专业研究
Professional Studies
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2023-04
动态 | 众成清泰仁布所参加中国法律援助基金会“学习贯彻党的二十大精神全力推进‘四个工程’建设”座谈会并进行发言
4月1日上午，中国法律援助基金会召开“学习贯彻党的二十大精神 全力推进‘四个工程’建设”座谈会在北京召开，中国法律援助基金会理事长赵大程讲话，中国法律援助基金会秘书长、部分理事、监事，中国法律援助基金会法律援助项目的志愿者通过线上线下相结合的方式参加会议。 赵大程同志指出，要以习近平新时代中国特色社会主义思想和习近平法治思想为指引，以全心全意服务困难群众为己任，以提升自身的服务能力为基础，脚踏实地把党的二十大精神贯彻落实好，用实际行动推进中国式现代化建设。奋力推进服务、募资、宣传、质效“四个工程”建设，把“四个工程”的建设成果落实到受援群体的法律援助需求上，体现到人民群众的法治获得感上，为推进全面依法治国、建设法治中国作出新贡献。希望广大志愿者们始终坚持正确政治方向，始终坚持为人民服务的宗旨定位，努力在平凡的工作中做出不平凡的业绩，争做新时代法治中国建设的实践者。 会上，众成清泰仁布分所的张伟律师代表“援藏律师服务团”律师志愿者做《全面贯彻落实党的二十大精神、踔厉奋发共筑复兴梦想》的主题发言，表示要认真落实习总书记“要加快解决有些地方没有律师和欠发达地区律师资源不足问题，决不允许普通群众打不起官司”等重要指示，不忘初心，牢记使命，扎根乡村基层，打造基层普法和依法治理的有效阵地，用法治思维引领乡村建设，服务困难百姓的切实所需，争做推进“四个工程”的宣传者、实践者和推动者，继续为雪域高原更好、更快发展做出新的贡献。
2023-04-04
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2023-04
动态 | 众成清泰济南所方权律师受聘成为山东省妇女儿童发展基金会第一届法律智库专家
2023年3月31日，山东省妇女儿童发展基金会召开第六届理事会第四次会议，山东众成清泰（济南）律师事务所合伙人方权律师受邀出席会议，并受聘担任山东省妇女儿童发展基金会第一届法律智库专家，聘期三年。 省人大常委会原副主任、省妇女儿童发展基金会理事长尹慧敏，省妇联党组书记、主席孙丰华等领导出席了本次会议并讲话。 孙丰华在讲话中对基金会工作给予充分肯定。她指出，要坚持强基固本，不断加强基金会自身建设，坚持党的领导，落实“依法治善”要求，健全完善工作机制，搭牢组织架构，注重项目评估，做好信息公开，加强队伍建设，推进妇女儿童慈善事业规范化、制度化、专业化发展。 尹慧敏为基金会的法律智库专家颁发了聘书。 方权律师受聘成为山东省妇女儿童发展基金会法律智库专家，是山东省妇女儿童发展基金会落实“以法治善”要求的体现，充分反映了基金会对律师服务公益事业，参与基金会法治建设的肯定，也反映出基金会对众成清泰律师专业能力的信任。方权律师表示，今后将以更饱满的热情，积极参与基金会的法律服务工作，为推进妇女儿童慈善事业规范化、制度化、专业化发展贡献自己的力量。
2023-04-04
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2023-04
动态 | 众成清泰济南所国际业务访问团拜访泰华商恒(青岛)联营律师事务所
4月1日，山东众成清泰律师事务所副主任、山东众成清泰（济南）律师事务所副主任、国际业务分管主任于鹏，国际业务中心主任苏娜、金融部律师于越，国际业务中心律师毛宇坤、李嘉恒、杜丰君、邱学达、张潇雨等一行8人组成访问交流团来到泰华商恒(青岛)联营律师事务所访问交流。 泰华商恒(青岛)联营律师事务所主任李明均、泰恒程源(烟台)联营律师事务所主任王建军，泰华商恒(青岛)联营律师事务所执行主任张庆、副主任栾静等对访问交流团进行热情的接待并安排交流分享会。 三年前的4月1日恰好是泰华商恒正式获批成立的日子，栾静副主任结合三年间的艰辛与收获，从设立情况、人员构成、制度建设以及联营所在法律服务市场中的定位、优势、未来展业规划和发展机遇等多个维度对泰华商恒的整体情况作了详细的介绍和分享。 李明均主任在过程中又对于每个部分进行深度重点解读和剖析，在业务发展过程中扬长避短，运用平台化思维，搭建包括各国际商事争议解决机构、境外律所、公证机构、境内外高校等全方位、多层次、立体化多机构联动的涉外法律服务平台，总结出联营所的发展需要结合“政府需求主导、差异化、本地化”的特点，扎根于本地自贸试验区，为政府机关、自贸区主管部门、国内涉外企业、境外合作企业提供有针对性的涉外法律服务。 王建军主任在交流会中也对泰恒程源的发展情况做了详细的介绍和分享，介绍泰恒程源业务发展中以政府机关、主管部门、企业联合会、当地重点涉外企业作为主要服务对象的四大支点，结合烟台当地法律服务市场的特点，以“海洋经济”为重点专业方向，致力于为客户提供特色、专业的涉外法律服务。 苏娜主任对众成清泰济南所国际业务中心的最新情况做了介绍，表示在泰华商恒、泰恒程源的发展历程和发展思路中获得很多新的启发。 于鹏主任根据当前国际形势和国内涉外法律服务的最新变化，对山东涉外法律服务的开展和济南区域鲁港澳联营所进展、资源优势进行分析和梳理。于主任对泰华商恒和泰恒程源的无私分享表达由衷的感谢并对青岛、烟台两地联营所业务发展思路、团队建设等方面给与高度评价。于鹏主任发出倡议，未来济南联营所设立后，三地联营所进行全面联动，将三地交流常态化，充分发挥各地联营港澳律所的资源优势，共同为鲁港澳及全球客户提供专业、高效、全面的涉外法律服务。于鹏主任的倡议也得到与会人员的广泛认同和积极响应。 分享会的最后，与会人员对涉港澳及海外资本与金融法律服务、海关及关税筹划、自贸区平台创新服务、海外资产配置、国际商事争议解决等目前已经成熟的优质法律服务产品进行深入交流讨论。
2023-04-03
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2023-03
引言 现在，越来越多的人选择走出婚姻的围城，随之而来的财产分割便成为双方一项十分棘手的问题，特别是有的结婚时间很短就面临离婚，这时，如果财产被对方分走一半，对于另一方来讲就有失公平。为了避免、减少麻烦与财产损失，越来越多的夫妻会选择在婚姻关系存续期间订婚前、婚后财产协议，将财产预先处理。那么，夫妻财产约定的效力又如何呢？ 热点聚焦 我国适用的法定财产制是婚后所得共同制。所谓 “婚后所得共同制”就是如果男女双方结婚，没有明确书面约定改变财产制度，且没有《中华人民共和国民法典》规定的属于夫妻一方的个人财产之外的财产，都是夫妻共同共有。所以，一方为了避免离婚带来的财产损失，往往会与另一方签订夫妻财产协议。这种财产约定对双方都具有法律约束力。对于能够即时履行且已经交付的动产一方无权行使撤销权。但如果涉及到不动产时，双方未依据夫妻财产协议约定履行相应的过户手续，且该协议未约定为不可撤销的条款，则该协议有可能会面临被撤销的风险。 司法实务 对于实践中一方婚前或婚姻存续期间将自己个人不动产通过夫妻财产协议约定给予另一方，但未办理过户登记的，离婚时，一方主张撤销该财产协议，而另一方主张继续履行的，应如何操作？ 在司法实践中，虽然没有统一的裁判尺度，但有两种不同的裁判思路。一是认为夫妻之间有关财产的约定，只要系夫妻双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，就应当认定为有效且对双方产生法律上的拘束力的约定。二是认为夫妻有关财产的约定合法有效，但依据赠与合同的相关规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”;“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”;“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”婚姻家庭领域的协议常常涉及财产权属的条款，对于此类协议的订立、有效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。 笔者认为 夫妻之间约定将不动产归一方所有属于财产约定的内容，该约定对双方具有法律约束力。但涉及一方未按约定办理变更登记有可能会面临被撤销的风险。 1、若一方将个人名下的不动产约定归另一方所有，但因未归还完贷款而无法办理过户登记或因其他原因未办理过户登记的，另一方是否有权要求继续履行？ （1）对于夫妻一方所有的财产，其个人享有完全的所有权，可以自行实施处分行为，当然可以约定给予另一方。但如果没有办理过户，且该协议约定了不可撤销的条款，应该尊重双方当事人在签订该财产约定时的意识自治，不可撤销。一方就有义务协助另一方办理过户登记手续。 （2）结合最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释(一)理解与适用相关规定,《民法典》婚姻家庭编对夫妻财产关系的规定属于特别规定，应当优先适用《民法典》婚姻家庭编的规定，故夫妻之间有关房产协议的约定无需经过物权变动手续，应当按照约定处理。 （3）夫妻间房产给予本质上是夫妻财产制契约，因该行为以身份关系为基础，且往往带有维系感情或与对方永久共同生活之目的，因此应首先推定为夫妻财产制契约较为合理，理应直接适用夫妻约定财产制的规定。 2、因为我国目前对不动产物权变动原则上采用登记生效主义，如果未按照协议的约定办理过户手续，在合同法语境下，一方应当享有任意撤销权。 一方依据财产协议约定将不动产给予另一方，在没有办理过户手续之前，依照合同编的有关法律规定是可以撤销的。我国不动产物权变动采用的是登记生效主义原则，因此，尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与，人民法院对赠与房产一方离婚时主张撤销赠与合同的请求应予以支持。 法律条文 1、《中华人民共和国民法典》第二百零九条第1款规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。 2、《中华人民共和国民法典》第六百五十八规定:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不适用前款规定。 3、《中华人民共和国民法典》第四百六十四条第2款规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。 4、《中华人民共和国民法典》第一千零六十五条规定：男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。
2023-03-30
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2023-03
【简述】 法人虽然具有独立的主体地位，但是作为一个抽象组织体，法人的意志必然由具体自然人进行对外表达。在我国的法人制度设计中，法定代表人天然享有以法人名义进行民事法律行为的职权。因此，《民法典》《公司法》《市场主体登记管理条例》等法律、行政法规对法定代表人进行了多方面规制，遗憾的是，法定代表人的退出依然存在诸多困境。有限公司系营利性法人的最普遍形态，本文以有限公司的法定代表人退出作为视角进行简要分析，为相应问题的实践处理提供一点思路。 一、法定代表人的概念 民法典规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。 二、有限公司法定代表人的法定要求 民法典规定，执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。 公司法规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。 从前述规定中，我们不难看出有限公司的法定代表人属于章程确定的事项，是公司法人的登记事项。在范围上，法定代表人应当具有董事长、执行董事或者经理的职务身份。 三、有限公司董事长、执行董事、经理及其资格禁止 1.董事长、执行董事 公司法规定，有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定，国有独资公司的董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定；股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。 董事长、执行董事的法定职权包括，股东会会议的主持，董事会会议的召集和主持等。 2.经理 公司法规定，有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。执行董事可以兼任公司经理。其中，国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘， 经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。 3.资格禁止 公司法规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因此，公司法对公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务完全约束有限公司董事长、执行董事、经理，即有限公司法定代表人也应当受此约束。 公司法对公司董事、监事、高级管理人员的资格禁止具体包括，无民事行为能力或者限制民事行为能力；因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；个人所负数额较大的债务到期未清偿等情形。 四、法定代表人变更的生效要件 前文已详细论述了法定代表人的法定要求和资格禁止，我们难免产生疑问，如果法定代表人在职务期间，发生资格禁止情形或者丧失了董事长、执行董事或者经理的职务身份，法定代表人是否当然退出？为了解决相关问题，我们要厘清法定代表人变更的生效要件，这个观点存在登记设权效力说和登记对抗效力说两种观点，限于篇幅，本文主要介绍主流观点。 1.法定代表人变更的对内生效 最高人民法院在真功夫餐饮管理有限公司、潘宇海等损害公司利益责任纠纷案【（2021）最高法民终2号】中认为，公司法定代表人的确定是公司通过章程表达全体股东共同意志的结果。《民事诉讼法解释》规定，法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外，这并不意味着公司法定代表人是公司登记机关赋予的。公司法定代表人登记只是行政机关对公司全体股东的法定代表人意思表示的确认。公司法定代表人依法登记具有对外公示效力，但不具有确定公司在法定代表人问题上真实意思表示的效力。同样，最高人民法院在北海荣钦养殖有限责任公司、北海市叶开养殖有限责任公司企业借贷纠纷再审审查与审判监督【（2021）最高法民申1232号】中认为，公司法定代表人的变更登记虽然具有公示效力，但未办理登记并非法定代表人变更的生效要件。 因此，公司法定代表人的变更系以公司通过章程表达全体股东共同意志的结果，适用于民事法律行为的效力规范。 2.法定代表人变更的对外生效 民法典规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。 最高人民法院公报案例北京公达房地产有限责任公司与北京祥和三峡房地产开发公司房地产开发合同纠纷再审案【（2009）民提字第76号】中认为，公司的法定代表人依法代表公司对外进行民事活动。法定代表人发生变更的，应当在工商管理部门办理变更登记。公司的法定代表人在对外签订合同时已经被上级单位决定停止职务，但未办理变更登记，公司以此主张合同无效的，人民法院不予支持。 最高人民法院公报案例中华环保科技集团有限公司与大拇指环保科技集团（福建）有限公司股东出资纠纷上诉案【(2014)民四终字第20号】中认为，法律规定对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。因此，环保科技公司作为大拇指公司的唯一股东，其作出的任命大拇指公司法定代表人的决议对大拇指公司具有约束力。 因此，法定代表人作为法人登记事项，具有对外的登记对抗效力，法定代表人在职务期间，发生资格禁止情形或者丧失了董事长、执行董事或者经理的职务身份，法定代表人并不是当然退出。 五、法定代表人的完整退出流程及困境 以章程规定有限公司经理担任法定代表人为例，法定代表人的变更的退出流程为，公司变更经理后依法进行变更登记。 而公司经理的变更原则上系公司董事会的职权，公司法规定，董事会行使决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项等职权。 由此，我们可以看出公司经理作为法定代表人的变更系以公司法人机关依法行使职权为重要前提。 同样，以章程规定有限公司董事长、执行董事为例，法定代表人的变更原则上也需要公司法人机关的规范行权作为前提，只是此时需要考虑到股东会、董事会的章定职权划分，以及拟任董事长是否具有董事职务身份等较多因素，本文仅取其意，不再赘述。 显而易见，法定代表人的退出困境主要来源于公司法人机关的不规范行权，如在公司僵局下，公司难以形成有效的机关决议，公司既无变更意愿，也无变更能力。 六、解困路径 为解决该困境问题，本文从如下几个方面进行探讨 1.法定代表人与公司的法律关系 目前，我国关于法定代表人与公司属于何种关系并无明确的法律规定，实践中存在多种不同的认识，其中，主流观点认为法定代表人与公司属于委托关系。 最高人民法院韦统兵、新疆宝塔房地产开发有限公司等请求变更公司登记纠纷民事再审案【(2022)最高法民再94号】中认为，法定代表人是对外代表公司从事民事活动的公司负责人，法定代表人登记依法具有公示效力。就公司内部而言，公司与法定代表人之间为委托法律关系，法定代表人代表权的基础是公司的授权，自公司任命时取得至免除任命时终止。公司权力机关依公司章程规定免去法定代表人的职务后，法定代表人的代表权即为终止。有限责任公司股东会依据章程规定免除公司法定代表人职务的，公司执行机关应当执行公司决议，依法办理公司法定代表人工商变更登记。 2. 法定代表人的任意解除行为是否发生法律效力 按照法定代表人的委托理论，法定代表人作为委托关系的当事人，原则上具有任意解除的权利，但是限于公司法关于对董事的辞任作出了需继续履职至接替者到任为止的要求，法定代表人的任意解除权可能会受到商组织法的限制。 最高人民法院北京中证万融医药投资集团有限公司、曹凤君公司决议纠纷再审案【(2017)最高法民再172号】中认为，公司和董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力。金恩淑、蔡孟杰分别于2011年10月31日和11月11日向世纪盛康公司提交了关于辞去世纪盛康公司董事职务的辞职书。其时，赵丙贤系世纪盛康公司法定代表人，可以依法代表世纪盛康公司，因其认可已经收到该两份辞职书，故金恩淑、蔡孟杰的辞职已经生效。 北京市海淀区人民法院付海洋与北京北航天华时代科技有限公司请求变更公司登记纠纷一审案【(2021)京0108民初58333号】中认为，依据公司法的规定，董事任期届满未及时改选，或董事任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选前，原董事仍应履行董事职务。付海洋即便辞去董事职务，在没有改选前，其仍应履行董事职务董事，何况，股东会亦未对其董事任职事项作出决议。无论付海洋是否离开天华公司，其经理职务的解聘亦需通过董事会作出决定。付海洋没有提举证据证明董事会已就其经理职务作出解聘决定，故付海洋仍为天华公司经理。付海洋在未经天华公司股东会、董事会决议的情况下，单方要求天华公司去除其董事、经理的身份，涤除其董事、经理登记缺乏事实及法律依据。 3.获得胜诉判决后的强制执行障碍 即便在获得胜诉判决后，法定代表人的退出依然存在执行障碍。 广东省仁化县人民法院黄钦胡、广东仁化县金盛实业有限公司等与公司有关的纠纷首次执行案【(2022)粤0224执387号】中认为，在执行过程中，因申请执行人与被执行人均表示无法选出新的法定代表人，本院发函至仁化县市场监督管理局询问能否涤除黄钦胡广东仁化县金盛实业有限公司法定代表人的身份，仁化县市场监督局复函表示仅就其职能和现行相关法律法规，其系统并无涤除有限公司的法定代表人的操作规范。因无法涤除广东仁化县金盛实业有限公司中黄钦胡法定代表人的身份，本案执行工作无法进行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条第六项的规定，裁定如下：终结（2022）粤0224执387号案件的执行。 综上，法定代表人的退出是一个系统性问题，本文挂一漏万，简要从以上六个方面进行了讨论。实践中，我们还需要至少从法定代表人本身、债权人、小股东等3个角度进行具体分析，在法律责任部分，除了民事责任外，我们也需要对相关的司法责任、行政责任，乃至刑事责任进行需要全面梳理，以解决工作中遇到的具体问题。
2023-03-29
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动态 | 众成清泰济南所于翠兰律师团队组织小额金融不良业务合作会议
3月27日下午，众成清泰（济南）律师事务所高级合伙人于翠兰律师、合伙人张浩律师、殷骥律师组织并参加了小额金融不良业务合作会议。 山东高速北银（上海）投资管理有限公司总裁王涛，山东金融资产交易中心有限公司总裁李薇华及公司领导刘海伟、陈强、张越，众诚基金公司领导陈思、牛玉波、李明业等出席并参加会议。 会中，于翠兰律师对各方正在进行的合作进行了总结和汇报。并向与会人员介绍了众成清泰（济南）律师事务所在小额金融不良资产处置业务中的经验，详细讲解了由众成清泰（济南）律师事务所开发的“网络系统批量处置小额金融业务法律服务产品”，以及与之相配套的网络工具。 与会领导充分肯定了于翠兰律师团队前期的服务成果，以及众成清泰济南所在小额金融不良资产处置业务中的前沿探索和业务展望。各方对正在合作中的相关项目进行了充分、细致的沟通。 此外，与会人员还从各自的业务领域出发，就各方在资产推介、供应链金融、挂牌配资、应急转贷等方向的经验和彼此间的业务交叉点进行了分享，并对未来众成清泰律师在各个领域可能提供的服务进行了充分探讨。 本次合作会议，切实的展现了资金、平台、服务三方角色在一个完整的业务流程中的闭环合作模式，增强了合作方之间的信任，进一步加深了合作关系。
2023-03-29
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动态 | 众成清泰济南所应邀参加第三届儒商大会东营市推介对接活动暨2023东营市投融资合作创新发展大会
2023年3月28日，第三届儒商大会东营市推介对接活动暨2023东营市投融资合作创新发展大会在山东省济南市蓝海御华大饭店举行。众成清泰（济南）律师事务所金融投资一部高级合伙人唐向东和部门主任朱维栋律师应邀参加会议。 本次大会由东营市人民政府、全联并购公会主办，东营市投资促进局 山东省并购联合会承办。山东省工商联、省发展改革委、省商务厅、省地方金融监管局、山东高速、省国投、省财金、恒丰银行、中泰证券、全国工商联、全联并购公会、中外企业家联合会、省并购联合会、部分世界500强及跨国公司等共计约140个机关、企事业单位参加。 众成清泰（济南）律师事务所作为山东省并购联合会的会员单位，全力协助和参与此次大会的各项工作。并积极向东营各级发改、财政、招商等管理部门、各平台公司、各融投企业推介众成清泰（济南）律师事务所在股权投资、企业并购、资产处置、金融专项服务等方面的优势，积极投入2023东营市投融资合作创新发展的法律服务工作中。
2023-03-29
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动态 | 济南市侨联“商量有侨”暨《济南市优化营商环境条例》法治宣传基层行活动在众成清泰律师事务所顺利召开
3月27日，济南市侨联主办，济南市侨联法工委及众成清泰律师事务所承办的“‘商量有侨’暨《济南市优化营商环境条例》法治宣传基层行活动”在众成清泰律师事务所顺利召开。 济南市侨联副主席、市侨联法工委主任、众成清泰律所副主任、北京所主任董一鸣，济南市侨联法工委副会长兼秘书长、众成清泰副主任周家魁现场参会。市侨联党组成员、副主席孙洪成主持会议。 此次活动为深入学习贯彻党的二十大精神，认真贯彻落实习近平法治思想，加强《济南市优化营商环境条例》宣传力度。同时充分发挥“商量工作室”作用，坚持问需问计问效于侨，提高为侨服务质量，持续优化营商环境，为我市“项目突破年”提供良好的法治保障。 会上，传达学习了《济南市优化营商环境条例》，市侨联秘书长朱雪婷宣读了市侨联关于开展“项目突破年”优化营商环境法治宣传月活动方案。董一鸣副主席围绕侨商企业尤其是初创企业在法律风险的预防和对策等方面进行了解读宣讲，从企业设立开始到未来的经营管理、融资等方会触及的一系列风险，以案说法，深入浅出地讲解了有关法律知识。周家魁主任汇报了法工委去年以来依法维护侨胞权益、护航侨企发展所做的工作和今年的主要打算。 随后济南新侨创新创业联盟秘书长、济南侨联商会副会长、山东磐升生物技术有限公司董事长邢志青，山东自远方来信息科技有限公司总经理马征等优秀侨界代表就《济南市优化营商环境条例》进行互动交流，积极建言献策，现场气氛活跃，讨论热烈。市侨联组织大家围绕《济南市优化营商环境条例》进行法治宣传，并就侨企的权益保护展开座谈交流，充分听取了侨商在济发展的困难并提供解决思路，为侨商与济南市经济社会发展提供法律支持。同时提高了侨联干部以及侨企的法治思维和依法办事能力，有助于在侨界进一步形成尊法学法守法用法的良好氛围。 孙洪成主席在主持讲话中表示，近年来，在市委市政府的坚强领导下，在中国侨联、省侨联有力指导和市政协台港澳侨和外事委员会的大力支持下，市侨联结合工作实际，充分发挥“商量工作室”作用，深入开展“商量有侨”活动，坚持问需问计问效于侨，织好系统网、协作网“两张网”，创新普法方式，深入开展侨界法治宣传教育，在服务大局、凝聚共识、建言资政、助企纾困方面取得了实实在在的成效，在侨界营造了崇尚法律、知法守法、依法维权的良好氛围。希望各级侨联以《济南市优化营商环境条例》实施一周年为契机，进一步提高政治站位，切实强化担当作为，继续在政策宣传下功夫，在助企纾困上求实效，聚焦维护广大归侨侨眷、侨商侨企的合法权益，持续优化营商环境，不断激发市场主体活力，为建设更高水平法治中国、开创新时代社会主义现代化强省会建设新局面贡献侨界智慧和力量。 济南新侨创新创业联盟和济南市侨联商会为感谢众成清泰律师事务所为侨企侨眷的法律保障，特向众成清泰律师事务所赠送“依法维护侨益 护航侨企发展”锦旗。 市政协港澳台侨和外事委员会副主任程禹铭，历下区侨联党组书记于梅，市中区侨联党组书记、主席朱正达，槐荫区侨联主席孙嫣玲，济阳区侨联党组书记焦其旺，莱芜区委统战部副部长、侨办主任姜淑萍，钢城区台港澳侨胞中心主任张金，平阴县侨联党组书记黄昭宁等侨联领导，山东犀牛高分子材料有限公司总经理徐锋，济南盈云光电科技有限公司总经理李云杰，山东大千管理咨询有限公司总经理栾彩虹，山东派瑞医疗科技有限公司董事长耿昊坤，德迈国际产业集团董事长助理、山东华纳产业园运营管理有限公司总经理王亮，山东大塾教育科技有限公司董事长李振等优秀侨界代表以及众成清泰（济南）律师事务所副主任陈金玲，律师宋祥潇、赵纪傲、孙博等参加活动。
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最近在接受常年顾问及给企业做合法合规审查时，发现很多企业无法区分劳务派遣和劳务外包，在使用过程中，有混淆使用和不恰当使用的情形，本文简要对上述两种复合型用工形式进行区分，以便大家可以更加精准的利用不同的劳动用工形式。 一、定义 1、劳务派遣：劳务派遣是指企业（劳务派遣单位）以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条载明：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”。第六十六条载明：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”由此可以看出劳务派遣涉及到三方主体，劳动者、用人单位、用工单位。而且劳务派遣只能在临时性、辅助性及替代性岗位上实施，并且有用工总量的限制，一般不超过单位用工总量的10%。 2、劳务外包指用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式。发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系，并不受劳动合同法的调整；发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；承包单位与所雇佣的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。 二、法律风险及防范 在实务过程中，因为劳务派遣受到岗位及用工数量的限制，为了规避劳务派遣的风险，很多企业采取了劳务外包的形式，但是由于无法厘清劳务派遣和劳务外包的区别，存在着发包单位直接管理外包人员，安排工作，监督用工等情况，这从一定角度上实际上已经取代了承包单位的地位，转变为用工单位，各方的法律关系从性质上变成了劳务派遣，一旦发生争议，发包单位将无法以业务外包为由规避劳动法上的用工主体责任。 2022年7月，江苏省、上海市、浙江省和安徽省在关于印发《长三角地区劳务派遣合规用工指引》的通知中规定，“用工单位在劳务外包时，应注意劳务外包与劳务派遣的区别，避免出现名为劳务外包实为劳务派遣的情形。比如企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者接受企业的指挥管理、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动等，可能会被认定为劳务派遣而非劳务外包。“ 如何对上述法律风险进行防范，首先还是要明确区分劳务派遣和劳务外包，相信大家之前也看过不少此类文章，从主体、性质、适用法律等多个角度进行了分析，但是区分的角度越多越让人容易混淆，我们可以简单的从最本质的一点出发，这一点就是劳动过程的参与性。即劳务派遣企业注重的是劳动过程的管理，用工单位直接对派遣人员进行工作安排，用人单位也就是派遣公司并不参与劳动过程，而劳务外包的发包方不参与劳动过程，只关注工作结果。分清上述这一点，我们就能做好相应的法律风险防范。企业需要充分关注与承包方签订的业务外包合同，通过合同条款避免发包方与承包方员工形成事实劳动关系，应避免出现公司与承包方员工具有管理关系的条款，即整个协议对于“人”的管理涉及越少越好，合同还应明确发包方与承包方之间的权利义务关系，合同条款必须完备，避免争议发生无据可依。同时要谨慎的选择承包方，如国家或者地方政府部门对服务资质有特别要求的，应当选用具有相应资质的专业承包方，关注承包方的规模、信用、管理模式，其应与员工签订书面劳动合同、为员工缴纳社会保险，并直接向劳务外包人员支付劳动报酬和福利待遇。
2023-03-28
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随着公司制度改革、投资形式多样化，以债权形式出资逐渐纳入投资人的选择范畴。投资者以其对标的公司所享有的债权对标的公司出资，转为标的公司股权已非常普遍，但关于“对第三人债权”是否属于合法的、受保护的出资形式，目前并没有明确的规定。以“对三人债权”出资系指投资人以其对标的公司外第三人所享有的债权对标的公司出资的方式。 一、相关法律法规及演变 （一）相关法律规定 根据上述公司法的修改演变，公司法对于股东出资形式的规定由1993年的列举式，即“可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”，修订为“可以用货币，或可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”，并列举了实物、知识产权、土地使用权为可出资的非货币资产。但公司法始终未就能否以“对第三人债权”出资作出明确规定。 （二）相关部门规章规定 2012年1月1日实施的《公司债权转股权登记管理办法》首次明确了债权可作为股东出资方式之一，即债权转股权，但并未涉及是否允许以“对第三人债权”出资。2014年3月1日实施的《公司注册资本登记管理规定（2014）》废止了上述《公司债权转股权登记管理办法》，删除了转为公司股权的债权应符合情形中关于“公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权”的规定。2022年3月1日实施的《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》（以下简称“《登记管理实施细则》”）废止了《公司注册资本登记管理规定（2014）》，虽依旧未明确能否以“对第三人债权”对公司出资，但将原关于以债权出资的规定修改为“以境内公司债权出资的，应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定”，未禁止以“对第三人债权”出资。 二、认可以“对第三人债权”出资效力的相关司法判例 （一）李香材与长春市正达房地产开发有限责任公司、长春建设国有资产经营有限公司股东出资纠纷再审案——（2020）吉民申694号 吉林省高级人民法院裁判观点：1993年颁布的《中华人民共和国公司法》第二十四条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，按照法律、行政法规的规定办理。”前述法律并未限制股东以债权出资，并且债权具有实际价值，根据长春市人大办公厅2011年5月18日出具的《证明》和吉洋公司2011年1月30日出具的《情况说明》及相关转账票据，涉案的债权出资已经由长春市人大办公厅和长春市工业管理干部学校分别偿还到位。 （二）陈秀华与国家能源集团宁夏煤业集团有限责任公司合同纠纷再审案——（2019）京民申4656号 北京市高级人民法院裁判观点：根据在案证据，可以认定《转款协议》《投资联营合同》的签订实质是神华公司以其对凤宸公司及其西宁分公司的债权作为取得百吉金国公司的股权而支付的对价款，1260.36万元债权的性质本质上是股权出资的一种特殊方式。债务人凤宸公司将被执行标的财产擅自出售致使执行案件无法执行，导致宁夏煤业公司通过实现债权方式履行出资义务已事实上无法履行，宁夏煤业公司应当按照《备忘录》的约定继续支付剩余价款，并赔偿因违约行为而未及时付款产生的利息损失。宁夏煤业公司在2001年10月25日签订《转款协议》时即应履行出资义务，故利息应从宁夏煤业公司应当履行支付股权对价款义务之日起计算。 （三）杨雪青与仪征振通铜业有限公司、朱涌、谢建新、仪征市月塘镇农业综合服务中心买卖合同纠纷上诉案——(2011)苏商终字第0156号 江苏省高级人民法院裁判观点：我国法律并未明确禁止股东以对第三人的债权作为出资，原审判决认为我国相关法律否定股东以其对第三人享有的债权作为出资的效力，该裁判理由缺乏法律依据，本院予以纠正。但如前所述，杨雪青、朱涌、谢建新等人作为出资的原振通材料厂净资产中的499万元债权，实际系对振通材料厂出资的抽逃形成，且债务人台州聚光公司收款后几天内即被注销，亦无其他证据表明该债权已经得到实现或将来能够得到实现，故原审判决认为杨雪青、朱涌、谢建新以该债权作为出资存在重大瑕疵，在未弥补该瑕疵的情况下应承担相应补充赔偿责任，该观点及据此作出的相应裁判是正确的。出资人在合理期间内有效弥补出资瑕疵的，应当认定其已履行了出资义务，故如振通材料厂会计账册记载的对台州聚光公司的499万元债权已经实现，杨雪青、朱涌、谢建新则无需就该499万元承担相应的补充赔偿责任，但从本案查明的事实看，现有证据不足以证明振通材料厂对台州聚光公司的499万元债权已经实现，因此，原审判决杨雪青、朱涌、谢建新承担相应补充赔偿责任是正确的。 三、用以出资的“对第三人债权”应满足的条件 （一）权属清楚、权能完整 出资人应对用以出资的“对第三人债权”享有直接的权利基础，即通过特定法律关系形成的“对第三人债权”权利应当归属出资人所有。同时，用以出资的“对第三人债权”应当不存在其他权利负担或权利瑕疵，债权人应当已履行能够行使债权权利对应的全部义务，债权人有权向债务人行使权利，债务人不存在其他抗辩事由。 （二）依法可以评估、转让 用以出资的“对第三人债权”应当具备资产价值且该债权应是可处分、可流通的，可通过评估确定相应价值。根据《民法典》第五百四十五条之规定，除了根据债权性质、当事人约定或法律规定不得转让的债权以外，其余债权均可转让。此外，用以出资的“对第三人债权”应当具备可转让性，根据债权性质、法律规定不属于不得转让的债权，且出资人与债务人、其他利害关系人之间应当不存在限制或禁止债权转让的相关约定。 （三）符合公司章程规定 根据《登记管理实施细则》第十三条之规定，依法以境内公司债权出资的，应当符合公司章程规定。因此，标的公司章程就公司股东的出资应当未限制以“对第三人债权”出资，否则出资人以“对第三人债权”出资将违反标的公司章程的相关规定。 （四）债务人为境内公司 《登记管理实施细则》第十三条将关于以债权出资的范围，限定于“境内公司债权”，因此出资人选择以“对第三人债权”出资时，建议选择“第三人”（即债务人）为境内公司的债权。 四、以“对第三人债权”出资的法律风险及建议 （一）以“对第三人债权”出资的法律风险 现行《公司法》、《登记管理实施细则》均未排除以“对第三人债权”出资的操作模式，但以“对第三人债权”出资的情形仅较多出现于SPV公司，在经营性实体公司中寥寥无几。鉴于以“对第三人债权”出资依赖于第三人的偿债能力、偿债意愿等因素，作为债务人的第三人独立于出资人及标的公司，债权能否回收以及回收金额存在极大不确定性。此外，出资人“对第三人债权”的实现可能需通过诉讼或仲裁及执行程序，债权回收期间、债权回收成本也存在不确定性。若第三人就债权存在异议、抗辩或抵销主张，可能影响债权能否成功回收及回收债权的最终价值。 《公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”；第八十三条第二款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第九条规定：“非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”；第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”；第十五条规定：“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。” 根据上述规定及司法案例，待公司成立或出资交割后即发现用以出资的“对第三人债权”财产实际价额显著低于公司章程所定出资价额的，交付该出资的股东存在需补足其出资差额并向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任的风险，以及在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的风险。若股东以真实合法的“对第三人债权”出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该股东承担补足出资责任，若各方主体另行约定责任承担方式的，则存在股东依据约定承担相应责任的风险。 （二）以“对第三人债权”出资的相关建议 1、确定债权满足作为出资标的的条件。 以“对第三人债权”出资，应当确认相关债权满足作为出资标的的条件，注意核查债权形成的有关资料，包括但不限于债权形成的合同、往来款项支付凭证、生效裁判文书、标的公司章程等文件，以便判断用于出资的“对第三人债权”是否满足相关规定。 2、对出资债权履行评估程序 根据《公司法》第二十七条第二款的规定，“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定”。根据《公司法解释三》第九条的规定，“非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”。 对于评估是否属于非货币财产出资的前置程序，实践中存在不同的理解。根据（2013）民申字第2479号判决书，最高法对《公司法解释三》第九条的具体理解为，“股东以非货币出资的，依法评估作价不是其履行出资义务的前提条件；只有当公司、其他股东或者公司的债权人向法院主张以非货币出资的股东未全面履行出资义务时，法院才会启动评估作价程序。本案中美力高科技公司和向化良在公司章程中对涉案土地的使用权协商价格是1500万元，只要办理了土地使用权过户手续，就应当视为美力高科技公司全面履行了出资义务。”但为保障公司、股东、公司债权人等各方利益，股东以作为非货币财产的“对第三人债权”出资时，在经核实债权系真实、合法、有效、可转让的情况下，仍然建议履行相应的评估程序，将该债权评估作价。 3、依法办理财产权转移手续。 根据《公司法》第二十八条第一款的规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。因此，以“对第三人债权”出资的，应当由出资人将真实的债权合法转移至标的公司，依法办理其财产权的转移手续。出资人应与标的公司、债务人共同签署相关《债权转让协议》，出资人还应当与标的公司签署《增资协议》等文件，并在协议中明确债权的产生原因及时间、债权数额、债务人情况、债权履行情况、债务人对债权情况的确认、拟转为出资的债权数额及作价方式、争议解决及违约责任等。 4、履行相应的决议或审批程序。 根据《公司法》第三十七条的规定，“股东会行使对公司增
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