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视点｜实际施工人是否享有优先受偿权

Published:

2024-03-21

司法实践中，建筑领域违法分包、转包、挂靠等情形屡见不鲜，作为实际施工人，能否享有建设工程优先受偿权在司法实践中仍存在不同观点。

根据我国《中华人民共和国民法典》第八百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条之规定，承包人对工程价款享有优先受偿权，但并未明确规定实际施工人是否享有工程价款优先受偿权。而司法实践中，建筑领域违法分包、转包、挂靠等情形屡见不鲜，作为实际施工人，能否享有建设工程优先受偿权在司法实践中仍存在不同观点。

一、实际施工人的范围

在讨论本问题之前，应当明确实际施工人的范围。《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中明确：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

二、实际施工人是否享有建设工程优先受偿权？

案例一：实际施工人对工程价款享有优先受偿权

案号：（2019）最高法民申 6085 号

案情：

2013年，蓝天公司（发包人）与安徽三建（承包人）签订《协议书》，约定蓝天公司将案涉鼎辉时代城(1、4、5、8、9、10、23号楼)工程项目承包给安徽三建。后安徽三建与钰隆公司（实际施工人）签订《承包合同》，约定由钰隆公司全额承包案涉工程，钰隆公司接受安徽三建对工程各方面的管理。此后，钰隆公司虽然不具有相应的施工资质，但其借用安徽三建的资质，以挂靠方式对发包人蓝天公司发包的1、4、5号楼进行了实际施工。后双方因工程款问题发生纠纷，钰隆公司主张其作为实际承包人，应当对工程款就案涉工程行使优先受偿权。

法院观点：

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，建设工程合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。

在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。

事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。

案例二：实际施工人对工程价款不享有优先受偿权

案号：(2023)最高法民申659号

案情：

三建公司（总承包人）将案涉工程违法分包给没有资质的吕某，吕某肢解分包给了吕某本人、张某和杨某进行施工。后张某主张其作为实际施工人应当对由其施工完成的案涉工程项目折价、拍卖款享有优先受偿权利。

法院观点：

本院认为，与发包人签订施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权，与发包人未建立合同关系的分包人、实际施工人并不享有工程价款优先受偿权；其次，张某主张即便自己不享有优先受偿权，根据法律规定，其也可以代位行使三建公司在建设工程施工合同项下的合同权利。《建工解释（二）》第二十五条规定，实际施工人根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。行使代位权的前提条件是实际施工人对于转包人或违法分包人享有合法有效债权。就本案而言，三建公司系案涉工程的总承包人，享有工程价款优先受偿权，因张某并非是安徽三建公司的债权人，无法适用本条规定代为行使工程价款优先受偿权。

三、总结

我国法律没有赋予实际施工人工程价款优先受偿权，但是并非所有实际施工人均没有优先受偿权。从目前司法实践的观点来看，若实际施工人与总承包人系挂靠关系，发包人知道实际承包人是利用名义承包人的资质与其签订、履行施工合同的，那么这一行为符合《民法典》第九百二十五条关于委托代理的规定，这一建设工程施工合同直接约束实际承包人和发包人，从而实际施工人和发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人应当享有建设工程价款优先权。此时可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条，作为实际承包人而享有建设工程价款优先受偿权。优先受偿权的行使具有法定期限，施工人应当积极行使权力。根据《建工司法解释（一）》的规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

2022年4月8日公布的最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论的结果是：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。此后，多地高院也发布了相关的文件，认为实际施工人不能享有建设工程价款优先受偿权，这一司法观点主要是基于实际施工人都涉及违法施工，因此从价值层面应对其作否定评价，进而，对其权利保护不应与合法承包人等同。因此，即使发包人明知挂靠情形下，实际施工人关于建设工程优先受偿权的主张仍然存在较大的风险，建议尽可能以被挂靠人的名义要求发包人支付工程款并主张建设工程优先受偿权。

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