专业研究
Professional Studies
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2023-04
公益的力量 | 众成清泰济南所城建房地产二部开展送法进校园活动
为了弘扬社会主义法治精神，进一步增强青少年的法治意识和安全意识，引导青少年知法、懂法、守法、用法，营造平安和谐的校园环境，4月13日，山东众成清泰（济南）律师事务所房地产二部开展送法进校园活动。 律师团队与幼安小学校长赵晖、副校长季英华、康万燕、政教处主任赵小丽等校领导进行了座谈交流，随后分别在报告厅和各年级开展法治宣传讲座。 张文馨律师就如何预防校园欺凌这一主题在学校报告厅为五、六年级的学生进行宣讲，告诉同学们哪些行为属于校园欺凌以及如何防止校园欺凌。 郭泽凯律师在学校报告厅为五、六年级的同学们进行了题为《青春期——为成长种下阳光》的讲座，帮助高年级的同学们进一步了解青春期和叛逆期，指导大家如何做好自我保护。 孙晨律师给三年级的同学们讲解《未成年人保护法》，告诉同学们要养成良好的行为习惯，知法守法，用法律的手段保护自己。 马甜甜律师为二年级的同学们进行《做文明小学生》的宣讲，教育同学们爱护公共财物，爱护公共设施。 见习律师马嘉骏为四年级的同学宣讲《中华人民共和国宪法》，讲解什么是宪法以及小学生应知的法律小知识。 律师团队针对不同的年级学生的特点准备课件和案例，深入浅出的进行宣讲，并且通过与学生们互动，有奖问答等方式活跃课堂气氛，寓教于乐。本次普法讲座，充分展示出了我所律师的公益心和对同学们关爱，取得了校领导、老师和同学们的一致好评。
2023-04-14
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2023-04
动态 | 众成清泰仁布所张伟律师获“2022年度仁布县民族团结先进个人”荣誉称号
4月11日，西藏日喀则市仁布县召开2022年度民族团结进步模范表彰会议暨2023年度民族团结进步创建工作部署会议。县委书记土登出席会议并讲话，县委党委、县政协主席、县政府常务副县长、县统战部长等领导，各乡镇、县直各单位主要负责人，各寺管会主任，国企负责人，工商联执委会代表，以及受表彰的民族团结进步模范集体和模范个人等参加会议。会上表彰了2022年度仁布县民族团结进步模范集体和模范个人，众成清泰（仁布）律师事务所张伟律师获得“2022年度仁布县民族团结先进个人”荣誉称号，并作为获奖代表上台领奖。 习近平总书记关于加强和改进民族工作的重要思想，是党的民族工作理论和实践智慧结晶，是新时代党的民族工作的根本遵循，众成清泰仁布分所将继续在县委、县政府领导下，以思想政治为引领，铸牢中华民族共同体意识，不断丰富方式方法，聚焦坚持总体国家安全观、维护祖国统一、社会稳定，为今年仁布县保市级争创自治区级民族团结进步模范县做出新的贡献。
2023-04-13
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2023-04
2023年4月11日，众成清泰党建工作专班于众成清泰（济南）律师事务所召开第一次专班会议。会议以线上线下相结合方式举行，由专班组长、中共众成清泰（济南）律师事务所党委书记耿国玉主持，全体专班成员参加会议。 众成清泰总所主任韩洪钢带领大家学习了《关于党建引领全省律师行业高质量发展的意见（试行）》指导精神，并表示要在政治、组织、人才、作风、服务和责任六个方面发挥党建引领作用，把“六个引领”精神融入律所各项工作，丰富律所党建内涵。 党建专班副组长袁健宣读党建工作专班2023年度行动计划，专班组各委员对行动计划积极出谋划策，细化专班组工作，并对具体实施细则进行了深入讨论。 交流中，耿国玉介绍了济南区域党建工作，展示了律所党建宣传片，演示了党建智慧平台和律正·众成清泰党建品牌打造情况，带领大家参观了党建阵地建设的内容。专班组副组长，青岛党工委唐宗队书记介绍了青岛区域“1116”党建体系建设情况，简述了“习近平法治思想研究与实务中心”工作情况和未来总体规划。各委员对本所党建情况进行了概述，并对专班组在推进律所党建工作一体化问题的相关事宜进行了深入交流探讨。
2023-04-13
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2023-04
动态 | 众成清泰律师事务所承办的三起破产案入选法院破产典型案例
在近日公布的2022年山东法院破产审判十大典型案例、滨州法院2018至2022年度破产审判十大典型案例中，众成清泰承办的破产案件共有三案入选。其中，山东永安棉制品有限公司破产清算案入选2022年山东法院破产审判十大典型案例，齐星集团有限公司等二十七家公司合并重整案、山东远洋塑胶工业有限公司破产重整案入选滨州法院2018至2022年度破产审判十大典型案例。 2022年山东法院破产审判十大典型案例-简案快审跑出破产办理新速度——山东永安棉制品有限公司破产清算案 永安公司资产负债率较高，是亟需出清的“僵尸企业”。2021年12月，永安公司向济南章丘区法院申请破产清算。因永安公司财产状况清楚且债权人人数较少，该院决定简化审理程序并由审判员独任审理。2021年1月，永安公司第一次债权人会议一次性完成全部表决事项，采用顺位在先的实物分配方式，灵活处置破产财产并实施分配。 典型意义 该案系实施破产审判“繁简分流”、简案快审的典型案例。该案在破产审查阶段充分研判案情，制定审理预案。在裁定受理前完成破产管理人选任工作，适用审判员独任审理方式和实物分配变价方式。该案自立案受理至终结破产程序仅用时33天，为“僵尸企业”快速出清积累了宝贵经验，是目前破产案件审理周期最短的案件。 滨州法院十大破产审判典型案例--齐星集团有限公司等二十七家公司合并重整案 【基本案情】 受经济形势及企业经营管理等综合因素影响，齐星集团有限公司资金链断裂，无法清偿到期债务，邹平市法院裁定受理齐星集团等27家关联公司的破产重整申请。因该27家公司存在法人人格高度混同且区分成员财产成本过高，为公平清偿债权人，根据管理人申请，2017年10月20日，邹平市法院裁定齐星集团等27家公司合并重整。 【裁判结果】 2018年7月16日，邹平市法院裁定批准齐星集团等二十七家公司合并重整计划，终止齐星集团有限公司等二十七家公司的重整程序。 【典型意义】 邹平市法院分别裁定受理齐星集团有限公司等27家公司破产重整申请，指导管理人全面调查论证，组织听证会充分听取利害关系人意见，创新适用关联企业实质合并重整制度，并在制定重整计划时，选择保留27家公司的主体资格，分板块制定经营方案。因重整企业涉及金融债权数额较大，关联企业互保和对外担保涉及经济主体较广，对此统一协商通过减少担保债权偿付比例、第三方债权收购等方式，从法律层面上熔断关联担保链条，有效防控了担保圈的无限蔓延。本案是审慎适用关联企业合并重整的司法实践，降低了破产成本，平等保护了各利害关系人的合法利益，也为大型企业重整中解除担保圈，依法化解区域金融风险作出了有效探索。 滨州法院十大破产审判典型案例--山东远洋塑胶工业有限公司破产重整案 【基本案情】 山东远洋塑胶工业有限公司因经营管理不善、资金链断裂陷入债务危机，向开发区法院提出破产重整申请，因远洋塑胶公司具备生产能力和招商条件，开发区法院裁定受理远洋塑胶公司重整申请。 【裁判结果】 2021年1月22日，开发区法院裁定批准远洋塑胶公司破产重整计划。 【典型意义】 山东远洋塑胶工业有限公司存在生产条件和重整价值，开发区法院积极实施破产挽救，确定远洋塑胶公司采用由债务人自主经营、管理人全面监管的模式进行破产重整。持续经营保证了企业生机，有利于重整投资人招募，有利于稳定职工和债权人情绪。同时，通过优先保障小额债权人和提升小额债权人全额清偿人数的方式，最大限度保障了小额债权人的合法权益。本案是司法挽救困境企业，以司法智慧助力企业再生，实现市场资源优化配置和债权稳定兑现的典型案例。 多年来，众成清泰在破产业务领域持续发力，形成了专业高效的业务体系和成熟稳定的业务团队，具有较强的重大复杂破产案件承办能力，在业界享有较高的知名度和影响力。众成清泰破产业务板块中，济南所、青岛所、淄博所、德州所等四家分所具备一级管理人资质，城阳所、滨州所、西海岸所、烟台所具备二级管理人，耿国玉、黎汝志、贾茂远、唐宗队、马士彬、李雪花等6名律师具有个人管理人资质。 众成清泰将继续深耕破产业务，高度重视项目质控和人才培育，不断开拓创新、整合资源、提升案件承办质效，为拯救困境企业、优化营商环境贡献应有力量。
2023-04-11
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2023-04
视点 | 构建多功能破产办案数字化平台——以管理人视角赋能破产办案数字化平台建设
前 言 自2016年1月，“智慧法院”概念提出后，在破产审判领域逐步推进数字化改革。由最高人民法院设立的全国企业破产重整案件信息网（以下简称“重整信息网”），实现了破产案件审判流程信息及公告、法律文书、债务人信息等与破产程序有关的信息及时对外披露，使审判法院和管理人的工作及时接受债权人及债务人的监督。重整信息网的设立目的为“提高审判的透明力与公信力”，其主要在于使审判法院和管理人及时对外公布信息，接受监督，具有“外部性”特征。除重整信息网外，市场中也存在一些其他破产办案数字平台，如“破产云”“破易云”等平台，这些破产办案数字平台主要以管理人工作为主体进行设置，当前最主要的功能在于接收债权申报，然在破产案件审理过程中，除法院、管理人外，也离不开债务人、债权人、投资人等其他社会主体的参与与支持，在这些主体内部之间，如管理人与法院之间、管理人与债务人之间、管理人与投资人之间、法院与债务人之间、法院与债权人之间等均存在大量的沟通工作，这些主体之间的互动具有“内部性”。当前的重整信息网及市场上的破产办案数字平台无法实现这些主体之间的有效沟通，主体之间的沟通仍然以线下为主，这无疑增加管理人、法院等各方主体之间的沟通成本，降低破产办案工作效率。本文旨在结合管理人日常实务工作需要，以管理人视角为破产办案数字化平台建设提出设想，构建多功能的破产办案数字化平台。 一、增加债务人板块的设置 以重整信息网为例，当前重整信息网设置的破产办案参与主体为法院、债权人、管理人、投资人，缺乏对债务人板块的设置。债务人在破产案件的审理程序中至关重要，其主要是“配合”义务，表现在主要配合管理人工作，完成破产企业财务和营业事务的交接，配合管理人履职过程中的调查工作与核查工作等等。债务人在整个破产程序中虽处于“相对被动”的地位，但债务人的配合程度、参与程度有时直接决定破产案件的办理进程。此外，法院、管理人在破产程序中向债务人企业发送相关文书、通知时，也可通过办案平台一键发送。故理应设置“债务人”版块，增加债务人对整个破产案件的参与透明度，推进破产程序的良性发展。 二、完善破产立案系统设置 当前破产案件的申请大部分是债权人或债务人通过线下向法院提交书面材料的方式进行。当债权人提出破产申请时，法院需要通知债务人是否提出异议。若法院受理申请后，需要向债务人送达裁定以及要求债务人向法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册等由债务人企业掌握的企业信息材料。而这些申请破产的相关材料也是后期管理人了解债务人企业信息的第一手资料。在实务操作中，法院下达指定管理人决定书，管理人进场后，往往也会在第一时间向法院复印相关的破产申请材料。在破产案件数字化发展进程中，在增加债务人版块设置的前提下，增设破产案件网上立案系统，债务人、债权人可实现立案材料、补充材料的上传，法院可实现向债权人、债务人的一键式发送通知，法院也可实现破产申请材料向管理人的一键式发送，各个工作环节实现数字化操作，大大节省工作时间、提供工作效率。 三、在管理人工作平台单独设置债权人系统，实现通知信息一键式发送 向债权人及时发送各类通知，保障债权人的知情权、参与权、监督权是管理人的一项重要工作。在破产案件的整个流程中，一般向债权人发送通知有：债权申报通知、债权人会议通知、债权核查情况沟通函、提醒参会通知等等。在目前实务中，大部分管理人仍采取传统邮寄方式向债权人发送通知，有时囿于当地技术的限制，给债权人发送的邮寄单也是采用手写而非机打的形式。且为确保债权人收到相关通知，管理人一般也会采取向邮寄局索要回执单，自己手动查询快递信息的方式，以证明债权人收到相关材料。手写邮寄、查询快递信息、索要回执与邮寄信息相匹配等工作均是为了保障向债权人发送的相关通知能及时送达到债权人手中，保障债权人的权利。若债务人企业债权人人数成百上千，每一次向债权人发送相关通知时，这些重复工作均花费管理人大量的人力、物力及财力。若能单独设置债权人系统，管理人能自由录入债权人信息，则无论发送几次通知，每次只需选中债权人，一键发送，就能完成相关工作。而是否发送成功、债权人是否收到相关通知也能依靠技术统计，完全实现数字化发展，大大节省人力、物力及财力。 在当前实务中，也存在部分数字化系统，依靠债权申报系统中债权人填报的相关信息向债权人实现通知一键式发送，此种操作也能提高效率，节省时间，但仍存在一定的弊端：其一为在法院或管理人（实务中一般为法院委托管理人发送债权申报通知）向债权人发送债权申报通知时，债权人并没有填报债权申报系统，第一次向债权人发送债权申报通知时，债权人名单往往以企业提供的债权清册，加之管理人接管企业后通过尽职调查等手段最终确定的债权人名单为准。第一次发送债权申报通知时无法利用债权申报系统发送；其二为有的债权人为了确保债权申报成功，往往在系统中填报多次债权，利用债权申报系统一键发送，会导致重复发送问题；其三在于有的债权人囿于技术水平限制，难以利用债权申报系统申报债权时，往往采取传统的现场申报或纸质邮寄的方式申报债权，此时利用债权申报系统向债权人发送通知会将该部分债权人遗漏。因此，对于债权人名单的确认应以管理人自己掌握、确定的债权人信息名单为准，而非以债权申报系统中债权人的信息为准。而向债权人发送通知也应以管理人自己掌握的债权人信息为准。 四、在管理人工作平台单独设置职工系统，公示职工债权 《企业破产法》第四十八条规定，职工债权无须申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。根据该条法律规定，职工债权虽无须申报，但管理人调查后仍需向职工公示，尤其是职工对债权有异议的，可以提出异议，以此保障职工的权益。在实务中，管理人调查完毕职工债权后，一般会通知职工，在债务人企业住所地张贴职工债权，职工对债权有异议的，向管理人提出，职工对债权无异议的，签署无异议确认单（也可不签）。在破产企业中，往往存在多年欠发工资的情形，有部分职工早以处于离职状态，在新的单位就职，再让这部分职工往返确认债权对职工来说存在一定难度。因此，职工债权的发送通知、确认工作可全部通过数字化平台实现。管理人通过平台向职工发送其债权情况，职工也通过数字化平台对其债权予以确认，实现数字化绿色办公。 五、在法院与管理人之间设置关联系统，实现文件的递交与批复 管理人在履职过程中，基于工作需要，部分文件需要得到法院的批复同意后方可有效实施，如：关于《提请批准XX有限公司重整工作机制方案等制度的请示》《关于提请批准XX公司公开选任审计、评估机构的请示》《关于提请人民法院裁定确认无异议债权的报告》《关于提请许可延期提交XX公司重整计划草案的请示》等等。此外，管理人也需要定期向法院做工作汇报，如：《管理人接管公司工作报告》《关于XX公司工作简报》。在实务中，管理人向法院递交文件时，一般事先和承办法官约好时间，向法院递交相关材料，但有时也因临时事项而变更时间给法院递交文件。等法院批复后，管理人再到法院取回相关文件，来回反复，才能完成一项工作。但如果在管理人与法院之间设置关联系统，管理人能直接通过办案平台向法院递交相关文件，法院审阅后，将批复文件再传送给管理人，如此，可方便管理人与法院之间的沟通联系，提高工作效率。 结 语 破产案件的办理需要多方参与，破产办案数字平台化的构建也需要多方参与才会逐步完善。笔者对多功能破产办案数字化平台的构想仅以管理人视角出发，以最切合实际、提高工作效率的角度提出以上几点构想。法院、债务人、投资者、债权人也不应缺位破产办案数字化平台的参与构建，由此才能使数字化平台建设趋于完备，使数字化平台的构建因具有实用性而不至沦为“摆设”。
2023-04-11
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2023-04
动态 | 众成清泰济南所高级合伙人殷会力、张钦博律师参加山东省工信系统产能置换政策宣讲并为企业法律体检
4月6-7日，2023年度全省工信系统地市巡回普法活动（第二场）在枣庄市举办，本次活动主要目的是帮助企业解决产能指标法律风险，消除企业发展隐患，引导广大中小企业树立合规意识，为加力提速工业经济高质量发展提供更加坚实的法治保障。省工业和信息化厅政策法规处、原材料产业处、枣庄和济宁工信部门的有关负责人及枣庄、济宁市的30余家水泥、粉磨、平板玻璃企业的负责人参加活动。众成清泰（济南）律师事务所高级合伙人殷会力、张钦博，律师李爽作为巡回普法宣讲团队成员受邀参加本次活动。 宣讲会由省工业和信息化厅法规处三级调研、副处长张志博主持，省工业和信息化厅原材料产业处二级调研员王功永围绕水泥、平板玻璃行业相关产能置换政策进行讲解。会议指出，产能置换是利用市场化、法治化手段推动水泥和玻璃行业供给侧结构性改革、化解过剩产能的有效手段。近年来，省工业和信化厅全面落实省委、省政府“三个坚决”部署的要求，深化动能转换，瞄准高端化、智能化、绿色化方向加速结构优化调整，积极稳妥有序推进水泥、平板玻璃行业产能整合，取得良好效果。 座谈会由省工业和信息化厅法规处处长王克华主持，众成清泰（济南）律师事务所殷会力、张钦博、李爽律师对水泥、平板玻璃等行业产能指标置换及产能指标司法强制执行涉及的法律和政策问题通过以案说法的形式进行了宣讲，并对公司法人治理、劳资管理、合同纠纷等共性问题给予现场解答，还就完善法律机构建设、解决历史遗留问题、涉外法律纠纷提出了相应法律建议。众成清泰律师事务所作为山东省工业和信息化厅常年法律顾问，将积极助力新旧动能转换、产业结构优化调整，为推动企业平稳健康发展建言献策，为全省工业经济高质量发展贡献法律专业力量。
2023-04-10
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2023-04
前 言 在人才资源配置市场化的背景下，事业单位工作人员的流动不可避免，因事业单位兼具一定的社会公益属性，国家对事业单位工作人员的辞职权利作出了有别于《劳动合同法》的规定。自2014年7月1日起施行的《事业单位人事管理条例》，成为调整事业单位人事关系的最主要的法律依据。该条例第十七条规定：“事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同。但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外。”该规定成为事业单位聘用人员离职案件中最具有争议的法律规定之一。本文从聘用单位的视角出发，对司法实践中争议的观点进行梳理，为聘用单位在面对类似情况时提供应对思路。 正文 聘用合同是事业单位与职工按照国家有关法律法规及相关政策的要求，在平等自愿、协商一致的基础上，为明确聘用单位和受聘人员与工作有关的权利和义务而订立的协议。 实践中，事业单位为了留住人才，保障工作的正常开展，往往会在聘用合同中与职工约定服务期以及相应的违约责任条款。当职工违反服务期约定单方提前解除聘用合同并由此引发争议时，聘用单位往往会依据《事业单位人事管理条例》第十七条之规定及聘用合同的约定要求职工承担违约责任，但职工通常会以该类条款约定违反《劳动合同法》第二十五条之规定进行抗辩。然而，对该类违约责任条款的效力认定问题司法实践中存有争议，各地裁判标准不一。 一种观点认为，根据《事业单位人事管理条例》第十七条“但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外”的规定，事业单位可以就职工单方提前解除聘用合同进行合理的限制约定，因此可以在聘用合同中约定违约责任。比如：在北京市人力资源和社会保障局发布的2022年度劳动人事争议仲裁典型案例之十——某大学附属中学与姚某人事争议案件中，仲裁委认为：某大学附属中学与姚某关于解除聘用合同及支付违约金的相关约定不违反法律法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。因此，裁决姚某向某大学附属中学支付违约金。又如：石景山某大学与于某人事争议案件中，法院认为：从《事业单位人事管理条例》第十七条规定的内容来看，事业单位可以与其工作人员就解除聘用合同的具体情形以及是否承担相应责任等问题进行协商约定。根据双方签订的聘用合同，于某单方提前解除协议的应当按照合同约定支付违约金，该约定并未违反法律、法规的强制性规定，应属有效。再如：淮南某大学与程某人事争议案件中，法院认为程某系完全民事行为能力人，具有较高的文化水平，应知道签订合同书引起的法律后果，该合同书系程某权衡离职权益、违约责任后自行作出的选择，是其真实意思表示。故合同书是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，对双方均具有法律约束力。因此，程某认为违约金条款无效的理由不能成立。 另一种观点认为，《事业单位人事管理条例》没有关于违约金的规定，所以应当适用《劳动合同法》规定，认定有关职工单方提前解除聘用合同的违约责任条款无效。比如：在淮阴师范学院与王某人事争议案中，法院认为：关于履职违约金，双方在《正高级专业技术岗位设立、聘用及履职协议书》虽约定了服务期和违约金，但该约定违反了《劳动合同法》第二十五条规定，该约定应属无效，故对该请求本院依法不予支持。又如：在湖北某学院与何某人事争议案中，法院认为：关于服务期违约金，虽然湖北某学院文件以及《委托培养攻读博士学位研究生协议书》中约定了最低服务年限，但未达服务期限的违约责任在法律、行政法规或者国务院均没有明确规定，故对该请求本院依法不予支持。 以上两种观点，笔者倾向于第一种观点，即事业单位可以在聘用合同中与职工约定单方提前解除聘用合同的违约责任条款，且该约定具有法律效力。主要理由如下： 根据《劳动合同法》第九十六条及《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号）第一条之规定，人事争议案件的实体处理应当优先适用人事方面的法律、行政法规或者国务院的有关规定。《事业单位人事管理条例》属于行政法规，系人事争议案件处理的重要依据，应当优先适用，该条例第十七条中的但书规定，应当包含双方可以就职工单方提前解除聘用合同的具体情形以及是否承担相应责任等问题进行协商约定。同时，根据《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（国办发〔2002〕35号）第四条之规定，违反聘用合同的责任是聘用合同必须具备的条款之一。该意见属于国务院的规定，也系人事争议案件处理的依据，应当优先适用。而《劳动合同法》第二十五条规定并不适用于基于人事关系而签订的聘用合同。综上，聘用合同中可以对职工单方提前解除聘用合同违约责任条款进行约定，且该条款应当被认定为有效条款。 建议：为了避免争议和败诉风险，建议事业单位在签订聘用合同时约定违约责任条款，并就具体的违约责任与职工进行充分协商，违约责任条款应结合事业单位用工的成本、职工的服务年限、工作岗位以及因违约行为可能造成的经济损失等多种因素综合考量后确定，避免因未约定违约责任而败诉或因违约金金额约定过高而被调整的法律风险。同时，事业单位在留住人才的同时，应客观理性看待人才合理流动。在因职工提出辞职而发生违约金争议时，如无法通过自主协商解决，应依法及时通过仲裁、诉讼法律途径解决。 相关法律规定 1.《事业单位人事管理条例》 第十七条 事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位，可以解除聘用合同。但是，双方对解除聘用合同另有约定的除外。 2. 《劳动合同法》 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。 3. 《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号） 一、《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释［2003］13号）第一条规定，“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”这里“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。 4.《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（国办发〔2002〕35号） 规范聘用合同的内容 聘用合同由聘用单位的法定代表人或者其委托的人与受聘人员以书面形式订立。聘用合同必须具备下列条款： (一)聘用合同期限； (二)岗位及其职责要求； (三)岗位纪律； (四)岗位工作条件； (五)工资待遇； (六)聘用合同变更和终止的条件； (七)违反聘用合同的责任。
2023-04-10
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前 言 形成专利申请权前的技术或设计成果本质上应属商业秘密，因而应满足保密性要件，即相关主体应对相应商业秘密采取合适的保密措施，借助于这些保密措施能够相对准确的识别出相关主体有保密的意愿、商业秘密载体的性质、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的匹配程度，以及他人通过正当方式获取商业秘密的难易程度。保密措施采取的是否合适无论是对商业秘密本身，还是对将来可能形成的专利申请权/专利权而言都有重要的意义。 一、缘起 在最近不到一年的时间里，我接触或直接参与承办的案件中有多起涉及申请日前公开的专利侵权/确权纠纷，因此，我认为有必要就专利申请日前公开的行为对专利侵权或确权的影响做一个梳理。下面先就几个案件的基本情况做一个说明。 案件一： 企业甲开发了一种具有一定创新价值的产品，处于市场试水的考虑，小批量生产后即投放市场。在产品销售产生一定效果的同时，与该产品创新点基本一致的竞品也出现在市场上，此时，企业甲才决定就相应发明创造申请专利以保护自己的技术成果。 案件二： 某地就目的国需求旺盛的一种产品形成该种产品的生产基地，云集了众多的企业，其中企业乙就具备一定形状、图案的某产品，以及生产该产品的模具申请并获得了外观设计专利，进而就该外观设计专利进行了海关备案，适时向海关提起采取保护措施的申请，而查扣了某公司将要发往目的国的一批产品。 案件三： 企业丙试图对企业司丁发起侵权指控，企业丁回应有充分证据证明企业丙用作权利基础的某专利因相关产品的申请日前公开而不具备新颖性，企业丁随附了企业丙在某平台上于所涉专利申请日前的某年某月某日已上架销售的完整证据。 案件四： 企业戊持有一文创产品专利，以此专利为权利基础诉企业已侵权，企业已启动针对该专利的无效宣告程序，核心证据是企业戊在其微信公众号发表的相应文创产品的宣传照片。 案件五： 企业庚参加一展会宣传其产品，企业申的技术人员观该产品创意新颖，并询问相关产品情况，确认该产品所载相关技术和设计未申请专利后，对产品在展会上公开的行为进行了公证保全，仿制后推向市场。尽管企业庚事后就相关产品申请并获得了专利权，但在维权阶段相关专利因在申请日前公开而被全部无效。 以上五案均涉及持有技术成或设计的企业未在形成专利申请权以前不当公开相关技术或设计的问题，导致相关技术或设计构成现有技术或现有设计，以上五案所涉及问题将在下文中逐一说明。 二、不丧失新颖性的公开 （一）法律依据 《专利法（2022）》第二十四条（A24） 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： （一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的； （二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的； （三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； （四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。 （二）案件说明 1.案件五中企业庚参加一展会宣传其产品，在确权阶段，主张所参加展会的性质为中国政府主办的展览会，但国家知识产权局最终支持了请求人，也就是企业申的意见，宣告涉案专利全部无效。有两点原因，其一，企业庚应当在宽限期内提交相关专利申请（这点符合规定），同时应自涉案专利申请的申请日起两个月内提交享有新颖性宽限期的声明，显然在无效阶段再做出相关声明已经丧失相关权利。其二，展会的级别不够，展会应当是国际展览会，并且应是中国政府主办的或者承认，早年最被广泛认可的例子是广交会的级别也不够，尽管已经是国际展览会，但不是中国政府主办的，也不是中国政府所承认的。 2.目前被使用最多的是《专利法（2022）》第二十条第一款第（四）项，即他人未经申请人同意而泄露其内容的。具体包括：他人未遵守明示的或者默示的保密义务而将申请人的发明创造的内容公开；他人用威胁、欺诈、偷盗、间谍活动等不正当手段从发明人或者经他告诉而得知发明创造内容的任何其他人那里得知发明创造的内容而后公开。 前述案件四即涉及这一情况，企业戊抗辩的事由是所说的微信公众号上的公开是其某员工的个人行为，该个人行为违背其与该员工间的保密协议。然后，相关保密协议只是概括的不具有明确指向性的协议，仅仅反映企业戊有保密的意愿，针对相关商业秘密的载体，既没有保密标识，也未限制保密载体接触的人员的范围，尤其是，在企业的微信公众号上的发表行为理应属于企业行为，有更强理由认为企业对所运营微信公众号上文章的发表经过了严格的审核。 3.另外三案均不涉及《专利法（2022）》第二十四条第一款所规定的不丧失新颖性的公开，但都属于“权利人”对商业秘密不恰当的管理，当管理陷入一种无序状态时，疏漏将难以避免。 能从其中获得启示的是案件三和案件五中的相对方，两家企业都有相对完备的知识产权管理制度，从而即便是普通员工也都能够识别出那些对本公司有利的或者有碍的信息，并通过规范的方式固定下来相关行为，为日后的行为留下可信的证据。 4.作为法律人的我们都知道，用于证明相关事实存在的证据是不可能永恒存在的，申请日前的公开行为同样如此。案件二中的企业乙所申请专利中的产品的形状和图案实际上在相关专利申请日前已经在该类产品中使用多年，但就苦于没有可信的证据可以证明。 但问题通常都是一体两面的，对于因知识产权保护意识淡薄而较晚的就相关技术或设计申请专利的，并不必然会因此导致权利丧失，在于随着时间的推移，相关行为的痕迹会逐渐的减少，甚至是会完全消失。相对而言，知识产权保护意识比较强的企业就会像案件三和案件五中的相对方一样，提前固证，使市场控制力始终处于本方，从而在市场竞争中处于优势地位。 三、现有技术/设计抗辩与不丧失新颖性公开的关系 《专利法（2020）》第六十二条（A62）规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。 《专利法（2020）》第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。 《专利法（2020）》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。 那么A62与A24的规定是否会产生冲突呢，毕竟A24所规定的不丧失新颖性的公开所涉及的是权利有效性问题，但实际上相关技术或设计已经构成现有技术或现有设计，只是可不被认为不丧失新颖性；而A64所规定的现有技术和现有设计抗辩则属于侵权抗辩事由。显然不会，A24所规定的不丧失新颖性的公开显然是能够使相关专利要求保护的技术方案或者设计能够得到保护，如果将A62中所规定的的现有技术或现有设计理解为涵盖了A62名义上已经构成现有技术或现有设计的内容，则能够得到保护就是空谈，或者说是无意义的规定。 四、典型案例 1.【案号】（2020）最高法知行终588号 【裁判要旨】 专利法关于新颖性宽限期中的“他人未经申请人同意而泄露其内容”的规定，核心在于他人违背申请人意愿公开发明创造的内容。具体判断时，可以综合考虑申请人的主观意思和客观行为，即申请人主观上是否愿意公开或者是否放任公开行为的发生，客观上是否采取了一定保密措施使其发明创造不易被公众所知晓。他人违反明示保密义务或者违反根据社会观念、商业习惯所应承担的默示保密义务，擅自公开发明创造内容的，构成违背申请人意愿，属于“他人未经申请人同意而泄露其内容”。 【裁判摘录】 根据专利法第二十四条第三项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄漏其内容的，不丧失新颖性。他人未经申请人同意而泄露其内容所造成的公开，其核心在于他人违背申请人意愿而将发明创造的内容公开，其具体表现形式包括但不限于：他人未遵守明示的保密义务或者根据社会观念、商业习惯所应承担的默示的保密义务而将发明创造的内容公开；他人用威胁、欺诈或者间谍活动等非法手段从发明人或者申请人那里得知发明创造的内容而后造成的公开，等等。判断是否违背申请人意愿的公开时，可以从申请人主观的意思表示和客观的行为综合考虑，即申请人主观上是否愿意将其发明创造的内容公开，或者放任公开行为的发生；客观上是否采取一定保密措施确保其发明创造不被公众所容易知晓。 专利法第二十四条规定的符合新颖性宽限期的情形针对的是所公开的内容属于“申请专利的发明创造”本身，或者公开的内容相对于“申请专利的发明创造”而言，其差别至少不能超出影响新颖性的范围。本案涉及图形用户界面外观设计专利，根据专利法第二条的规定，外观设计专利是产品与外观设计的结合。本专利的产品名称为“带图形用户界面的电脑”，即产品为电脑，显示的如设计图及变化状态图所示的图形用户界面。专利权人奇虎公司、奇智公司主张新颖性宽限期的在先公开的内容虽然是“360安全卫士10.0Beta”软件中所呈现的图形用户界面，并没有出现所述电脑。但是，由于该软件通常是在电脑上运行，必须以电脑等硬件作为载体，考虑到图形用户界面外观设计的特殊性，可以将“360安全卫士10.0Beta”软件中所呈现的图形用户界面视为判断是否符合新颖性宽限期时在先公开的内容。 本案中，现有的证据1可以证明在专利申请日之前发帖人将带有本专利图形用户界面设计的软件公开在卡饭论坛上，但其安装界面提示的是“仅供试用”并要求输入体验码，仅有部分能够获得体验资格的用户可以试用该软件。其后，跟帖人发布7-Zip软件下载提示，使得公众可以通过7-Zip软件下载使用该软件。需要指出的是，奇虎公司和奇智公司认可2014年8月19日卡饭论坛上的软件链接属于内部测试，但主张发帖人未经同意泄露软件内容。此外，根据证据2的内容，获得优先体验资格的用户也进一步披露了所述软件内容。对此，最高人民法院分析如下： 第一，就发帖人而言，首先，其明确表示该软件“仅供获得优先体验资格的用户试用”并要求输入体验码。从发帖人的意思表示以及其采用体验码限制措施可知，其主观上并不愿意将所述软件的内容公开，也没有证据证明其存在放任所述软件公开行为的发生的意愿；客观上其采取了要求输入体验码的保密措施确保该软件内容不被公众所容易知晓。因此，发帖人已经按照专利申请人的要求履行不公开的义务，未公开所述软件，其不属于专利法第二十四条第三项规定的“他人”。其次，通过发帖人上述行为，根据社会观念和软件内测的商业惯例，作出7-Zip软件下载提示的跟帖人应当明知或者应知发帖人或者软件权利人有保密的意思和行为，并因此负有默示保密义务。但是，跟帖人违背了基于社会观念及商业惯例所承担的默示保密义务，披露了所述软件的非正常打开方式并向社会公众呈现出软件中的图形用户界面，违背专利申请人的意愿，应当属于专利法第二十四条第三项规定的“他人未经申请人同意而泄漏其内容”的情形。 第二，就可以获得优先体验资格的用户而言，由于体验中心页面对领取体验码的用户存在保密承诺的要求，体验用户应当遵守其保密约定。专利申请人的真实意图在于所述下载软件仅限于供具有资格的用户试用、体验，而体验码一般是对试用者资格的限制。因此，虽然体验码并非密码，但其所起到的作用与密码基本相同，均是限定接触到该软件的人员的范围。故对于可以获得优先体验资格的用户，其当然具有明示的保密义务，其违反约定的保密义务泄露申请人的发明创造属于专利法第二十四条第三项规定的情形。 综上，证据1因跟帖人提示行为导致所述下载软件呈现的图形用户界面设计处于能够为公众得知的状态，且其时间早于本专利的申请时间，故属于本专利申请日之前公开的现有设计，但由于本院认为证据1所述软件公开行为属于专利法第二十四条第三项所规定的不丧失新颖性宽限期的情形，故证据1不能作为在先设计的对比文件。而证据1所呈现的对比设计系被诉决定认定本专利不符合专利法第二十三条第二款的基础，由于该基础不能成立，被诉决定应予撤销。 2.【案号】
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视点 | 离婚协议约定夫妻双方名下房屋归属为一方能否对抗不动产登记效力——以一执行异议之诉案为例
引言 对于房屋的强制执行以不动产登记为原则，以房屋归属约定为例外。离婚协议中关于登记在夫妻双方名下房屋归属为一方的约定虽对离婚双方具有约束力，但因我国采取不动产权属以登记为生效要件，适用物权法定原则，夫妻双方对于房屋归属的约定不直接发生物权变动的效力。故因离婚协议将夫妻双方名下房屋归属于夫妻一方但未变更权属登记的，在“意定之债”的角度未获房屋归属一方仅凭该离婚协议约定，在债权人向其追索债权的执行案件中主张突破不动产登记效力，通常不能成立，无法阻却强制执行。反之，在债权人向夫妻双方名下房屋归属方追索债权的执行案件中，房屋权属虽仍登记为夫妻双方所有，但若离婚协议约定将该房屋归属于被执行一方，且双方意思表示真实、房屋权属分割明确以及非因自身原因不能办理过户登记的，则可以排除因离婚协议约定未获房屋归属一方所提之执行异议。 基本案情 赵某与刘某曾为夫妻，双方于2007年进行离婚登记，并签订离婚协议书（已于民政部门备案），约定双方所购案涉房屋归男方赵某所有，该房屋的房贷以后由赵某独自偿还，赵某一次性付给女方刘某10万元，双方无其他争议。离婚后，女方刘某搬离该房屋并返回外省原籍居住，男方赵某未支付10万元。 2022年，李某因生效判决申请执行赵某名下该处房产，执行过程中案外人刘某（赵某之前妻）向法院提出执行异议，主张赵某并未向其支付10万元，并提供案涉房产证（登记所有权人仍为赵某、刘某）拟证明该房产仍为刘某与赵某的共同财产，请求法院保留并返还对应刘某份额的房屋拍卖款，后执行法院裁定案外人刘某执行异议成立。 笔者代理李某提起执行异议之诉，一审法院认为离婚协议中约定的10万元应视为赵某对刘某房屋份额的折价补偿，因房屋份额折价补偿的约定未能履行，刘某仍享有涉案房屋的份额，对涉案房屋享有权利。故一审法院判决驳回了李某执行异议之诉的诉讼请求，支持执行异议裁定。李某不服一审判决，依法提出上诉。二审法院认为，离婚协议已明确记载涉案房产及财产给予赵某，赵某一次性付给刘某10万元，由赵某承担涉案房产以后的房贷，亦因房贷未清而变更房屋产权登记不能。由此可见，刘某已放弃其对涉案房产的份额，赵某对此取得完全权属，时隔近十四年后，刘某对涉案房产再行主张份额，没有事实和法律依据，刘某对涉案房产已不享有合法权益，故其对涉案房产的拍卖款亦不享有相应份额。 至此，李某的上诉请求成立，得以支持，撤销一审判决，继续全额执行案涉房屋拍卖款，充分维护了当事人的合法权益。 要点分析 离婚协议中对房屋归属的约定属意定之债，而我国不动产以登记为生效要件，“债”的约束力能否突破物权效力，能否阻却执行，从本案来看，须基于客观事实的严谨判断。 1.房屋归属约定意思表示真实，分割明确，并经民政部门备案，目标房产为某一方独自所有。 2.房屋权属未办理变更登记的原因为案涉当事人之外的其他客观因素导致，如因房贷未结清无法进行变更，本案中共设立两次抵押权，第一次设立为赵某与刘某婚姻存续期间，第二次设立为赵某与刘某办理离婚登记后8天，佐证了刘某明知抵押权设立无法办理房屋产权变更登记的事实。 3.未获房产（主张排除执行）一方与获得房产（被执行）一方长期无来往联络、长期未主张任何权利，房屋归属的权利义务关系已稳固多年。 4.如有房贷，贷款是否由被执行一方独立偿还。本案中，赵某与刘某办理离婚登记后，案涉房产的贷款一直由赵某独立偿还。 法律依据 《中华人民共和国民法典》第二百零九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。同时，第一千零六十五条规定，男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。 典型意义 不动产登记生效，未登记不发生效力，是民法典的明确规定，物权因具有绝对性、支配性的特点，生效与对抗效力明显区别于债权，故纠纷涉及物权，登记生效要件即如“尚方宝剑”，利于判断物债两权混合纠纷中的权利归属，据笔者检索的近年类案来看，多数法院较为僵化的理解物权登记生效要件，而忽视在先的客观真实意思表示，于本案中，更忽视了变更不能的客观事实审查，从而导致执行异议、执行异议之诉一审的裁判忽略重要事实、有失公允。诚然，于被执行人的角度来说，以案涉执行标的共有人身份阻却执行，或为被执行人方的执行防御技术，但于申请执行人的代理工作而言，则应更进一步进行债权范畴的分割、给付证据固定工作，这无疑加重了代理申请执行人或类案原告的义务，但此亦是每一位律师应当克服的困境。
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动态 | 众成清泰济南所于翠兰、孙光明、张浩律师赴北京与麻六记签订山东区域投融资业务战略合作框架协议
4月6日上午，众成清泰济南所高级合伙人于翠兰律师、合伙人孙光明律师、合伙人张浩律师赴北京与北京麻六记餐饮管理有限公司签订了《山东区域投融资业务战略合作框架协议》。 战略合作框架协议签订现场 北京麻六记餐饮管理有限公司成立于2020年，创始人为汪小菲先生，其旗下的麻六记，为全国著名餐饮品牌。麻六记成立以来，以其高端的品质、出众的口味、亲民的价格，迅速火遍了大江南北，获得了广大消费者的喜爱，拥有巨大的行业影响力和号召力。山东是经济大省、人口大省和饮食强省，为丰富山东人民的饮食文化，向山东区域客户提供安全、优质的餐饮服务，进一步扩大麻六记在全国范围内的影响力，麻六记一直在山东省内寻找投资合作机会，以期开拓山东区域的餐饮市场。 北京麻六记餐饮管理有限公司监事田金鹭女士与众成清泰律师服务团队合影 作为山东省内辐射全国的规模大所，众成清泰的服务水平和行业地位，获得了麻六记的充分肯定，本次框架合作协议的签订，标志着麻六记将在众成清泰的保驾护航下，对山东市场进行全面的考察和论证，为后续的投资计划，奠定坚实的基础。最后，于翠兰与俏江南创始人张兰女士进行了私人交流。 众成清泰济南所高级合伙人于翠兰律师与俏江南创始人张兰女士进行交流，并接受张兰女士赠书《我的九条命》
2023-04-06
众成清泰济南区域
