视点 | 关于企业破产业务中税收滞纳金能否超过税款本金数额问题的探讨

近几年，企业破产案件数量逐年增加，从受理破产申请到宣告企业破产，再到企业税务登记注销，会涉及一系列的税收问题，容易引发涉税争议。本文就企业破产业务中涉及的税收滞纳金能否超过税款本金数额问题进行探讨。   根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条规定，纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。该规定并未限制滞纳金的上限，只要纳税人欠税就会一直计算，直至税款缴清为止。   根据《国家税务总局关于税收征管若干事项的公告》（国家税务总局公告2019年第48号）规定，企业所欠税款、滞纳金、罚款，以及因特别纳税调整产生的利息，以人民法院裁定受理破产申请之日为截止日计算确定。《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。   2012年8月22日，国家税务总局纳税服务司对纳税人关于税收滞纳金是否可以超过本金提问时答复说：“税收滞纳金的加收，按照征管法执行，不适用行政强制法，不存在是否能超出税款本金的问题。如滞纳金加收数据超过本金，按征管法的规定进行加收。”   在司法审判中，部分法院认为税收滞纳金不能超过本金。例如，在国家税务总局济南市槐荫区税务局与山东省建材物资总公司破产债权确认纠纷一案[案号：（2019）鲁01民终4926号]中，济南市中级人民法院的裁判观点为：加收滞纳金系纳税人未在法律规定期限内完税的一种处罚举措，系行政强制执行的一种方式。《中华人民共和国行政强制法》第四十五条第二款规定，“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额”。建材公司管理人认定的滞纳金数额，符合法律规定。对于槐荫区税务局要求建材公司管理人确认超出本金的税款滞纳金，不符合法律规定，不应支持。   另外，在平山县敬业冶炼有限公司与国家税务总局平山县税务局南甸税务分局、国家税务总局平山县税务局税务行政管理（税务）一案[案号：(2020)冀0131行初7号]中，河北省平山县人民法院的裁判观点为：对本案滞纳金远远超过税款，参照《中华人民共和国行政强制法》第四十五条规定：“行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”本案中，国家税务总局平山县税务局南甸税务分局、国家税务总局平山县税务局实际对平山县敬业冶炼有限公司1997年11月1日至1997年11月30日税款2439975.08元加收了14397072.96元滞纳金，该滞纳金计算明显不当，应予纠正，滞纳金的数额以不超出滞纳税款的数额2439975.08元为宜，除应纳税款2439975.08元及滞纳金2439975.08元外，国家税务总局平山县税务局南甸税务分局、国家税务总局平山县税务局多收平山县敬业冶炼有限公司的滞纳金11957097.88元应予退还。   作为税款滞纳金，到底适用哪部法律？有观点认为《中华人民共和国税收征收管理法》属于特别法，《中华人民共和国行政强制法》属于普通法，根据《中华人民共和国立法法》的规定，特别法优于普通法，在计算税款滞纳金时应适用《中华人民共和国税收征收管理法》。也有观点认为，税务机关也属行政机构，其对纳税人的强制执行措施同样受《中华人民共和国行政强制法》的约束，因此，在计算税款滞纳金时不能超过税款本金。总之，在目前的税收环境、法制环境下，税收滞纳金能否超过税款本金数额仍是一个有争议的话题。   在破产业务中，建议管理人对破产业务中涉及的税收滞纳金能否超过税款本金数额问题，应当积极与主管税务机关进行沟通、协调，尽可能的避免引起涉税争议，或者引起其他责任纠纷。依法合规处理破产程序中的税收问题，有效的规避的执业风险，推动破产业务顺利进行。

2023-06-01

公益的力量 | 众成清泰律师事务所副主任周家魁律师受邀为重汽集团“民法典宣传月”活动作民法典专题讲座

民法典是一部具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿的法典，是真正意义上“以人民为中心”的民法典。为深入学习贯彻习近平法治思想，落实总书记关于加强民法典学习宣传的重要指示精神，重汽集团2023年5月围绕民法典普法宣传开展了一系列学习教育活动，掀起了普法宣传新高潮。   2022年5月27日，重汽集团本部邀请众成清泰律师事务所副主任周家魁律师以《民法典亮点解读》为主题对民法典的重点内容进行了全面细致的解读，让参培的线上线下200余名员工更加深刻的理解到《民法典》对于公司运营的具体影响、对员工生活的具体影响，增强了员工的法治意识和权利意识，普及了民事法律知识，提高了员工的法律风险意识。     本次讲座中，周家魁律师分别从“《民法典》对营商环境及公司运营的重要影响”以及“《民法典》对员工生活的重要影响”两方面为员工进行《民法典》解读。通过对总则编、物权编、合同编、人格权编和侵权责任编部分条文的精讲，同时配合案例加以解析为公司及员工提示了在公司运营以及日常生活中可能遇到的法律风险，并相应的提出了防范措施。   民法典是“社会生活百科全书”，通过重点学习《民法典》相关法律知识，特别是调整交易关系的合同制度、担保制度，调整侵权诉求关系的侵权责任制度，调整市场主体的代理制度等一系列制度，全面强化了重汽集团员工的风险防范意识，获得一致好评。   众成清泰（济南）律师事务所充分贯彻党的二十大精神，深入开展法治宣传教育。积极承担律所的社会责任，组织律师成立公益法律宣讲团。定期开展法治进校园，法治进村居，法治进企业等一系列公益法律宣讲活动，增强全民法治观念，取得良好的社会效益。

2023-06-01

动态 | 众成清泰济南所赵开勇律师受邀为济南轨道交通集团有限公司开展建设工程施工阶段法律风险防控培训

5月31日，众成清泰（济南）律师事务所高级合伙人、管委会委员、城建房地产二部主任赵开勇律师，受邀为济南轨道交通集团有限公司开展“发包人视角下建设工程施工阶段法律风险防控”专题法律培训。     赵开勇律师结合实务经验，从建设工程施工领域比较突出的通知及信函往来问题、工期问题、质量问题、工程造价与结算问题、转包分包问题、农民工欠薪处理问题、工程档案管理问题以及建设工程施工合同纠纷处理技巧等九个方面，对发包人在建设工程施工阶段可能出现的法律风险以及如何进行风险防控等问题进行了讲解。赵律师结合各类典型案例，对济南轨道交通集团有限公司发展过程中可能出现的法律问题进行了重点剖析，多角度提出了应对策略及专业性建议，并对工作人员提出的具体问题及疑问一一进行解答。济南轨道交通集团有限公司相关部门以及子公司领导、相关工作人员参加培训，参训人员对赵律师授课给予高度评价。      

2023-05-31

视点 | 关于企业破产业务中滞纳金问题的分析

近几年，企业破产案件数量逐年增加，从受理破产申请到宣告企业破产，再到企业税务登记注销，会涉及一系列的税收问题，容易引发涉税争议。本文就企业破产业务中涉及的滞纳金问题进行探讨。   一、破产案件受理前形成的税收滞纳金的性质   《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》（法释[2012]9号）规定，税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉，人民法院应依法受理。依照企业破产法、税收征收管理法的有关规定，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。   二、破产申请受理前产生的社保滞纳金是否属于破产债权   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《企业破产法司法解释（三）》）第三条规定，破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第六十一条规定，下列债权不属于破产债权：（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金。该规定与上述《企业破产法司法解释（三）》第三条规定的精神是一致的。   《江苏省高级人民法院民事审判第二庭关于印发〈破产案件审理指南（修订版）〉的通知》 （苏高法电〔2017〕794号）认为：“七、破产债权及清偿顺序……下列债权不属于破产债权：一是行政、司法机关对债务人的罚款、罚金以及其他有关费用。二是债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金。……”《深圳市中级人民法院关于印发〈破产案件债权审核认定指引〉的通知》（深中法发〔2017〕5号）第五十四条也认为：“债权人申报的下列债权不予认定：（一）行政、司法机关对债务人的罚款、罚金及其他有关费用；（二）债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；……”上述两份文件均规定“迟延利息和滞纳金不属于破产债权”。   在国家税务总局黟县税务局与黄山智恒投资有限公司普通破产债权确认纠纷一案[案号：（2019）皖1023民初363号]中，税务机关认为根据《企业破产法司法解释（三）》第三条规定“破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认”，应以破产受理的时间点为节点来确认破产债权。即破产受理之前的社会保险费滞纳金属于破产债权。但安徽省黟县人民法院认为，该法律规定并不能反推破产申请受理前产生的该条表述的滞纳金、加倍支付的迟延利息可确认为破产债权。社会保险费滞纳金带有惩罚性，具有特定实施对象，若确定为破产债权，实际受惩罚的是全体债权人，这有违该措施的本意和破产法公平保护全体债权人的精神。最终法院驳回税务机关的诉讼请求。   对于“破产申请受理前产生的社保滞纳金是否属于破产债权”的问题一直存有争议，有的司法判例确定为破产债权，有的司法判例不确认为破产债权。我国并非判例法国家，且每个案例的细节千差万别，上述案件的裁判观点提供了新的思路，即“社会保险费滞纳金带有惩罚性，具有特定实施对象。若确定为破产债权，实际受惩罚的是全体债权人，有违破产法公平保护全体债权人的精神。”   在破产业务中，建议管理人对破产业务中涉及的税收滞纳金问题应当高度重视，积极与主管税务机关进行沟通、协调，尽可能的避免引起涉税争议，或者引起其他责任纠纷。依法合规处理破产程序中的税收问题，有效的规避的执业风险，推动破产业务顺利进行。

2023-05-30

动态 | 众成清泰仁布所成立“民族团结 村居法律顾问”律师团，为西藏日喀则市仁布县73个村居实现执业律师服务全覆盖

为认真贯彻落实习近平总书记关于民族团结工作的重要指示精神，立足发挥司法行政关机职能作用，扎实做好公共法律服务工作，山东众成清泰律师事务所在西藏日喀则市仁布县司法局的大力指导和积极帮助下，于2023年4月下旬成立了由张伟、程守法、何泽锋、张传伟、窦小鹏、赵纪傲、卢宗菊、蔡本杰、张军、林静、张为、林爱梨、葛晓威、杜丰君、宋祥潇、金正纯、刘文文、王伟等18名执业律师组成的“民族团结 村居法律顾问”律师团。     仁布县地处藏南雅鲁藏布江中游河谷地带，喜马拉雅山中段北坡和冈底斯山东段南坡，境内山高谷深、沟壑纵横，山脉大多呈东西走向，最高峰为东南角的乃钦康桑峰，海拔7191 米，山顶终年积雪不化。全县总面积2124平方公里，地势东高西低，北部和南部均为高原山地。全县有一半地区的海拔在4000米以上，东部5个乡平均海拔在4000米以上，西部3乡1镇平均海拔在3700米以上。由于仁布县公共法律服务中心等主要法律服务资源位于德吉林镇，居住在偏远地区的藏族同胞由于交通不便限制，在面临法律问题时无法得到及时解决。     5月上旬，众成清泰仁布分所积极与仁布县司法局沟通，结合仁布县各个村居的实际情况，开展律师团队的对接服务。在众成清泰仁布分所的积极沟通协调下，18名律师与仁布县八乡一镇73个村居实现结对服务，采用“线上 线下”或“线下”方式，由内地律师担任“线上”律师，仁布分所律师担任“线下”律师，免费为73个行政村免费服务，服务范围涉及村居依法治理、法律咨询和法律援助、法治宣传教育、参与人民调解等工作。   目前，仁布县全部行政村居已经同众成清泰律师团律师分别签订聘任合同，并颁发村居法律顾问聘书，在村居醒目位置放置公示牌，公布民族团结村居法律顾问律师的姓名、联系方式，切实为村民提供 “民族团结法律顾问”免费法律服务，方便及时联系法律顾问为村委会提供免费法律咨询，全面形成了以县级公法中心和众成清泰律师事务所总所统一指导、仁布分所具体负责和日常法律服务的工作架构，实现在目前有限的法律资源条件下公共法律服务进一步延伸至乡村基层。   通过“民族团结 村居法律顾问”活动，进一步做好执业律师担任村居法律顾问工作，解决了仁布县村居法律顾问由执业律师担任的瓶颈问题，实现了内地与西藏法律资源的共享，巩固和发展了平等、团结、互助、和谐的社会主义民族关系，为助力乡村振兴提供了有力的公共法律服务保障。众成清泰律师所将以“民族团结村居法律顾问”活动为契机，不断深化法治乡村建设，持续加大乡村普法力度，深入贯彻全面推进民族团结进步事业，铸牢中华民族共同体意识，为把西藏建成全国民族团结进步模范区做出更大贡献。

2023-05-29

视点 | 集资诈骗罪之辩点梳理

坊间有句传言：“成功了就是传奇企业家，失败了就是集资诈骗犯罪分子”，公司的经营、项目的发展都离不开资金的支撑，因此，集资就成为许多人扩大经营规模的手段。但实践中有一些不法人员通过诈骗的手段非法集资，非法占有他人的集资款，造成他人经济损失的，会构成集资诈骗罪。   一、集资诈骗罪法律规定   《刑法》第192条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。   二、集资诈骗罪量刑规则   1、个人集资诈骗数额在10万元以上为“数额较大”，单位集资诈骗数额在50万元以上为“数额较大”，应予立案追诉，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金； 2、个人集资诈骗数额在30万元以上为“数额巨大”（特殊情形为24万），单位集资诈骗数额在150万元以上为“数额巨大”（特殊情形为120万），处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金； 3、个人集资诈骗数额在100万元以上为“数额特别巨大”（特殊情形为80万），单位集资诈骗数额在500万元以上为“数额特别巨大”（特殊情形为400万），处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产； 其他（特别）严重情节是指：（1）假冒国家机关或公益性组织实施集资诈骗的；(2) 造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的；（3）被害人主要为残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的。   三、集资诈骗罪必须同时具备三个要件   1、以非法占有为目的； 2、使用诈骗方法； 3、非法集资。   四、集资诈骗罪辩点       第一类、无罪辩点   无罪辩点一、行为人不具有非法占有目的   最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律 若干问题的解释（2022）规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”： (一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的； (二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的； (三)携带集资款逃匿的； (四)将集资款用于违法犯罪活动的； (五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的； (六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的； (七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的； (八)其他可以认定非法占有目的的情形。   集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。   不具有非法占用目的的表现：   （一）在案证据并未反映行为人有大肆挥霍或非法转移财产的行为。   （二）在资金出现周转问题后，行为人采取个人筹集资金、与相对人结算或确认债务数额等积极措施能够印证主观上不具有非法占有目的。   （三）行为人将吸收的资金主要用于正常的生产经营活动中，不属于具有非法占有目的之情形。   无罪辩点二、行为人没有使用“诈骗方法”   “诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。实践中，行为人经常采取的方法有：编造实际上并不存在的企业或者企业计划，伪造有关批件，以能够取得高回报的养殖、种植、生产产品等为名，骗取社会公众信任，使人相信其投入一定能够获得几倍几十倍的回报，而其实这些绝大多数都是子虚乌有。   客观上没有实施诈骗手段进行集资的具体表现为：   （一）无证据证明行为人有实施诈骗的故意。   （二）行为人客观上没有实施诈骗行为，主观上无骗取客户投资的共同故意。   （三）行为人没有采取虚构集资用途、以虚假的证明文件和高回报率为诱饵骗取集资款等诈骗手段进行集资。   （四）行为人吸收资金属履行单位安排的职务活动，对单位收取款项后的用途及去向不知情。   无罪辩点三、未实施非法吸收公众存款行为。   行为人的借款对象为其战友、同事、亲戚、朋友等特定人员，并非社会不特定的对象，非社会公众。   无罪辩点四、证据不足之辩    由于集资诈骗罪必然会涉及数额计核的问题，因此以《报告书》《计核报告》等形式存在的鉴定意见，是集资诈骗罪的关键证据，从鉴定意见入手，进行证据不足之辩，往往会有奇效。   辩护律师可通过鉴定意见制作过程中的委托单位、鉴定单位、鉴定方法、过程、材料等方面质证，审查鉴定意见是否具备证据资格、证明力大小等。       第二类、轻罪辩点：不构成集资诈骗罪，构成非法吸收公众存款罪   认定被告人是否构成集资诈骗罪，应重点关注资金“来”与“去”的情况。如行为人只是根据单位安排履行职务参与了吸收资金，但对单位收取款项后的用途及去向不知情，则应以非法吸收公众存款罪定罪处罚，不应定性为集资诈骗罪； 集资款项去向尚未查明的，也不能认定行为人对集资款项具有非法占有目的。       第三类、罪轻辩点   罪轻辩点一、构成单位犯罪，非个人犯罪，应以单位犯罪追究刑事责任；   罪轻辩点二、犯罪数额之辩   集资诈骗的数额应该以行为人实际骗取的数额计算；对于案发前已经归还的部分，应当予以扣除；但对于行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除；行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。   罪轻辩点三：地位作用之辩   集资诈骗犯罪多以团伙形式发生，应对各个单位人员的地位、作用、涉案金额进行区别处理，对在单位内部不涉及集资诈骗行为的人员，不应做犯罪处理；对涉及集资诈骗行为，但在单位中并非主要责任人员的人，则应根据其涉案金额以及金额的来(是否从亲友)等入手，与主要责任人员区分开来，以获得较轻处罚。  

2023-05-29

动态 | 众成清泰济南所高级合伙人殷会力、张钦博律师参加山东省工信系统地市巡回普法活动（第三场）并为企业法律体检

5月24日，2023年度全省工信系统地市巡回普法活动（第三场）在东营市举办，本次活动主要目的是引领工业企业数字化转型，帮助中小企业创新发展，促进新经济发展，为工业经济转型升级、创新发展提供政策支持和法治保障。省工业和信息化厅政策法规处、省瞪羚企业发展促进会、省物联网协会、人工智能协会、东营工信部门的有关负责人及东营市的114家企业的负责人参加活动。众成清泰（济南）律师事务所高级合伙人殷会力、张钦博，律师李爽、姚润梓作为巡回普法宣讲团队成员受邀参加本次活动。     宣讲会由省工业和信息化厅法规处三级调研、副处长张志博主持，省物联网协会、人工智能协会秘书长苏冠群围绕工业互联网赋能企业转型相关措施政策进行分析，省瞪羚企业发展促进会秘书长曾大伟针对瞪羚（独角兽）企业的培育认定进行讲解。会议指出，发展瞪羚（独角兽）企业、工业互联网是推动中小企业创新发展的重要举措，是实体经济数字化转型的关键支撑。近年来，省工业和信息化厅致力于深化新旧动能转换，推动传统工业企业转型升级，促进中小企业创新发展，提高企业创新能力，稳步推进工业经济高质量发展。   座谈会由省工业和信息化厅法规处三级调研、副处长张志博主持，众成清泰（济南）律师事务所殷会力、张钦博、李爽、姚润梓律师为企业进行法律体检，通过与参会企业进行沟通交流，对企业在经营过程中遇到的合同纠纷、侵权纠纷、劳动争议等问题给予现场解答，还就工程建设各阶段风险防控、知识产权维护、股权投融资风险防控等问题提出了相应法律建议。众成清泰律师事务所作为山东省工业和信息化厅常年法律顾问，将积极助力新旧动能转换，推动企业转型升级，在企业发展创新过程中提供法律支持，帮助企业向瞪羚（独角兽）企业方向发展，为全省工业经济数字化转型、新经济创新发展贡献法律专业力量。

2023-05-25

视点 | “一带一路”视阈下投资争端解决机制的不完美改革

摘要：“一带一路”地缘经济的发展增加了该区域内投资机会的同时，也带来了更多的投资纠纷问题。但ISDS作为解决投资者与东道国投资争端的机制逐渐显现出了效率低，费用高以及缺失透明度等问题。截至目前，国际上对ISDS改革并未达成一致意见，且每种改革措施各有利弊，均不完美。中国在选择ISDS机制改革方式时，应坚持ISDS渐进式改革，并积极构建“一带一路”国际投资争端解决机构以及推广ADR机制以保障中国海外投资者的投资利益。   关键词： 一带一路，ISDS改革，国际投资，仲裁   一、引言   2013年习近平主席提出旨在推动全球经贸治理体系变革，推动构建人类命运共同体的“一带一路”伟大战略。中国秉持着“共商、共建、共享”的理念在过去的9年里中国与171个国家和国际组织，签署了205份共建“一带一路”合作文件。[1]中国与沿线国家投资合作程度逐渐加深，但是在各国政治、文化、经济多样化的背景下，投资者与东道国的纠纷不可避免。[2]   近年来随着交至“国际投资争端解决中心”（ICSID）的案件增多，投资者与国家间争端解决机制（ISDS）耗时长，费用高，透明度低等问题逐渐暴露。[3]因此，学界开始重视ISDS机制所暴露的缺陷并提出了许多不同的改进意见，如Anthea Roberts认为ISDS机制改革方式主要有三种：渐进式、系统性和范式改革[4]。即继续沿袭ISDS机制，在此基础上进行改革，如建立上诉机构[5]；放弃现有的ISDS转而建立投资法院或者彻底废弃ISDS机制，从而求助于国内司法体系。[6]此外，建立“一带一路”国际投资争端解决机构以及专门的调解机构都有助于国际投资争端的解决。但是，每一种改革措施都是不完美的，也就是不能满足“一带一路”沿线所有的国家的需求，因此在所有不完美选项种取长补短，逐步革新国际投资争端解决机制是为上策。   本文拟从ISDS面临的困境出发，首先，分析目前ISDS机制的各种缺点，如透明度低，仲裁员公正性无法保证等。其次，基于“一带一路”背景并结合“一带一路”投资风险特点，进一步讨论主流的ISDS改革方式对“一带一路”战略的影响。最后，以中国为视角，分析每一个改革方式的不完美之处，并对改革方式的取舍提出建议。   二、ISDS机制评述   国际投资争端主要矛盾集中在投资者与东道国之间，传统的国家之间的争端解决机制（如WTO）不足以有效解决现存矛盾。ISDS机制在此背景下应运而生。   （一）简述ISDS机制   ISDS指的是投资者认为东道国违反了国际投资协定（IIAs）中保护投资者利益的义务，通过仲裁来解决投资争端的一种方式[7]。投资争端自人们有能力跨越边境运输货物开始便存在了。随着国际贸易的增加，经济较发达国家更加希望将本国的资本或者商品输送到其他国家，但是拉丁美洲、亚洲、非洲等地区国有化运动兴起让资本输出国犹豫是否在没有充分法律保证下继续对外投资[8]。对于投资者来说，在没有ISDS机制以前，资本输入国对外国投资者的资产进行征收时，一般只能通过东道国国内司法途径救济或者外交途径救济。如果选择东道国国内法院体系维护自身的权益，出于对国内利益的保护，法院可能不会完全按照公平原则来处理纠纷，这不利于保障外国投资者利益 [9]。因此，投资者更愿意选择国际仲裁来维护自身权益而不是国内法院。[10]在ISDS的框架下，投资者与东道国之间的投资争端可以通过非东道国国民组成仲裁庭进行仲裁，这个程序更加公平有效[11]。1958年《纽约公约》的签署使得国外仲裁裁决对于签署国有了执行效力，促进了更多投资者希望通过仲裁的方式维护自身权利。德国与巴基斯坦在1959年签订双边投资协定（BIT）第一次引入了ISDS条款，之后附属于世界银行的独立机构ICSID以及联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL)共同致力于制定ISDS规则并不断提出改革意见以减少投资者与国家之间的投资争端解决的政治干预从而在法律层面使ISDS机制更加公平[11]。发展中国家希望通过外来投资帮助本国发展经济，而外国投资者在这个过程中也打开了东道国市场并有所盈利。ISDS保护外国投资者权益并推动国际投资的目的与投资者和国家互利共赢的目标相契合[12]，因此包括北美自由贸易协议（NAFTA）在内的越来越多的双、多边投资协定包含了ISDS条款。   在1990s以前，IIAs几乎不涉及ISDS，[13]之后伴随着外国直接投资（FDI)激增，IIAs数量也快速增加[14]。截止到2020年一共签订了3360个IIAs[15]，而其中大部分的BITs都采用了ISDS来解决投资争端 [14]。2020年ISDS案件量已经达到了1104件[16]。   （二）ISDS的缺陷   1、透明度低与仲裁裁决缺乏一致性   虽然仲裁是一个有效保护外国投资者免受国内法院不公正对待的方法，同时“一裁终局”的高效率和保密性较高可以保护“商业秘密”这两个特点是仲裁对于司法的优势，但这同样为解决投资者与国家之间的纠纷带来了困扰。在投资者和国家投资纠纷中个人利益与公共利益是不可分割的，国际投资仲裁具有个人物品的特征，是由契约和市场力量所支配的，特别是从仲裁员任命上可以体现；同时国际投资仲裁也具有“公共物品”的特点，仲裁结果要保护公共利益，因为仲裁内容与一国公民利益息息相关[17]，因此“商业秘密”在ISDS中不应该具有核心地位。2007年，玻利维亚以透明度不高为理由向ICSID提交了退出声明，此后厄瓜多尔等国家也退出了ICSID，由此对于透明度的担忧达到临界点[18]。在ISDS机制中，透明度与信息公开，仲裁通知，相关程序文件及其提交和最终的裁决都有关系，也就是说，ISDS存在着不公开程序文件，诉讼过程保密，公民很难得知仲裁信息等弊端。[19]   尽管关于透明度的规则已经被包含在了许多IIAs中，比如欧盟与新加坡等国的贸易协议等，UNCITRAL第三工作组报告中也对透明度问题进行了强调，对于如何提高ISDS中的透明度也在不断尝试改革[20]，但效果不明显。透明度不高不仅仅影响信息公开，还会降低仲裁结果的可预测性和一致性。导致仲裁裁决缺乏一致性的原因有很多，比如，仲裁基于不同的投资规则，BITs规定较为模糊和陈旧，以及不同的仲裁机构得出的结果可能不一样。但是，透明度依然是造成仲裁结果可预测性低的重要原因。在投资仲裁中，判例的作用显著。尽管ISDS的裁决对于之后的仲裁庭没有约束力，但维持裁判的稳定性也是仲裁员的责任，仲裁员无法及时获得之前的判例使得仲裁员在处理类似案件时无法在参考先例的情况下审理案件，加之仲裁员对于同样条款的解释会采用不同方法，导致结果出现差异甚至相反。[21]   2、诉讼成本过高   ISDS的成本分为时间成本和金钱成本。2014年Daniel教授曾对部分案件诉讼时常进行过统计，在其收集的案件中平均诉讼时常达到了48.9个月，申请人胜诉的案件平均时长高达55个月。尤其在遇到特殊情况下，诉讼时间超过了129个月，时间成本及其巨大[22]。金钱成本可以大致可分为调解阶段费用，仲裁庭费用，律师费以及裁决之后赔偿的费用等。早在1960年，Seidl-Hohenveldern主张“国际仲裁比常设的外国投资法院更有优势，特别是其费用较低更吸引外国投资者[23]。”但随着投资仲裁的发展，仲裁的费用逐渐升高。根据UNCITRAL第三工作组的报告，ISDS案件中每一方当事人平均花费在800万美元以上最高的可能会超过3000万美元[24]。仲裁庭的费用（主要包括支付给仲裁员的费用和仲裁程序的相关费用）是整个仲裁过程中费用较小的一项，然而据统计NAFTA的仲裁庭费用大约在100万美元到300万美元之间，ICSID案件中仲裁庭费用大约104万美元，UNCITRAL仲裁费用也要在140万美元[14]，这些费用对于投资者来讲也是不小的花费。除此之外律师费、专家证人等费用对于双方当事人也是颇为昂贵。   3、仲裁员缺乏公正性   ISDS仲裁都是临时组成，根据ICSID仲裁庭组成规则，一般情况来说仲裁庭由三人组成，当事人双方一方指定一名仲裁员，第三名双方协议选定或者仲裁中心指定[25]。ISDS仲裁继承了国际商事仲裁，仲裁员与国内法院的法官不同，一方面他们没有义务去维护东道国的宪法及法律，因此许多学者担心仲裁会赋予外国投资者更大的权利去挑战东道国的公共利益甚至危害国家安全。另一方面，法院的法官大多都是终身制或者长期任职，但是ISDS仲裁庭中的仲裁员许多都是律师，当事人需要付给他们高昂的仲裁费用。仲裁员接受任命以后难免会对其“雇主”更加用心，从而维持长期的业务[11]。此外，仲裁员的费用在时薪600美元以上，这种情况下遇到不符合仲裁标准的案件，仲裁员也不会立刻驳回案件[26]。同时，由于仲裁的私密性，仲裁员不必像法官一样对公众负责，这对于东道国的公共利益的保护会造成威胁。   4、其他缺陷   调解无论在法院诉讼还是仲裁中都是重要的一环，这原本是弥补仲裁低效率，节省仲裁费用的有效办法。但根据ICSID的数据截止到2021年一共有11个案子通过调解结案，可见调解在实践中运用较少[27]。除此之外，ISDS还缺少上诉机制，目前根据《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（《华盛顿公约》）仅能对仲裁进行程序行审查，对于仲裁结果的正确与一致性还不能进行实质性审查。   三、“一带一路”国际投资争端解决机制的多元化改革   对于投资者，构建多元化投资争端解决机制可为其在结合案件实际情况下在多种投资争端解决机制中选择一种最优方式从而和平，公正和高效的解决投资争议创造可能。对于中国而言，在“一带一路”背景下，坚持推动多元化的投资争端解决机制的发展在为本国投资者保驾护航的同时，可进一步保障国家利益。   （一）推进ICSID改革   中国于2019年7月向UNCITRAL第三工作组提交了《中国关于投资者与国家间争端解决机制改革的建议文件》，声明了中国立场。中国认为：“尽管ISDS机制存在缺乏纠错机制，缺乏稳定性和可预期性等问题，但是投资者与国家间投资争端解决机制仍是解决相关问题的重要解决方法，应通过改革积极完善，增强当事方对该机制的信心。”[28]在尚未构建“一带一路”专门投资争端解决机构的情况下，对ICSID进行渐进式改革有助于解决我国在“一带一路”战略背景下的投资争端的解决并可为日后建立专门争端解决机构打下基础。   1、设立仲裁上诉机构   从20世纪50年代开始，ISDS仲裁结果逐渐倾向于外国投资者。国家有义务平衡外国投资者和国家利益，过度保护投资人有违公平原则[29]。投资争端的公法属性使其区别于商事仲裁，因此“一裁终局”的特征也不能适应投资仲裁。商事仲裁满足仲裁双方对高效率，保护商业秘密的要求，但是在投资者和国家投资争端中，投资者的利益与东道国国家利益需要给予同等保护，甚至出于保护人类健康、世界环境的考虑，应重点保护公共利益。基于此，设立ICSID上诉机构有利于平衡当事方利益。早在2004年ICSID秘书处就提出了设立仲裁上诉机构的想法。UNCITRAL第三工作组对于建立上诉机构的运营提出了多种议案，其中包括上诉的审查范围，可上诉的情形，上诉效力以及时间期限等等[30]。在设计ICSID上诉机构时，可以借鉴WTO上诉机构的模式。例如，上诉机构由3或7人构成并将一审仲裁员和上诉机构人员相分离。规定严格时间限制从提起上诉到作出决定在12个月以内。上诉审查的范围也不必将全案重新审查，仅就“法律错误”和明显的事实错误进行审查即可。同时，要发挥ICSID秘书处的作用，这也是确保ICSID争端解决程序和结果一致性的重要一环[31]。   2、提高ICSID的透明度   上文讨论了国际投资仲裁的高私密性会导致仲裁的一致性和可预测性降低，因此自2006年修改ICSID仲裁规则开始，提

2023-05-23

动态 | 众成清泰（济南）队以“小组第一”成功晋级第三届济南律协足球赛八强

初夏盈盈，激情洋溢。2023年5月21日，经过激烈角逐，众成清泰（济南）队经过第四场小组赛的激烈比拼，以小组第一的成绩顺利晋级足球赛八强！   5月13日，第三届济南市律师五人制足球赛在济南鲸锐足球公园拉开帷幕。 本届足球赛事由济南市律师协会组织，共有20支球队、200余名律师参赛。比赛采取“小组赛单循环 淘汰赛”方式，20支球队被划分为四个小组，将展开为期近一个月的赛程。       众成清泰（济南）队与北京德恒、国浩济南、北京百瑞、文渊阁FC同分在A组。在首场比赛失利的情况下，足球队员们及时调整心态、积极备战，经过四场小组赛的激烈比拼，最终以三胜一负积9分，小组第一的成绩顺利晋级八强！ 场上足球队员气势饱满、斗志昂扬，精彩纷呈，场下众成清泰啦啦队员欢呼鼓舞，加油助威！   5月28日，众成清泰（济南）队将在鲸锐足球公园与C组第二名展开四分之一决赛的角逐，期待队员们的精彩表现！！     日落归山海，足球归少年。愿本次参赛的每一位队员始于兴趣、久于热爱、忠于坚持。在忙碌的工作之余，快乐工作，健康生活！

2023-05-22

视点 | 破产程序中终止或解除劳动合同实务操作研究

导  语   企业进入不同的破产程序（含清算、重整、和解），对劳动合同的履行、终止或解除会产生不同影响。宣告破产，劳动合同终止；破产重整或和解，劳动合同可解除。但劳动合同是自然终止或解除，还是经通知（或协议）终止或解除，现行法律并未作出明确规定，管理人在实务操作中也有不同做法。   本文拟对不同破产程序中劳动合同终止或解除的法律依据、时间节点、终止或解除的方式、相关权利义务安排等问题加以梳理，以期为管理人提供借鉴。   一、破产清算中劳动合同的解除或终止   （一）破产宣告前劳动合同解除   企业进入破产清算程序后，有的管理人以法院受理破产申请的时间为基准日，书面通知职工解除劳动合同；有的管理人以企业进入破产清算程序后停止营业时间为基准日，书面通知职工解除劳动合同；有的管理人在调查了解清楚企业职工的基本情况后，书面通知职工解除劳动合同；有的管理人在企业进入破产清算程序后，与职工协商解除劳动合同。   （二）破产宣告后劳动合同终止   企业被人民法院裁定宣告破产后，有的管理人认为裁定宣告破产之日，劳动合同自然终止，无需书面通知职工；有的管理人认为裁定宣告破产之日，劳动合同终止，但需要书面通知职工劳动合同终止；有的管理人认为裁定宣告破产后，需要书面通知职工劳动合同终止，书面通知送达日为劳动合同终止日。   （三）解除或终止劳动合同管理人实务操作建议   1、破产宣告前的实务操作建议   （1）解除劳动合同的基准日。   法律没有明确规定破产清算程序中企业解除劳动合同的基准日。在债权人利益最大化前提下，管理人可在考虑企业是否继续营业、是否存在清算转重整或和解的可能、对职工情况的了解等因素的基础上，自由裁量解除劳动合同的基准日。   （2）解除劳动合同的方式。   第一，协商解除劳动合同。 依据《劳动合同法》第三十六条规定，与职工协商解除劳动合同。   第二，企业单方解除劳动合同。 企业与职工无法协商解除劳动合同的，依据《劳动合同法实施条例》第十九条第（十二）项、第（十四）项规定，企业可书面通知职工解除劳动合同。书面通知解除劳动合同前，企业应当事先将解除理由通知工会，并向职工支付经济补偿金，出具劳动合同解除证明，办理档案和社会保险关系转移手续。   第三，经济性裁员。 根据《劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项规定，企业单方裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告后，可协商解除或单方解除劳动合同。   2、破产宣告后的实务操作建议   （1）书面通知劳动合同终止。   宣告破产后劳动合同自然终止的观点，不符合管理人管理企业财产和营业事务需要职工予以配合的实际情况，也容易与职工就劳动合同终止产生争议。宣告破产后劳动合同终止，宜理解为宣告破产是劳动合同终止的法定事由，管理人以此为由书面通知职工终止劳动合同，或者与职工订立终止劳动合同协议，向职工出具终止劳动合同证明、支付经济补偿金、办理工作交接、社保档案关系转移。   中国人民大学法学院王欣新教授认为[1]，在破产清算、和解或重整程序中，均存在企业继续营业的情况。经人民法院许可或债权人会议决议，企业需要继续营业的，宣告破产就意味劳动合同自然终止，劳动者不问是否继续营业，扔下工作就走，显然是不可行的。将宣告破产视为终止劳动合同的法定事由之一，更具有可行性。何时终止劳动合同，取决于管理人在法定事由发生后何时与劳动者办理终止劳动合同的相关手续。   （2）宣告破产裁定作出日为劳动合同终止日。   实务操作中，存在劳动合同终止日是裁定作出日、裁定送达日、终止劳动合同通知送达日之争。以“《劳动合同法》第四十四条第（四）项”为关键词，在威科先行裁判文书数据库中检索到19篇中级人民法院的裁判文书，(2020)鲁11民初394号民事判决书等大多数裁判文书认为，宣告破产的民事裁定书作出之日，劳动合同终止；(2018)鲁17民终2209号民事判决书等少数几篇裁判文书认为，宣告破产的民事裁定书送达之日，劳动合同终止。没有裁判文书认为终止通知到达之日，劳动合同终止。最高人民法院发布的《人民法院破产程序法律文书样式（试行）》36号文书样式规定，宣告企业破产用的民事裁定书自即日起生效。企业被宣告破产后，劳动合同终止的时间节点是宣告破产的民事裁定书作出之日。   综上，企业被人民法院宣告破产后，管理人应当及时书面通知职工劳动合同终止，劳动合同自宣告破产的裁定作出之日终止。   二、破产重整中劳动合同的解除   （一）破产重整模式与劳动合同解除   1、存续式重整与劳动合同是否解除   存续式重整，王欣新教授认为，通过债务减免、延期清偿以及债转股等方式解决债务负担，并辅之以企业法人治理结构、经营管理的改善，注册资本的核减或增加，乃至营业的转变或资产的置换等措施，达到企业重建再生之目的。其标志性的特点，是保持原企业的法人资格存续，在原企业的外壳之内进行重整，虽然企业的股东可能会发生变更[2]。   （1）保留劳动合同。   2018年9月11日，甲公司进入破产重整程序。重整期间，管理人以“继续营业保留必要的职工储备，以备随时开工生产”由，没有与80名职工解除劳动合同。2019年6月3日，包括甲公司在内的八家公司进入实质合并重整程序。2020年9月30日，破产受理法院裁定批准实质合并重整计划，终止八家公司的破产重整程序。重整计划执行期间，甲公司与所有职工解除劳动合同[3]。   根据重整目的和重整计划要求，甲公司在重整期间保留了与职工的劳动合同，重整计划执行期间则全部解除劳动合同。   （2）解除劳动合同。   2017年11月9日，乙公司进入破产重整程序。重整期间，乙公司管理人依据《劳动合同法》第四十一条规定，制定了职工安置方案，决定自2018年6月1日起与所有职工解除劳动合同[4]。   根据重整目的，乙公司在重整期间解除与所有职工的劳动合同。   2、清算式重整与劳动合同是否解除   清算式重整，理论界和实务界尚未有确切含义。有律所认为[5]，清算式重整就是在破产企业重整过程中参照清算程序对债务人财产进行拍卖、分配等，而不再转为清算程序；或者，将债务人财产清算方案作为重整计划的一部分。债务人财产清算后，并不必然导致企业主体资格消灭或不消灭。有律所认为[6]，清算式重整就是参照破产清算程序得出普通债权清偿率，并以此为基础，引进战略投资人，免除超额部分，实现企业的断尾重生。清算式重整集破产清算的效率价值以及重整程序的挽救功能优势，对债务人资产处置变现清偿债权，保留债务人企业法人资格。   （1）保留劳动合同。   2016年12月29日，上海浦东新区人民法院作出(2016)沪0115民破7号-8号民事裁定书，批准丙公司重整计划，终止重整程序。重整计划规定，丙公司以清算式重整方式，整体处置老旧主营业务资产，保留新型制造类业务和生产服务型业务，重整主体依然存续[7]。重整计划执行期间，重整主体持续经营新型制造类业务和生产服务型业务，与部分职工保留劳动合同。   2022年9月20日，江苏省如皋市人民法院作出(2020)苏0682破20号之四民事裁定书，批准丁公司清算式重整计划。重整计划规定，丁公司资产分为重整资产和处置资产，将重整资产与处置资产、公司债务剥离。重整资产经评估后通过网上竞拍方式处置，竞拍价高者即为重整投资人。重整投资人向管理人支付拍卖价款后，受让丁公司100%股权，形成重整后的新丁公司。重整投资人及新丁公司对丁公司债务不承担责任，重整投资人负责新丁公司财产管理和营业事务。丁公司与6名职工的劳动合同保留至重整资产竟拍成交时止[8]。   根据重整目的和重整计划要求，在重整期间和重整计划执行期间，丙、丁公司保留或部分保留与职工的劳动合同。   （2）解除劳动合同。   2022年8月8日，福建省宁德市中级人民法院作出（2020）闽09破2号之四民事裁定书，批准戊公司清算式重整计划，终止重整程序。重整计划规定，由重整投资人提供资金对戊公司进行清算式重整，公司性质及主体资格不变，重整投资资金用于支付破产费用、共益债务及清偿债务，重整投资人将按照法院批准的重整计划获得戊公司100%股权及对应资产的实际控制权（不包括货币资产），债务人的负债将按照重整计划予以剥离。重整计划执行期间，与全部职工协商解除劳动合同，清偿结欠的工资和支付经济补偿金[9]。   根据重整目的和重整计划要求，戊公司在重整期间保留劳动合同，在重整计划执行期间解除劳动合同。   3、出售式重整与劳动合同是否解除   出售式重整，又称事业让与型重整，是将债务人具有活力的营业事业之全部或主要部分出售让与他人，使之在新的企业中得以继续经营存续，而以转让所得对价即继续营业价值，以及未转让遗留财产的清算所得即清算价值，清偿债权人[10]。   （1）保留劳动合同。   2021年7月5日，湖南省永州市冷水滩区人民法院作出（2019）湘1103破2号之二民事裁定书，批准己公司股权出售式重整计划。重整计划规定，以评估价值30,508,365.06元为起拍价，将己公司的整体资产上挂阿里破产资产拍卖平台，拍卖所得价款用于根据重整计划的规定支付重整费用、清偿各类债务，重整投资人取得己公司100%股权；己公司的企业法人性质及市场主体资格不变，所有生产资质、体系认证、专利等无形资产予以保留；公司生产不停、队伍不散、市场不丢，持续进行经营[11]。   根据重整目的和重整计划要求，己公司在重整期间和重整计划执行期间，保留了与职工的劳动合同。   （2）解除劳动合同。   2019年3月20日，吉林省辽源市中级人民法院作出（2018）吉04民破3-6号民事裁定书，批准庚公司资产出售式重整计划，终止重整程序。重整计划规定，庚公司所欠职工债权全额清偿，重整投资人整体收购庚公司全部有效资产并接收全部职工[12]。   根据重整目的和重整计划要求，庚公司在重整计划执行期间，解除所有职工劳动合同，由重整投资人全部接收。   4、预重整与劳动合同是否解除   预重整，是指为及时有效对接司法重整，相关当事人在向人民法院申请破产重整的同时，以短期内可以实现债务人庭外重组为由请求人民法院予以支持，人民法院对相关申请预案进行合法性、可行性审查，同意在破申程序内，由相关当事人聘请专业中介机构或者申请人民法院指定临时管理人，自行开展庭外重组，人民法院给予相应法律指导、监督和必要司法协调的程序机制[13]。   （1）保留劳动合同。   2022年3月10日，江苏省常熟市人民法院作出（2021）苏0581破申6号决定书和121号决定书，依法对辛公司和壬公司启动预重整。   2022年9月8日，法院作出（2022）苏0581破64号、65号民事裁定书，认为两公司在预重整期间，已有明确的意向投资人并提交预重整方案，虽担保债权组和普通债权组未通过预重整方案，但两公司仍具有重整价值，故裁定受理辛公司和壬公司破产重整，2022年10月19日，法院作出（2022）苏0581破64号、65号之一民事裁定书，裁定两公司合并破产重整。2023年2月22日，法院作出（2022）苏0581破64号、65号之六民事裁定书，裁定批准两公司的重整计划，终止重整程序。预重整方案规定，临时管理人将预重整方案提交债权人表决后，申请法院裁定转入重整程序，然后以预重整方案为基础制定重整计划草案。重整计划草案经债权人会议表决通过和法院裁定批准后，通过网络竞拍方式确定重整投资人和投资金额。重整投资人向管理人支付对价后，取得两公司100%股权及对应的公司资产，两公司法人资格保留，业务

2023-05-22