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数字产业研究｜数据、数据产权、数据知识产权辨析——谈“三权分置”构建数据要素市场的缺憾

Published:

2024-05-23

进一步发挥数据要素的放大、叠加、倍增作用，构建以数据为关键要素的数字经济，是推动高质量发展的必然要求。数据要素市场构建成为全社会上下一盘棋的共同期待，但数据要素市场构建必须厘清下述问题。

《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》提出数据作为新型生产要素，是数字化、网络化、智能化的基础，数据已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节，深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式。为充分发挥数据要素乘数效应，赋能经济社会发展，国家数据局会同有十七部门制定了《“数据要素×”三年行动计划（2024—2026年）》。进一步发挥数据要素的放大、叠加、倍增作用，构建以数据为关键要素的数字经济，是推动高质量发展的必然要求。

数据要素市场构建成为全社会上下一盘棋的共同期待，但数据要素市场构建必须厘清下述问题。

一、何谓数据？数据要素的属性是什么？

国家出台《数据安全法》及《个人信息保护法》，法律规定中既有“数据”也有“信息”，信息与数据是什么关系？二者能否混用？信息就是数据吗？国家标准《数据安全技术数据分级分类规则》将数据定义为“任何以电子或其他方式对信息的记录”。我们从个人信息角度分析，其基于个人血型、身高、住所、指纹、虹膜、出行、消费等数据，就可以获取可识别的自然人有关的各种信息。所以，数据是对客观世界的记录，经过认知处理后成为信息，同时信息汇集分析又会产生新层级的数据，这将成为新的生产要素。数据与信息二者关系，看起来更类似于中国传统太极图，是一个互动互生的过程。数据也成为数字产业化进程中不可或缺的生产要素，数据作为生产要素又具有不同于其他生产要素的属性。

（一）数据息壤自生性

数据是一种非常神奇的生产要素，就像传说中的“息壤”不断自生。“息壤”曾为山海经神话里的东西，在数字经济时代竟然如此真实地呈现在我们面前。晋·郭璞《山海经注》：“息壤者，言土自长息无限，故可以塞洪水也。”

数据不同于传统原材料等生产要素，传统生产要素在参与生产后都会被消耗，其物理化学特性发生变化，原材料形态将不复存在而被消耗。但数据要素参与生产后仍然存在，理论上可以无限重复加工使用，数据本身不但不消耗，还会不断产生新的数据。我们可以将其归纳为“息壤自生性”，数据要素在无限次使用中边际成本几乎为零，但边际效用却会不断增加。

（二）数据非均质性

不同于传统生产要素计量标准相对一致，诸如机器、厂房、土地均会存在市场公允价值。同为数据甚至相同规模大数据，其对于不同需求主体效用价值完全不同，且随着时间变化数据价值也会发生不断变化，甚至过期数据价值呈现断崖式下跌，难以保证其在一定时间内价值的均质性。数据价值的非均质性，也是数据资产入表面临的重大问题。

（三）数据占有共存性

传统生产要素在特定时空只能由特定主体占有，这种占有是排他的，因此在现有法律所有权的权能中才会出现以占有权为开端的四大权能——“占有、使用、收益、处分”。

数据要素可以同时空无限复制给任意主体，导致其占有共存特点明显，各占有权不存在互斥，不同主体的使用收益不会影响其他数据占有主体的权利实现。

（四）数据非稀缺性

传统生产要素价值是基于市场供给稀缺，从而发挥市场看不见手的作用，完成有限资源的市场有效配置。

但数据却随着人类活动不断增加，永不枯竭，人工智能的出现和人类算力增加，更导致数据倍增。因此，数据本身并不稀缺，市场稀缺的是数据加工后满足特定需求的数据产品。

那么，如何利用这些数据要素形成新的市场呢？数据要素市场基于数据尤其是大数据交易而形成，但数据产权法律性质不明将是数据要素市场构建的重大障碍。

二、确立数据产权是数据要素市场形成的根基

对于数据要素市场构建，此前曾提出数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权“三权分置”的构想。但持有权、使用权、经营权显然无法与现有法律体系中的所有权制度相贴合。基于本文前述数据属性分析，在同一时空会出现不存在互斥的无限多个数据持有者，应该保护谁的权利呢？又该如何保护呢？此后的加工使用又是基于谁的数据加工完成呢？即便数据可溯源，这些重复产生的数据经营权又该如何配置呢？显然，三权分置的初阶构想难以成为数据要素市场形成的基础。导致数据要素游离于法律体系之外，权能不明确，责权利不清楚，自然无法滋养“数据产权”概念，更难以促进数据要素市场形成。依据劳动价值理论，数据确权必须处理好数据生产者、数据采集者、数据信息挖掘者等主体关系，这些在数据处理过程中付出劳动并将其劳动凝结在其中的主体应当得到保护。

实质能够成为生产要素的数据一般都是具有相当规模的数据，此时的数据已经远离原始数据生产者，而进入流通阶段。因为，数据价值在于占有和使用，由此才能产生收益。对应于所有权法律体系，数据要素市场中“占有、使用、收益”权能一般会集中在同一时点实现，而不同于传统生产要素权能可分离状态，至于数据要素“处分“权能，在数据要素市场则更关注”转让“的实现，数据产权构建应当基于”占有即所有“原则，以此为起点形成使用收益处分权能的界定，让不同数据主体均能分享数据收益，才能建立真正自由流通的数据要素交易市场。

在数据要素市场中除了数据产权，有人还进一步提出数据知识产权的概念，并在实际数据资产入表过程中，多地通过数据存证发放“数据知识产权“证书。

自2022年11月北京、上海、浙江等8个省市开展数据知识产权地方试点工作以来，试点工作为加强探索数据知识产权规则、促进数据要素流通等作出了有益探索。首批数据知识产权地方试点工作完成评审验收后，天津市、河北省、山西省等9个地方已加入第二批试点名单，17个地方将共同开展下一阶段试点工作。国家知识产权局战略规划司有关负责人表示，截至2023年底，数据知识产权工作试点地方已颁发数据知识产权登记证书5000余张，累计接收申请超1.1万份。从其登记来看，多数是完成数据存证，认定所登记数据具有实用价值、智力成果属性及非公开性的数据集合。数据知识产权登记对与数据要素市场构建，又有何意义呢？

三、数据知识产权登记对于数据要素市场形式意义大于实质

从试点地区数据知识产权登记来看，多数是完成数据存证，认定所登记数据是具有实用价值、智力成果属性及非公开性的数据集合，从而发放数据知识产权登记证书。

但该登记与目前知识产权登记体系中的著作权登记、专利权登记、商标权登记均无法产生对应，也未明确该数据知识产权对应于何种知识产权？泛泛而言的知识产权登记，当然无法纳入现有知识产权保护体系之内，该登记也只能具有宣示性形式意义，当其需要保护时仍无法产生实质保护意义。

从数据知识产权登记试点地区来看，就其认定实用性和非公开性智力成果而言，更接近商业秘密保护制度。但是大数据集合可能本身就是公知信息的集聚体，实质并不具有非公知性。只有，进一步数据挖掘产生的数据产品形成的信息可能具有非公知性，但这恰恰是数据要素交易后不同主体进一步加工使用后的状态，而非数据知识产权初始登记。况且目前商业秘密保护体系中，也并不存在商业秘密登记之说。

总之，在传统土地、劳动力、资本和技术四要素基础上，数据已经成为人类社会第五大生产要素，将发挥不可限量的作用。但基于数据要素的属性和法律地位，在构建数据要素市场时，需要进一步分析研究数据产权制度与现有法律体系融合。数据产权制度的建立，尤其是以数据“占有即所有“作为出发点，确认数据要素占有、使用、收益和处分权能，为数据采集、挖掘、标注、清洗、加工、转让、使用、销毁、保护建立全生命周期的法律保障，这才是数据要素市场形成的根基。

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