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视点｜从监事角度看新公司法

Published:

2024-02-20

按照我国《公司法》关于三会一层的制度设计，监事会与股东会、董事会是公司治理的三大机关，然而在公司的实际运作过程中，监事会对比股东会和董事会，总有形同虚设的“闲职”之感。新修订的公司法对于监事这一制度设计进行了较大的调整，下面我们从监事的角度看一下新公司法。

按照我国《公司法》关于三会一层的制度设计，监事会与股东会、董事会是公司治理的三大机关，然而在公司的实际运作过程中，监事会对比股东会和董事会，总有形同虚设的“闲职”之感。表现在监事会成员的构成实际上受制于股东会，在日常运行过程中缺少独立的财产权，现行《公司法》对于监事的行权未进行细化的规定，即使监事权力无法行使也缺少救济途径等，新修订的公司法对于监事这一制度设计进行了较大的调整，下面我们从监事的角度看一下新公司法：

第一，在设立层面，监事已经不是必须的。

新公司法第六十九条规定：“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”　第一百二十一条规定：“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”　第一百七十六条规定：“国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。”这其中又可以分成两种情况，一种是可以选择的，一种是不必选择的。有选择权的也就是第六十九条和第一百二十一条的规定，有限责任公司和股份有限公司可以通过在董事会中设立审计委员会而不设监事会或者监事；而国有独资公司董事会中设置审计委员会的直接就规定不设监事会或者监事。那是不是只要在董事会中设立了审计委员会就可以不设监事会或者监事了呢？仔细看法条，该审计委员会需要行使新公司法中规定的监事会的职权，方可以代替监事会或者监事，并非只是审计委员会设立的动作就可以代替监事会或者监事。

第二，忠实义务的提高。

首先，现行公司法第一百四十八条禁止的一系列违反忠实义务行为的义务主体仅限于董事和高管，而没有将监事纳入规制体系，可以看出对于监事的忠实义务要求明显低于对于董事和高管的要求。新公司法第一百八十一、一百八十四、一百八十六将监事也列入了该等禁止行为的义务主体范围，即，今后监事承担的忠实义务与董事、高管相当。

其次，关联交易方面，新公司法将监事纳入了规制主体，并且如果成为公司监事还需要注意关联交易方面的新限制，新公司法吸收借鉴了各证券交易所上市规则关于关联交易主体的规定，对关联交易的范围在法律层面进行了扩张，不仅将董监高间接与公司从事的交易纳入关联交易范围，而且将董监高的近亲属、董监高或者其近亲属直接或者间接控制的企业、与董监高有其他关联关系的关联人与公司之间的交易也纳入关联交易范围。从法律层面上，董监高对关联交易信息的披露，用词是“应当”向董事会或股东会报告，即我们理解该义务属于一项法定义务，同时，报告的对象可以是董事会或股东会又为通过章程制定关联交易的报告留下灵活运用的伏笔。

再次，商业机会方面。新公司法下，针对商业机会，将监事纳入规制主体，而且和关联交易的报告制度一样，允许公司章程将审批层级下放到董事会，保留了灵活性，还额外增加了董监高不得谋求公司机会的例外情形：如果根据法律、行政法规或者公司章程的规定公司不能利用该商业机会，则董监高可以谋取。这样，一方面可以避免在公司客观不具备利用商业机会时造成浪费，另一方面将该等例外限制在法律、行政法规或者公司章程规定的范围内。

最后，同业竞争方面，法律对同业竞争的限制本质上也是对公司商业机会的保护，新公司法将监事纳入同业竞争规制主体，在一定程度上完善了董监高同业竞争的相关规定，而且和关联交易的报告制度及商业机会的利用一样，允许公司章程将审批层级下放到董事会，保留了灵活性。

第三，维护资本充实及公司财务资助行为监督的责任主体。

谈到本次公司法的修订，资本充实制度应当无疑是重头戏。收紧公司的注册资本实缴，增加股东未履行实缴义务的除名制度，股东出资义务加速到期制度，转让方为受让方出资不足承担的补充责任都体现了资本充实制度的备受重视，除此之外，新公司法还强化了公司运营过程中董监高维护公司资本充实的责任，包括股东欠缴出资、抽逃出资、违规分红、违规减资，负有责任的董事、监事、高级管理人员均对公司承担赔偿责任，此种做法更有利于保护公司和债权人利益。

另外，单独拎出新公司法第163条的财务资助行为，需要提示大家注意的是，条款适用的主体为股份有限公司，具体是指以为他人取得本公司或者其母公司的股份为目的，进行提供赠与、借款、担保以及其他财务资助的行为。现行公司法未明确规定公司能否实施财务资助行为，新公司法中，除了实施员工持股计划的情形，原则上不允许实施财务资助。例外情形下，需要经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，且不得超过已发行股本总额的百分之十的总额限制。且在本条中规定了违反规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应承担赔偿责任。

综上，新公司法正式生效后，律师友情提示随意挂名监事的朋友：监事有风险，提名需谨慎。

关键词：

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