法院相关案例，对“职业放贷人”的认定标准及裁判思路进行梳理，期望能够对此类案办理有所助益。   一 职业放贷人的相关概念   职业放贷人，是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。职业放贷与民间借贷均以出借款项收取利息为行为内容，职业放贷之所以违法，并不是行为内容违法，而是其行为方式违法，即行为人在不具有金融从业资格的情况下以金融机构业务方式常态性地向不特定对象发放贷款。   二 职业放贷人的相关法律规定   1、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条 违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。   2、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条 未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。   3、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三条 未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷行为为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般应当认定为职业放贷人。   4、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条  具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构贷款转贷的；（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（五）违反法律、行政法规强制性规定的；（六）违背公序良俗的。   5、《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅等印发关于<依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要>的通知》第二条 纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件：1.以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的；2.在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的；3.在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的；4.符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人：（1）借条为统一格式的；（2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的；（3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的；（4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的；（5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。   6、《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》第二条 审理民间借贷案件首先要进行关联案件查询，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。通过案件审理或者其他途径可以初步确定为职业放贷人的，不受上述案件数量的限制。   7、《天津市高级人民法院关于印发<天津法院民间借贷案件审理指南（试行）>的通知》第二十一条 出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷的，一般可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效。职业放贷行为具有营业性和营利性。审理民间借贷案件中，可以根据出借人在一定期间内放贷次数、同一原告或关联原告提起民间借贷案件数量、借贷合同约定格式化程度以及出借人是否公开推介、宣传或明示出借意愿、借款金额和利息等因素综合认定出借人是否具有营业性。同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。借贷合同约定利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的，或者借款人已实际支付上述费用的，应认定出借人以营利为目的出借款项。主要业务或日常业务不涉及放贷的出借人偶尔出借款项，或者出借人基于人情往来不以营利为目的出借款项，不构成职业放贷行为。   8、山东省日照市中级人民法院《关于建立疑似职业放贷人名录制度的实施意见》 同一原告一年之内在本院起诉民间借贷案件5件以上，或同一原告一年之内在不同法院合计起诉民间借贷案件10件以上，或近三年来在全市不同法院合计起诉15件以上的原告，均将纳入“疑似职业放贷人名录”。   三 职业放贷人的司法认定标准   （1）从同一原告或关联原告提起民间借贷案件数量认定。不同地区经济发展状况不同，对于出借人所涉案件数量的规定不同，应依据本地区的相关规定及结合本地区相关判例予以认定。   【案例】(2021)鲁14民终867号 张武林、崔双双等民间借贷纠纷案   本院认为，张武林主张尹元浩放高利贷、套利转贷，以放贷为业，担保借款合同无效。经查，2013年8月至2019年1月“尹元浩及其妻刘兰英”为原告涉民间借贷的案件有6件共计14笔金额高达385万元，二审中尹元浩自认本案用于出借的40万元款项是向夏祥东的借款；且（2020）鲁1424民初1475号、本案及（2015）临商初字第1327、1328号案件7笔借款均为制式合同，约定了利息、综合费率、滞纳金、违约金等变相收取高利息。尹元浩及其妻刘兰英在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，故依法应认定尹元浩为职业放贷人，其与张武林之间的40万元借款合同无效。   【案例】(2021)鲁14民终1291号 孙保胜、史萍萍追偿权纠纷案   本院认为，经本院在全流程网上办案系统中查询，自2015年至2021年，肖德志、袁春珍作为原告在德州市中级人民法院辖区内的民间借贷案件共有10件，而且10件案件中的借款合同均为统一的制式合同。肖德志、袁春珍多次向不特定多人出借款项的行为方式不符合自然人之间民间借贷应有的常态，其以放贷为业的特征明显。综合可查的诉讼案件中的借款形式、利率约定等，本院认定肖德志、袁春珍属于职业放贷人，其与孙保胜、史萍萍签订的借款合同无效。   （2）从出借人的行为认定。借款合同格式化、借人公开宣传出借意愿、实际支付利息大于约定支付利息等等，即使涉案数额和次数未达到相关标准，也有可能被认定为职业放贷人。   【案例】(2020)最高法民申5797号 韦峰、黎君保证合同纠纷案   本院认为，首先，根据本案一、二审查明的事实来看，除本案外，已查明韦峰在2013年至2015年期间，涉及诉讼的借款合同纠纷共计9件，所涉借款金额1亿多元，表明韦峰在该期间，曾多次向他人提供借款，且借款金额巨大，其借款行为具有反复性。各借款合同约定的月利率相对稳定，约定逾期后违约金均按每日2‰收取，表明韦峰与他人签订的借款合同格式具有稳定性，反复使用。就其借款合同约定的利息及违约金的内容来看，韦峰向他人借款的利息及违约金利息均达到民间借贷利率法律保护的上限，其行为具有营业性。   【案例】（2019）豫08民终2695号 李胜利与张鹰、曹明江、韩景晖借款保证合同纠纷案    本院认为，李胜利自2016年以来在一审法院和焦作市山阳区人民法院以民间借贷、保证合同、执行异议之诉提起诉讼39件，涉及人员121人次，且这些人员无显著性特征，足以印证李胜利系面向社会不特定人群提供资金的事实。在整个出借资金过程中，借款合同、借据、收据等高度程式化，仅需填写借款人姓名和金额等主要内容即可，亦可反映出李胜利以借贷为业的营业性特征……根据以上特征判断，李胜利应当属于职业放贷人。   （3）从出借人与借款人的关系认定。职业放贷人放贷对象为社会不特定对象，即借款人与出借人不存在关联关系、亲属关系等特定关系。   【案例】（2019）最高法民申1500号 王华、王国臣民间借贷纠纷案   法院认为，王国臣对银行流水笔数较多、数额较大作出了银行理财类转账142笔、柜台存现取现191笔、王国臣与其配偶戚某某转款25笔、王国臣本人名下银行卡互相转款18笔、银行卡消费6笔等合理解释。王华主张王国臣“交易对象多达71人”并无证据予以证明，其亦未能提交相关有权机关对王国臣“职业放贷人”身份认定的证据。综合以上三点，对于王国臣银行流水笔数较多、数额较大的情况，不能排除其合法资金往来可能性，亦不能在本案中作出王国臣行为属于“职业放贷人”的必然认定。   【案例】（2020）鲁14民终3287号 李虎、山东麦琪食品股份有限公司确认合同无效纠纷案   本院认为，李虎、山东麦琪食品股份有限公司主张原判决适用法律错误,魏海兵属于职业放贷人,案涉民间借贷合同应无效,对此,现有证据不足以证明。职业放贷人是指未取得金融监管部门批准,不具备发放贷款资质,在一定期间内以放贷为重要收入来源，经常性向不特定对象放贷，以此赚取高额利息。出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性等特点。本案中，案涉借贷关系涉及人员具有亲朋关系，并非社会不特定对象。被上诉人对与他人资金往来亦作出了相应说明。上诉人所举证据无法证明魏海兵具有职业放贷人认定中的上述特征。上诉人亦未提供相关有权机关对于魏海兵职业放贷人身份认定的证据。二审审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交有效证据佐证自己的主张，本院对上诉人的上诉请求不予支持。   结语   出借人被认定为职业放贷人后，相关借款合同无效，但借款人仍应将出借的本金部分返还出借人。对于出借人而言，被认定为职业放贷人后不仅仅是利息的损失，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的相关规定，还可能会被以非法经营罪追究刑事责任。此外，职业放贷人往往也系“套路贷”诈骗、非法集资、高利转贷、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等犯罪行为的多发人群，需要予以关注相关风险。</天津法院民间借贷案件审理指南（试行）></依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要>

2022-07-13

地产视角：建设工程质量保证金何时返还的裁判规则

一、引言   在建设工程中，发、承包双方通常约定一定比例的质量保证金作为约束承包方承担缺陷责任的担保，但在实务当中仍然存在对质量保证金返还期限约定不明确、质保期与保修期混用等情况，本文通过检索案例，探究不同情形下建设工程质量保证金何时返还的裁判规则。   二、具体情形和相关裁判规则   （一）合同未约定质保期，质保金何时返还？   裁判规则：当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。   具体案例：泰来XX房地产开发有限公司、XX建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书--（2019）最高法民终564号   最高院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持:(二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”双方合同并未约定返还质保金的日期，一审认定由于案涉工程自海天公司2015年7月撤场后已满二年，参照《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于缺陷责任期最长不超过2年的规定，质保金可返还XX公司，但不免除XX公司按约定或法律规定履行工程保修义务。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中亦做出了规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”   （二）合同关于保修期的约定符合法律规定，合同约定质保金在保修期满后支付，质保金何时返还？   裁判规则：实务中存在不同观点，一种观点认为，应当遵守合同约定，质保金未到当事人约定的返还期限，则当事人返还质保金的诉讼请求不予支持。另一种观点认为,保修期制度与质量保证金的缺陷责任期制度不是同一种法律制度，以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期，缺少法律依据，应在工程验收合格满2年后支付。   具体案例：(1)贵州XX房地产开发有限责任公司、浙江XX建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案--（2020）最高法民申1873号   最高院认为：关于工程质量保证金是否应当全部扣留的问题。双方在《建设工程施工合同》中约定：整个工程竣工决算后1个月内，支付到工程决算总价款的98%，剩余2%作为质量保修金……工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。关于质量保证金双方补充约定：贵州XX公司保留工程总造价的2%作为质量保修金(保修金不计利息)，其中土建、装饰占1.6%;安装占0.3%;防水占0.1%。工程保修期满，无质量返修费用扣减，15个工作日内无息退还给浙江XX公司质量保修金。另双方约定的工程保修期为:土建、装饰2年，安装2年，防水5年。本案中，案涉工程虽未进行竣工结算，但因中途退场，已于2016年10月1日将案涉工程交付于贵州XX公司，二审法院从该日起计算相应的工程保修期并无不当。至本案诉讼时，土建、装饰、安装的2年保修期已满，防水保修期5年尚未期满，故二审法院防水所占的0.1%的质量保证金应予扣留，其余1.9%的质量保证金应予退还。   （2）中国XX建设有限公司、山西XX有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书--(2019)最高法民终710号   最高院认为：XX公司与中化XX公司虽在《建设工程施工合同》中约定，保修期满视工程质量情况返还保证金，同时就屋面防水、供热与供冷系统、设备安装、给排水设施等工程约定了不同的保修期限。保修期制度与质量保证金的缺陷责任期制度不是同一种法律制度，潞安树脂公司以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期，缺少法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第三项规定，因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。本案中，因为质量保证金的缺陷责任期自2014年3月10日起算，所以至2016年3月9日止，XX公司应当向中化四建公司返还质量保证金。质量保证金返还后，并不影响案涉工程在保修期内出现质量问题时XX公司向中化XX公司主张保修的权利。   （三）质保金返还期限约定不明确时，质保金何时返还？   裁判规则：质保金返还期限约定不明，工程质保金返还期限为两年。   具体案例：河南XX建设工程有限公司、登封市XXX人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书--（2020）最高法民申2055号   最高院认为：关于案涉工程款、质保金的利息起算时间的问题。XX公司在向XX镇政府提交的《审计申请》中自认案涉工程于2014年2月移交XX镇政府，故原审判决从2014年3月1日起计算欠付工程款的利息，并无不当。双方当事人对案涉工程质保金返还期限约定不明，原审法院根据相关法律规定，酌定案涉工程质保金返还期限为两年，判决从2016年3月10日起计算质保金利息，亦无不当。   （四）合同约定质保金返还期限超过2年，质保金何时返还？   裁判规则：针对这一问题，实务中存在不同观点，如（2020）甘民终560号案中甘肃省高级人民法院认为，质量保证金对应的是缺陷责任期，在不超过2年的范围内,可由双方当事人在合同中约定。本案中,再就业公司与城投公司在合同中虽然约定了不同工程的保修期,双方约定超过2年返还保险金的部分，属约定无效。但在上述（2020）最高法民申1873号，最高院仍认可当事人关于质量保证金返还期限超过2年的约定。   对此，本所律师认为，《建设工程质量保证金管理办法》为部门规章，根据《民法典》第一百五十三条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。本所律师倾向于认为，违反部门规章并不导致质保期超过2年的约定无效。但如果约定过长的质保期，则明显对承包方不利，有失公平，法院亦会根据实际情况，合理确定该期限。   三、律师观点及建议   质保金是属于约定担保，而非法定的担保形式，虽然有相关部委规章加以规范，但规章仅是对工程质量保证金涉及的行为进行引导、管理，合同中具体质保期限等需由合同当事人进行约定，并且，返还质保金并不影响承包人的保修责任。因此，本所律师认为，关于质保金的返还期限，首先应该尊重当事人的约定，约定质保金返还期限超过两年的，该约定亦不当然无效，应在约定的期限届满后返还质保金。如果当事人在合同中没有约定，则根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还。如果当事人关于质保金返还期限约定不明确，则工程质保金返还期限为工程验收合格后满两年。   相关建议：合同对质保期约定不明或简单约定质保金在保修期满后返还，容易产生纠纷，本所律师建议合同双方应注意区分缺陷责任期和质量保修期，并明确约定质量保证金的具体返还期限以及返还比例，尽量避免因约定不明导致条款适用产生争议的情形。若拟将质量保证金与质量保修期条款挂钩的，应注意明确各保修项目的保修期，以及相应保修项目分别对应质量保证金总额的比例。

2022-07-13

视点 | 有限合伙人派生诉讼之执行事务合伙人怠于行使权利的认定

有限合伙企业中，由于有限合伙人不参与执行合伙事务，一旦出现执行事务合伙人滥用管理权、怠于履行职责的情形，合伙企业必然面临权益受损的风险，进而侵害到其他有限合伙人的利益。在执行事务合伙人怠于履职致合伙企业权益受损时，对于有限合伙人而言并非无任何救济途径。《合伙企业法》第68条规定了有限合伙人派生诉讼制度，该制度赋予有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利有权基于合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。但何为“怠于行使权利”、怠于行使权利的认定标准？鉴于目前尚无明确法律规定、司法实务中亦无统一标准，实践中对于执行事务合伙人怠于行使权利的认定存有一定争议。   一、有限合伙人派生诉讼概述   1.法律依据   《合伙企业法》第68条规定，“合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼……”，该条款从法律上明确了有限合伙人可以提起派生诉讼，即有限合伙人有权基于合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。   由此可以看出，有限合伙人派生诉讼应包括以下几个要素：（1）提起诉讼的主体：有限合伙人（自己名义）；（2）提起诉讼的前提：执行事务合伙人怠于行权，合伙企业利益受损；（3）提起诉讼的目的：维护合伙企业权益；（4）诉讼利益归属主体：合伙企业（非有限合伙人）。   2.案例思考   根据“有限合伙人派生诉讼”的概念并结合此前就有限合伙人派生诉讼问题向顾问单位出具的法律意见，笔者认为，有限合伙人是否有权提起派生诉讼应结合具体争议事项、诉讼标的等进行综合判断。例如，A有限合伙企业向B公司提供借款，借款期限为2年（2021年1月1日-2022年12月31日），B公司以其名下不动产为该笔债务提供抵押担保，后于2021年12月，A有限合伙企业执行事务合伙人未经内部决策擅自同意解除了B公司提供的抵押担保措施。针对上述情形，顾问单位咨询其作为有限合伙人能否提起派生诉讼。就该问题，我们提出如下意见：   1.A有限合伙企业对B公司的债权借款期限尚未届满，在该笔债权到期前，A有限合伙企业的权益尚未因担保措施的解除而产生确定的利益损失，故现阶段暂无法提起派生诉讼。 2.鉴于此，建议向执行事务合伙人发函，要求其依法依约履行作为执行合伙人的职责，要求执行合伙人积极与债务人B公司进行交涉，交涉内容应包括要求债务人B公司提供新的担保措施。 3.如借款债权期限届满后，债务人确未清偿债务致合伙企业遭受损失，则首先应由执行事务合伙人代表合伙企业向债务人主张权利、提起诉讼，若执行事务合伙人怠于行使权利，公司作为有限合伙人方可以提起派生诉讼。   由此可以看出，有限合伙人提起派生诉讼须满足法定要件，关于执行事务合伙人怠于行使权利的认定，尚需根据合伙企业所涉纠纷的具体情况予以综合考量。   二、执行事务合伙人怠于行使权利的司法认定   一般而言，怠于行使权利可理解为应当行使、能够行使有关权利而不行使。在有限合伙企业中，普通合伙人具体执行合伙事务，其有义务依据法律规定及合伙协议的约定履行执行事务合伙人的相应职责，并维护有限合伙企业的合法权益。在实践中，执行事务合伙人消极不作为的情形时有发生，在合伙企业利益受损或面临较大损失产生风险的情况下，其未及时采取有关措施或持放任态度，从而致使有限合伙企业权益遭受损害。   根据相关司法裁判，执行事务合伙人有以下行为可构成“怠于行使权利”：1.未就相关纠纷及时提起诉讼或仲裁；2.与纠纷相关方达成新的协议，但未积极主张协议约定的权利，或协议签署本身即违反程序、协议内容有损合伙企业权益；3.对有限合伙人的发函督促、建议等置之不理，未采取措施向相关方主张权利；4.执行事务合伙人失联，无法与其取得联系，客观上已不具备履行执行合伙事务的能力。   以下通过几则案例予以说明：  <案例一>：世欣荣和投资管理股份有限公司与长安国际信托股份有限公司、天津鼎晖股权投资一期基金等合伙协议纠纷 【(2016)最高法民终19号 最高人民法院】   法院认为：世欣荣和公司在认为合伙企业东方高圣的权利被侵犯时，已经就相关问题向东方高圣及执行事务合伙人发函催告，要求东方高圣向人民法院提起民事诉讼，维护东方高圣的民事权利，东方高圣虽予以响应，但未依法提起民事诉讼，世欣荣和公司遂选择以自己的名义提起诉讼并无不妥，符合法律规定。  <案例二>焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷【(2016)最高法民终756号 最高人民法院】   法院认为：和信资本公司是否怠于行使权利，需要结合和信资本公司的作为，对案涉委托贷款发放之后的几个不同阶段逐一进行分析和判断。首先，案涉两笔委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁，即为怠于行使权利。其次，和信资本公司于2015年1月2日加盖印章的《确认书》不能作为其积极督促还款的证明，和信资本公司未经有限合伙人全体一致同意即轻率地应瑞智公司的要求而进行盖章确认，并未对全体有限合伙人进行告知，且放任瑞智公司与合伙人解艳玲签订《折抵三方协议书》，系违背合伙协议约定的行为，不能作为其积极督促还款的证明。再次，和信资本公司于2015年6月24日签订的《协议书》，并不能否定其怠于行使权利，和信资本公司未经有限合伙人全体一致同意即轻率地应瑞智公司的要求而进行盖章确认，并未对全体有限合伙人进行告知，且放任瑞智公司与合伙人解艳玲签订《折抵三方协议书》，系违背合伙协议约定的行为，不能作为其积极督促还款的证明。  <案例三>：信达投资有限公司与河北融投置业有限公司、兴业银行股份有限公司石家庄分行等借款合同纠纷管辖权异议纠纷【(2016)最高法民辖终94号 最高人民法院】   法院认为:根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项的规定，有限合伙人有权在“执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。”信达公司在融实投资和信瑞基金未能及时主张债权并依法收回贷款的情况下，以自己名义提起本案诉讼符合法律规定。  <案例四>：渤海国际信托股份有限与军民融合海洋防务（大连）产业投资企业（有限合伙）等合同纠纷【（2021）鲁01民初1680号 济南市中级人民法院】   法院认为：云华宝胤公司与渤海信托公司签订的《合伙协议》第二十条第九款约定，当合伙企业的利益受到损害且普通合伙人或执行事务合伙人怠于行使合伙企业的权利时，有限合伙人有权督促其行使权利或为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼或者仲裁。渤海信托公司提交的2021年9月10日的《清算通知函》证实，富时动力1号资管计划单位净值低于补仓线后，云华宝胤公司作为普通合伙人及执行事务合伙人怠于行使合伙企业权利，未能及时向军民融合投资企业主张权利，渤海信托公司作为有限合伙人以自己的名义提起本案诉讼，要求军民融合投资企业向云华增润合伙企业支付补仓保证金并按照日万分之五支付违约金，符合《合伙协议》及《补仓协议》的约定及法律规定，本院予以支持。  <案例五>：朱玉童与广州国际采购中心有限公司、广州市环博展览有限公司、中信银行股份有限公司广州分行、广州凯德铂瑞投资合伙企业民间借贷纠纷【(2015)穗天法金民初字第5336号 广东省广州市天河区人民法院】   法院认为：本案中，广州凯德铂瑞企业委托中信银行广州分行向广州国采公司提供贷款，但广州国采公司在贷款到期后未将款项归还，而经原告发函督促普通合伙人上海清科公司，该公司已无法联系。因此，原告作为有限合伙人在普通合伙人怠于追索依《委托贷款委托合同》及《人民币委托贷款借款合同》所确定的债权时，根据法律规定及合同约定，其有权为了有限合伙企业的利益以个人的名义提起本案诉讼。   需说明的是，前述四种情形仅系对上述既有裁判就“怠于行使权利”行为认定的概括，鉴于检索案例的局限性，尚不足以全面覆盖关于执行事务合伙人怠于行使权利的认定情形。具体实践中，是否构成“怠于行使权利”需结合有限合伙企业所涉具体事务、执行事务合伙人主客观行为表现及合伙企业权益受损风险等各方面因素进行综合考量认定。有限合伙人若单纯仅以执行事务合伙人某行为不恰当为由仅提起派生诉讼，存在被法院驳回起诉的可能，例如在(2022)京民终200号神州高铁技术股份有限公司等与北京华软长青投资合伙企业（有限合伙）等股权转让纠纷一案中，法院认为：从交易过程来看，本案中“怠于行使权利”情节并不显著。就神州高铁公司、国润投资中心提交的证据可见，在出售期内及期满后，国润投资中心曾多次按照神州高铁公司函告要求向华软合伙及王广宇发函催告，要求其两方尽快完成回购工作、承担相应责任，在本案立案之后，国润投资中心已依据《回购协议》向海淀法院对华软合伙、王广宇提起诉讼，该诉讼真实有效。上述行为表明国润投资中心已采取了相应措施维护自身权利，虽未达成展期等协议、且未在第一时间提起诉讼，但确已以诉讼方式主张权利，仍有积极解决纠纷、维护权利之意愿，神州高铁公司向法院提起本案诉讼条件尚未成就，故裁定驳回神州高铁公司的起诉。   三、结语   综上，执行事务合伙人怠于行使权利系有限合伙人提起派生诉讼的基本前提和实质要件，实践中，有限合伙人提起派生诉讼的情形各有不同，需结合个案具体情况进行综合判断。对有限合伙人而言，合伙企业的权益与其自身投资利益紧密相关，在执行事务合伙人怠于履职致使合伙权益受损的情况下，提起派生诉讼系其维护合伙企业权益及自身利益的重要路径。在有限合伙人派生诉讼制度中，如何举证证明执行事务合伙人“怠于行使权利”尤为关键，为有效利用有限合伙人派生诉讼制度维护合伙企业权益及有限合伙人利益，建议有限合伙人在合伙协议中对于执行事务合伙人怠于行使权利的情形进行明确约定，通过预先设定提起派生诉讼的条款安排实现诉讼目的；另外，有限合伙人可以通过向执行事务合伙人发送函件等方式将其怠于行使权利的证据予以固定，以防范后期诉讼举证不能。    </案例五></案例四></案例三></案例二></案例一>

2022-07-08

如何在票据（商业承兑）纠纷中维护己方的合法权益？

商业承兑汇票以公司信誉背书，因门槛低、易操作等优势，逐渐成为了企业融资的主要工具之一。但受疫情、市场波动等影响，商业承兑汇票到期承兑困难，兑现成本增加，也有一些地区的玻璃协会曾发出倡议书，倡议统一拒收商业承兑汇票。但在大环境之下，很多玻璃企业不可避免地接受了上游公司背书转让的商业承兑汇票，在商业承兑汇票未到期时再次转让给下游企业。当商业承兑汇票到期时，如果承兑人不能够按期承兑，持票人、背书转让人等各方主体应当如何维护自身的合法权益？             一、持票人的付款请求权和票据追索权   《票据法》第四条明确规定“本法所称票据权利，是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权”。   （一）票据行为具有无因性，合法持票人在有效期内提示付款后，票据债务人应当足额付款   持票人的票据付款请求权，即票据到期后，持票人应在规定的提示付款期内，向票据付款人请求支付相应票据金额。各项必要记载事项齐全、形式完备的商业承兑汇票为合法有效的票据，汇票到期后，在有效期内提示付款后，付款人应当足额付款。   案例：最高人民法院(2019)最高法民终166号国投生物吉林有限公司、山西洪洞农村商业银行股份有限公司票据付款请求权纠纷   法院认为：洪洞农商行作为持票人，向出票人国投生物公司主张票据权利，于法有据，应予支持。该票据中已经载明“本汇票已经承兑，到期无条件付款”，而其上载明的到期日为2015年12月28日。从国投生物公司出具的《情况说明》可见，洪洞农商行已于2016年1月6日向国投生物公司提示付款。依照《中华人民共和国票据法》第五十四条之规定：“持票人依照前条规定提示付款的，付款人必须在当日足额付款”，现洪洞农商行提示付款行为，已经满足《中华人民共和国票据法》第五十三条之规定，国投生物公司依法负有依照票据向持票人付款的义务。   （二）票据到期日后两年内不行使票据权利，持票人丧失票据权利，但在诉讼时效（三年）内享有票据利益返还权   持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起两年；但持票人丧失票据权利后仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。   案例：江苏省徐州市中级人民法院(2020)苏03民终6545号安徽教育出版社与交通银行股份有限公司徐州分行票据利益返还请求权纠纷   法院认为：《中华人民共和国票据法》第十八条规定“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的，仍享有民事权利，可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”安徽教育出版社作为持票人已丧失票据权利，但是其对出票人及承兑人的民事权利并未丧失。其次，交通银行徐州分行收取了全部的票据款，但其并未在票据已过承诺期及权利期后，将该款返还出票人徐州福森进出口有限公司，该行继续持有票款已构成不当得利。最后，安徽教育出版社向交通银行徐州分行承兑时才得知涉案票据款仍被该行占有，而该行拒绝付款构成侵权，故安徽教育出版社主张票据利益的诉讼时效起算点应为提示付款被拒之日即2020年4月1日，该社于当年即向一审法院提起本案诉讼，该社主张权利之时并未超过诉讼时效期间，交通银行徐州分行应当向该社支付票据利益款100万元。   （三）票据到期被拒绝付款后，持票人有权追索其前手   票据追索权，是指持票人在汇票到期被拒绝付款或不获承兑或有其他法定原因时，对于其前手（背书人、出票人以及其他债务人）可以请求偿还汇票金额、利息及费用的权利。票据追索权是第二顺位权利，只有在向付款人行使付款请求权而不得时，才可行使票据追索权。被追索人可以为多人，且对持票人承担连带责任，被追索人包括全部前手背书人、出票人、承兑人、保证人等。需要注意的是，相比付款请求权两年的票据时效，持票人对前手的追索权只有六个月，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起算。   案例：山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初2604号德州天森空调设备有限公司与中铁三局集团建筑安装工程有限公司、江苏友安消防工程有限公司山西分公司票据追索权纠纷   法院认为：《中华人民共和国票据法》第六十一条“拒绝付款”的规定，不仅包括付款人明确表示“拒绝付款”的情况，付款人客观上无力履行付款义务也应属于拒绝付款的情形。“拒绝证明、退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的”规定中的证明，即拒绝承兑或者拒绝付款的证明。根据原告提供的2018年7月10日宝塔石化集团财务有限公司的公告及宝塔石化集团财务有限公司直至庭审结束时仍未实际兑付的事实，原告德州天森已实际被拒绝付款，故案涉票据已实际被拒绝付款。德州天森经连续背书，取得案涉票据，系合法票据持有人。被告江苏友安消防山西分公司答辩认为原告德州天森主张票据权利已经超过六个月的票据权利时效期间，追索权因此消灭。原告德州天森提交向案涉票据前手各背书人邮寄的汇票拒付告知暨催告付款函，载明公司享有追索权，请求案涉票据前手背书人对付款承担连带责任，并提交邮寄回执，可以证明原告德州天森在汇票被实际拒绝付款之日起六个月之内向其前手发出追索通知，故本院认为德州天森向本案各被告发出追索通知时（即发出汇票拒付告知暨催告付款函时）未超过六个月的票据权利时效期间，德州天森可以对其前手主张票据权利。   二、持票人可基于基础法律关系起诉其直接前手   对于持票人的直接前手，持票人既可基于票据法律关系也可基于基础法律关系（买卖合同关系）主张权利。当事人未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬，法律并未禁止接受汇票的卖方在票据无法承兑的情况下依据基础法律关系请求交付票据的买方另行支付货款，持票人有权以基础法律关系要求其直接前手付款。但也不排除法院为了保护前手的再追索权选择驳回持票人以基础法律关系主张付款的请求。   案例1：济南市中级人民法院(2021)鲁01民终952号山东济钢合金材料科技有限公司与章丘新东大机械配件有限公司买卖合同纠纷   法院认为：案涉票据目前状态为非拒付追索待清偿。因案涉票据为电子银行承兑汇票，根据目前电子商业汇票系统，若该种类型汇票承兑人对于持票人提示付款不应答，持票人客观上无法通过电子商业汇票系统取得拒付证明。综合宝塔石化集团财务有限公司发布的相关公告，新东大公司亦向承兑人宝塔石化集团财务有限公司现场提交材料，至今未获得兑付。综上，应当视为票据已被“拒绝付款”。新东大公司取得货款的权利并未实现，有权基于双方之间的买卖合同请求济钢合金公司支付款项。   案例2、江西省高级人民法院（2020）赣民再119号上海鑫旺钢铁有限公司、赣州江钨钨合金有限公司买卖合同纠纷   法院认为：在本案所涉电子银行承兑汇票至今未能兑付的情况下，持票人江钨钨合金公司享有两种请求权，即基于买卖合同法律关系的原因债权请求权和基于票据债权债务关系的票据追索请求权，江钨钨合金公司有权择一选择票据权利或者原因债权提起诉讼。但因电子银行承兑汇票为有价证券权利凭证，故江钨钨合金公司在以原因债权主张权利的同时，应当将原票据返还鑫旺钢铁公司，以保障鑫旺钢铁公司可以向前手及出票人、承兑人再行主张票据权利。由于本案电子银行承兑汇票目前仍处于无法返还给鑫旺钢铁公司的状态，为保障鑫旺钢铁公司的票据追索权，本院对江钨钨合金公司基于买卖合同法律关系要求鑫旺钢铁公司支付案涉汇票对应的600万元款项并承担逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。江钨钨合金公司可以依法行使其票据权利，另行向宝塔石化集团财务有限公司、鑫旺钢铁公司或其前手主张票据权利。   三、持票人或被追索权人的再追索权   再追索权是经其他票据权利人追索而清偿了票据债务的票据债务人，取得票据后向其前手再为追索的权利。被追索人清偿相应票据款后，可以向其他汇票债务人行使再追索权，期限自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。但如前文所述，并非所有的持票人都会以票据关系主张，不排除持票人以基础法律关系主张付款并得到法院支持的可能。被持票人以基础法律关系起诉其直接前手，清偿基础法律关系所生债务的同时客观上产生了案涉票据被清偿的结果，持票人应当将案涉票据交付给该前手，该前手享有票据再追索权。   案例：浙江省杭州市萧山区人民法院(2020)浙0109民初7899号鞍钢金固（杭州）金属材料有限公司、洪建龙、杭州明宁化工有限公司票据纠纷   法院认为：案涉电子银行承兑汇票背书连续，多棱新材料股份有限公司为合法持票人。现因案涉电子银行承兑汇票到期不能兑付，多棱新材料股份有限公司依据买卖合同纠纷起诉鞍钢金固（杭州）金属材料有限公司，而后鞍钢金固（杭州）金属材料有限公司依据生效判决向多棱新材料股份有限公司支付了相应款项，该付款行为虽非基于票据关系所为，但清偿基础法律关系所产生的债务的同时客观上使得相应票据债务亦得以清偿。鞍钢金固（杭州）金属材料有限公司清偿债务后，与持票人享有同一权利，故其享有向其前手再追索的权利。   四、小结   票据在市场流通中确有其存在的优势，但在票据到期付款人拒绝承兑时，也确实存在付出更多时间和精力得到相应金额支付的风险。票据到期后，持票人应当及时提示付款，避免自身权利受损。在票据无法得到承兑的情况下，持票人可以基于票据关系向所有票据债务人主张付款，也可以基于基础法律关系向其直接前手主张付款。被持票人追索后，非票据付款人的前手享有再追索权，但需要在清偿日或者被提起诉讼之日起三个月内行使。值得注意的是，若持票人以基础法律关系主张付款，其直接前手在清偿债务后就票据是否享有再追索权在实务中仍有所争议。本所律师认为，在直接前手基于基础法律关系清偿债务后，客观上产生了案涉票据被清偿的结果，持票人应当将票据交付给直接前手，此时直接前手享有票据再追索权，诉讼时效自被起诉或清偿之日起算。

2022-07-05

地产视角：施工班组是否可以向发包人主张工程款或劳务费？

一、问题的提出   裁判文书中，经常提到“施工班组”的概念，且常和“实际施工人”“包工头”“农民工”结合在一起。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；“包工头”非专业术语，是指不具备用工主体资格的个人承包商，其通过转包、违法分包手段获取工程，违法招揽农民工进行劳务作业，向农民工支付劳务报酬，从而与农民工之间形成工程项目管理中的最小组织单元—— “施工班组”。   如上所述，“施工班组”与发包人之间，至少被“包工头”“实际施工人”“施工总承包人”所隔离。那么，“施工班组”是否有权向发包人主张工程价款或劳务费？如有，其主张权利的依据是什么？本文拟结合司法裁判观点进行分析。   二、司法裁判观点   关于应否支持施工班组向发包人主张工程价款或劳务费，司法实践大致存在三种观点：一是，施工班组不属于法律意义上的实际施工人，无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号》第四十三条之规定，要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任；二是，施工班组无权依据《保障农民工工资支付条例》第29条之规定，要求发包人在欠付工程款范围内先行垫付被拖欠的农民工工资；三是，施工班组有权要求发包人在欠付工程款范围内先行垫付被拖欠的农民工工资。具体裁判观点如下：   （一）施工班组不属于法律意义上的实际施工人，不享有突破合同相对性，要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任的权利。   如(2019)最高法民申5594号判决认为：……彭云瑞是淮安明发商业广场项目的实际施工人；……乐殿平为彭云瑞承包施工的淮安明发商业广场C地块项目中的泥水班组负责人……乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，……乐殿平以司法解释第二十六条为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据。   如(2022)鲁14民终263号判决认为：……实际施工人不应包括劳务作业承包方。本案中，发包人金铭武城分公司与国基德州分公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，作为承包人的国基德州分公司与森茂公司签订《劳务合同》，森茂公司作为劳务作业承包方，其雇佣刘吉海从事木工劳务，因此，刘吉海不是该工程的实际施工人，……该案案由应为劳务合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。刘吉海无权突破合同相对性，向涉案工程发包方、总承包方主张工程款。   （二）施工班组无权依据《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人在欠付工程价款范围内先行垫付被拖欠的农民工工资。   如(2021)青01民终2341号判决认为：北京华基晟德公司与张家志签订《内部班组承包协议》属劳务合同……张家志的劳务款理应由该合同的相对方北京华基晟德公司支付。北京华基晟德公司现以江苏省建筑工程集团有限公司欠付其工程款为由请求江苏省建筑工程集团有限公司和西宁红星美凯龙公司向张家志支付劳务费的上诉理由无据可依，本院不予支持。   （三）原则上，施工班组有权依据《保障农民工工资支付条例》规定，要求发包人在欠付工程款范围内先行垫付被拖欠的农民工工资，但在举证责任分配方面，司法裁判不一。    1、施工班组应就“发包人未按照合同约定及时拨付工程款”的事实与“农民工工资拖欠”的结果之间存在因果关系承担举证责任。   如(2021)鲁02民终15249号判决认为：辛唯未提交有效证据证明融创公司在本案中符合《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款的规定的“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠”的情形，其据此主张融创公司作为建设单位应当先行垫付农民工工资，对欠付劳务费及利息承担连带给付责任，依据不足，本院不予采纳。辛唯系劳务班组人员，并非建筑、劳务公司，无论涉案工程是否存在违法分包、转包事实，融创公司都不符合应当承担连带付款责任的法定情形。   如 (2021)鄂05民终3489号判决认为：2020年5月1日起实施的国务院《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款规定：“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。”由此，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同相对性的情形，是建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致拖欠农民工工资。而在本案中，建设单位宜昌房投公司已向总承包人中建三局支付工程总价款的90%即三亿左右，总承包人中建三局已向违法分包人众志鑫成公司支付工程款1284万元，中建三局未向众志鑫成公司支付剩余工程款的原因是由于法院协执及质保问题。因此，本案中不存在因建设单位宜昌房投公司因素而导致的众志鑫成公司未向徐阳涛支付工程款的情况。基于人民法院对建筑业各方主体应坚持平等保护的原则，在保护包头工、农民工利益的同时，也不应损害有资质的建筑施工企业、发包人的合法权益，……一审法院未认定宜昌房投公司在欠付建设工程价款范围内对众志鑫成公司的下欠债务承担责任，并无不当。   2、在发包人与施工总承包人尚未进行结算的情况下，施工班组主张发包人以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠农民工工资的条件不成就。（以下部分案例是对实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的裁判观点，可以参照适用）。   如(2021)最高法民终339号判决认为：李海军、崔有良主张中发源公司应在欠付工程款范围内承担责任。……案涉时代广场并未完工，中发源公司与黄瓦台公司亦未进行结算，仅能确定黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司欠付李海军、崔有良工程款的事实。中发源公司是否欠付黄瓦台公司、黄瓦台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李海军、崔有良向中发源公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。   如(2021)辽03民终4477号判决认为：海城华源公司（发包人）并未与适格主体进行有效结算，故本案中发包方是否存在确定的尚欠工程款数额并不明确，而海城华源公司与刘方平或其他适格主体对工程款的审核结算目前亦未进行，且该结算可能涉及其他主体间的法律关系，故本案中尚无法确定发包方是否存在尚欠工程款的情况，因此，一审法院驳回曲明国要求发包方在未给付工程款范围内承担给付责任的诉求、曲明国可在案涉工程结算完后另行提起诉讼均无不当。   如(2021)鲁0113民初3673号判决认为：马占峰主张涉案项目系庞汇公司发包给铖达公司，故依据《保障农民工工资支付条例》的相关规定，庞汇公司应向其支付劳务费。对此本院认为，因庞汇公司及铖达公司均未到庭参加诉讼，庞汇公司是否未按约向铖达公司支付工程款等事实无法查明，且马占峰明确表明其是受铖达公司雇佣，亦由铖达公司与其进行结算，故马占峰请求判令庞汇公司支付其劳务费的主张，本院不予支持。   3、在发包人与施工总承包人尚未进行结算的情况下，发包人应就“已结清工程款”承担举证责任，否则，施工班组有权要求发包人以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠农民工工资。   如(2021)粤20民终9286号判决认为：《保障农民工工资支付条例》第二十九条第二款规定，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资；……本案中，南网能源公司确认尚未与总承包方中联达公司结算，亦未提供证据证明已结清工程款，根据上述条例第二十九条第二款规定，南网能源公司应在未结清中联达公司工程款范围内对陈志鹏的劳务报酬承担垫付责任；   如(2021)辽10民终2036号判决认为：建设单位应当按照约定及时拨付工程款，并将工人费用及时足额发放。建设单位未按合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。上诉人上达公司与被上诉人隆鑫公司之间工程款未结算完毕双方均无争议，同时该纠纷正在另案诉讼程序中，一审法院认定上达公司所欠工程款超过郑成伟等41人主张的工资数，故判令上达公司承担工人工资的连带责任，该事实认定如果与另案有冲突，双方可另行解决本案争议。上达公司的连带责任范围应以尚欠工程款为限。   三、法律分析   根据法律、行政法规、司法解释的规定，结合司法实践中的类案裁判规则，对施工班组是否有权向发包人主张权利，或者说，就发包人而言，如何规避自身向从未接触的施工班组承担责任，进行如下法律分析：   1、施工班组向发包人主张权利，违背公平原则，不应成为司法裁判导向。   施工班组不是建设工程合同纠纷项下的合同主体，不是实际施工人，不是民商事案件中所应当考虑的范围，其利益保护，更应该属于行政建设主管部门的职能范畴，且实践中，农民工工资保证金制度、银行保函制度、劳动监察制度等均成为其维护合法权益的通道。   站在发包人角度，若《保障农民工工资支付条例》条款允许施工班组向其提起诉讼，使得发包人常常莫名其妙被起诉，随之而来的还有财产保全。这对发包人极不公平。发包人需要耗费很大的诉讼精力、在纷繁的案件中证明自己已经不存在工程欠款，或者通过财产置换的方式实现账户解封以维护正常经营，实际上使其处于一种丧失安全感的不安定之中：一方面，不知道何时又会被起诉、查封；另一方面，不知道承包人为何没有将工程款足额支付给下游的分包队伍、班组。此外，实践中也存在承包人或分包队伍因经营不善，无力支付实际施工人工程款、班组工资，会协商虚构债权、虚假诉讼等，从而损害发包人权益。   2、施工班组无权要求发包人向其支付工程款。 有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）法释〔2020〕25号》第四十三条之规定，要求发包人在欠付建设工程价款范围承担责任的主体仅为“实际施工人”；而《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7条明确规定，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。   故，施工班组无权提起建设工程施工合同纠纷，要求发包人向其支付工程款，对此观点，司法裁判也较为统一。   3、施工班组要求发包人先行垫付被拖欠的农民工工资，应承担较大的举证责任，且司法实践中应从严掌握。   首先，施工班组应就“发包人未按照合同约定及时拨付工程款”与“农民工工资拖欠”之间存在直接因果关系，承担举证责任；而认定是否具有“因果关系”，可从发包人的付款金额、付款比例、劳务费所占比重、以及未付款原因等因素综合考量，并非只要有“欠付工程款”的事实和“拖欠农民工工资”的事实，就简单粗暴认定发包人应承担“垫付”责任； 其次，在发包人与施工总承包人尚未进行结算的情况下，由于发包人是否欠付工程款、以及欠付金额等事实均无法查清，为避免侵犯其他主体的权益，亦未避免诉累，应认定施工班组要求发包人在欠付工程款范围内承担垫付责任的条件不成就； 第三，在发包人与施工总承包人尚未进行结算的情况下，只要发包人合理解释尚未结算并非出于拖延的目的，同时能够证明其目前不欠付进度款，如提供月进度报表、款项支付凭证等，即应认定其尚不欠工程款，无须承担“垫付”责任。   四、结语   《保障农民工工资支付条例》规定发包人以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资，该条款导致发包人无辜涉诉，且司法实践裁判不一，亦遭理论界诟病，其存在的唯一基础在于“农民工利益的特殊保护”这一立场；随着农民工利益保障制度的日益健全、完善，施工班组利用该条款作为“挡箭牌”的时日不多。   就发包人而言，虽然“涉诉”确系“无辜”，但一旦涉诉，若想脱身，功夫还在日常，比如将人工费用及时足

2022-07-04

建设工程施工合同纠纷先行判决案

案件描述 A公司为民营企业，具有房地产开发经营资质。B公司具有建筑工程施工总承包特级资质。2017年,A公司通过邀请招标的方式确定B公司作为其投资开发的某住宅工程的施工单位。B公司承包了A公司投资开发的施工工程。双方就工程签订了两份合同，即“黑白”合同。实际履行合同中明确约定“承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同时,发包人可通知承包人立即解除合同,并按有关法律处理。承包人逾期超过30天仍无赶工措施的,发包人有权解除合同。”   后在合同履行过程中，B公司以上合峰会导致工程停产、停运、材料费、人工费上涨为由,要求工期顺延并要求调高材料费、人工费，且要求A公司向其支付损失。对此，双方未达成一致。此后，部分工程处于停工或半停工状态。A公司多次催告,B公司仍拒绝复工。2018年,A公司依照合同约定向B公司邮寄解除合同通知函,通知B公司解除双方签订的项目总承包合同(实际履行合同）。后B公司收到该解除通知。同年，A公司提起诉讼,请求确认涉案合同已解除,并要求B公司支付违约金并赔偿损失。   诉讼思路   诉讼的关键点，确认两份合同哪一份是实际履行合同以及B公司的违约行为。本案中B公司在发给A公司工程款支付申请表中所填的合同编号及合同金额均与A公司在诉讼中提供的施工合同完全相符，故A公司提供的合同是双方实际履行合同,是双方真实意思表示,不违背法律、行政法规的强制性规定,系有效合同,双方均应按该合同约定全面履行各自义务。   A公司依照实际履行合同约定向B公司邮寄送达解除合同通知,B公司收到该解除通知后未提异议,庭审中B公司认可合同已经解除的事实且B公司自认自某日停止工程施工,故A公司请求确认其提供的涉案合同已经解除,符合法律规定。   鉴于本案A公司请求确认合同已解除的诉讼请求,事实清楚，且A公司的其他诉讼请求较为复杂，根据《中华人民共和国民事诉讼法》“先行判决”的相关法律规定，为了防止停工损失的继续扩大，A公司申请法院作出先行判决确认合同已解除。   诉讼结果   基于以上事实和相关法律规定，法院作出先行判决,判决确认合同已解除，对A公司其他诉讼请求,待查明相关事实后再行判决。   意义描述   本案是利用先行判决诉讼思路解决建设工程施工合同纠纷案件。原告请求确认合同已解除的诉讼请求，事实清楚，为了防止停工损失的继续扩大，原告依据相关法律规定，申请法院先行判决，先行判决合同已解除，对原告其他诉讼请求，因较为复杂，待查明有关事实后再行判决。先行判决，是为了面对疑难案件和当事人诉讼请求多个，在一部分事实清楚的情况下，能够保障及时获得判决，防止诉讼拖延，提高诉讼效率。      

2022-06-27