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视点｜自动投案与如实供述的辩护要点略论

Published:

2024-06-12

本文所举例案，该案中其“自动投案”“如实供述犯罪事实”二要件均不典型，甚至有悖于司法实践中典型的自首认定方式。但笔者把握住自首要件中的核心辩点，经过庭审，仍为其争取到自首的认定，并最终获得了刑期上的大幅降低。

自首一直是量刑辩护中的“兵家必争之地”，根据两高颁行的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定：“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。”其力度不可谓不大，对全案影响不可谓不重。为合理界定自首要件，两高多次颁行司法解释，如《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）和《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪意见》）等等，但仍不足以囊括司法实践中变化万端的自首情节。笔者拟结合足坛系列贪腐案中自身辩护的球员某甲非国家工作人员受贿案，探讨为被告人争取一般性自首情节认定的辩护要点。特殊自首，囿于篇幅，在此不予展开。

一、自首制度概览

《刑法》第六十七条第一款的规定，一般性的自首由两个要件构成：1.自动投案。2.如实供述自己罪行。

（一）“自动投案”的规定

《解释》将自动投案解释为“是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”并且，《解释》列举了以下七种应当认定为自动投案的情形：

1.犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；

2.犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；

3.罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；

4.犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；

5.经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

6.并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；

7.公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

《意见》中除肯定上述七种自首情形外，又额外增加了六种应当认定为自动投案的情形：

8.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；

9.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；

10.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；

11.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；

12.罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，

13.交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的。

并且，《意见》为自首增加了兜底条款“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”这就意味着，即便被告人的行为不在上述诸种情形之内，但其行为内核如果契合立法精神，也应当认定为自动投案。

（二）“如实供述自己罪行”的规定

如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。关于如实供述的具体认定，《解释》和《意见》明确：

1.犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首；

2.共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首；

3.犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首；

4.如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。

5.犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实；

6.犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。

应当强调的是，犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行后，即便对行为性质有所辩解，亦不影响自首的成立。

二、自首法理诠析

旨在宽宥犯罪人的自首制度古已有之，自秦汉即屡见于刑律、判例之中。时至唐代，唐律有载：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”其文后又附有“疏议”（相当于如今的司法解释）：“过而不改，斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原。”意思是犯罪未被发觉的而自首的，皆可赦免，因为其既然“来首其罪”，便说明“今能改过”。自首后刑罚上对犯人予以优待，体现了我国司法历史中源远流长的“德主刑辅”、“明德慎罚”思想，犯罪者如能反省悔过、束身归罪、案问招承，既达教化之功，便毋需更施刑罚、徒增刑狱之劳。此即自首制度的预防性价值。

时至晚近，政府职能愈加扩张，部分民权由公民个人让渡给政府统一行使，追诉权力几乎完全由民间收归政府，自首制度的维系便又增加了经济性的考量。这方面的考量存在两个面相，于犯罪人个人而言，趋利避害是人之本性，为潜逃中的犯罪分子提供刑罚上的额外减免，敦促其主动接受司法审判，有助于其重新考量潜逃案外的必要性。而于司法机关而言，自首制度的最终目的，是鼓励犯罪人投案认罪，进而提高司法侦破与追诉的效率，节约宝贵的司法资源。

简而言之，对于自首本质的理解包括两方面，一方面预防性效果，即自首体现了犯罪人本人的悔罪认罪态度、代表其特殊预防必要性的降低，因此旨在教化其品格的刑罚可以酌减；另一方面是经济性效果，即自首对于公权机关而言极大节约了司法资源，对于犯罪人而言又是划算的减刑渠道，故应当对该种行为予以褒奖。

三、一般自首的辩护要点

（一）“自动投案”

1.时间

对于一般自首中的“自动投案”，应当着重把握两个要点：投案时间及投案自动性。出于自首经济价值的考量，投案时间要求在犯罪人尚未归案之前。例如，在犯罪事实未被发觉时投案；在犯罪事实虽被发觉，但没有查清犯罪嫌疑人的时候投案；犯罪事实和犯罪嫌疑人都被发觉但犯罪嫌疑人在未受到讯问或未被采取强制措施、未被群众扭送时投案；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关抓获的，也应视为投案。其核心价值在于节约侦查机关接下来可能为侦破案件而投入的大量司法资源。与之相反，在归案之后，即便犯罪人真心悔悟、痛改前非，因司法资源已经由此消耗，亦不足以认定为自首。

2.自愿性

自愿性是自首的核心要件，集中体现了犯罪人认罪悔罪、痛改前非、积极接受司法追责的态度。要求犯罪人基于自己的意志积极、主动地投案。该自愿性体现在尚未被司法机关控制，具有人身自由、足以潜逃躲避，在明知司法机关将要控制自身，而出于自身意志主动将自己置于司法机关控制之下。简言之，是“能逃而不逃”。

对此，有错误认识，认为必须主动前往司法机关配合调查，才属于自首，但细究自首法理本质，自首制度的要义不在于“前往”司法机关，而在于“自愿”接受控制、承担责任，以此彰显犯罪人真心悔过、洗心革面的认罪精神。是否主动前往，殊非自首之要义，不应胶柱鼓瑟，以失公平之理。

例如，《意见》明确规定，“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”，该行为并非“前往”司法机关，而是主动等待司法机关控制，“能逃而不逃”，同样可以认定为自首。反之，被亲友绑送司法机关的，即便确实到达了司法机关，但绑送行为未体现出承担刑事责任的自愿性，故此不能认定为自首。对此，最高法刑一庭《<最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见>的理解与适用》中亦强调“主动性、自愿性”：“被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在不明知的情况下被亲友带领侦查人员前来抓获的，由于嫌疑人并无投案的主动性和自愿性，完全是被动归案，将此认定为自动投案既不符合自首的本质特征，也违背了主客观相统一的刑法原则，而且破坏了人们对于自首的一般理念。”

该观点亦被最高人民法院指导性案例所肯定。《刑事审判参考》第437号指导案例周建龙盗窃案中，其裁判要旨清晰阐述：“虽然现行刑法没有把接受国家的审查和裁判表述为自首的条件，但是接受国家的审查和裁判仍是构成自首的本质要求。”并且，该参考中，裁判理由亦肯定，即便并未主动前往国家机关，但只要表示出自愿接受司法机关审查和裁判的，哪怕只是向被害人承认作案，同样足以认定为自首：“行为人向被害人承认作案的……行为人对于经由被害人移送司法机关接受审查和裁判并不抵触或拒绝，与其直接到司法机关投案无异，虽然《解释》没有明确规定向被害人投案可构成自首，但结合此种情形的实质，符合自首条件的精神实质，可以视为自首。”

基于以上逻辑，刑事辩护中应当着重从时间、空间上强调被告人“能逃而不逃”的客观事实，突出被告人自愿性特征。笔者所承办球员某甲非国家工作人员受贿案中，某甲在被正式抓捕前数日，公安机关已经对其有过问讯；在被正式抓捕当天，其在俱乐部训练前，仍前往办公大楼配合公安机关调查，随后依然正常随队训练，直到下午训练结束才被抓捕拘留。该俱乐部占地广阔，某甲在此期间行动完全自由。其有充足的时间和空间驾车驶离俱乐部、逃避侦查，但其仍主动前往侦查人员等待的大楼配合侦查人员调查，并且之后也始终将自己置于侦查人员可以控制的范围内，并最终被侦查人员拘留带走。某甲虽非主动前往司法机关，但其面对司法机关侦查，“能逃而不逃”，始终将自己置于司法机关控制下，亦体现出其贯穿全程的认罪态度，足以认定为“自动投案”。

（二）如实供述犯罪事实

1.真实性

如实供述的首要条件就是真实性，这里的真实性着重考虑的是行为人的犯罪事实与记忆中对事实认识的相符程度，至少要从两个维度进行考察：一方面，考虑犯罪分子在交代其罪行的时候，是否依照记忆中犯罪事实的真实发展经历进行了如实表述，即是否真实地供述自己回忆；其次，考虑犯罪分子所交代的犯罪事实，即对犯罪事实的回忆与描述，与其所犯罪行是否在客观上达成一致，即这种回忆本身是否真实。

此处，必须尊重犯罪人作为自然人的客观记忆规律。在到案与作案时间间隔较久的情况下，行为人的表述即便存在遗漏部分情节或某些内容与客观事实不吻合的情况，也不应当一概否定其自首成立。特别是犯罪人没有隐瞒重要犯罪情节，供述过程中始终表现出积极、主动的态度，始终配合公安机关回忆、讯问的情况下，不宜否定其“如实供述自身罪行”的成立。

2.全面性

全面性要求犯罪人对一罪中可能影响自己定罪量刑的事实均进行了供述。回溯自首制度设立本意，唯其全面供述了自己一罪中全部的犯罪事实，愿意就自己该罪行的全部结果承担责任，才足以彰显其真诚悔罪、愿意接受处罚的态度；如果对定罪量刑的事实有所隐瞒、避重就轻，即使归案过程确实节约了司法资源，亦不能表明犯罪人自身预防必要性有所降低，因此，也不能给予其刑罚上的减免。

故此，《意见》规定，“犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。”“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。”

并且，全面性的要求不应当有时间上的限制。实践中往往以第一次讯问里是否交代全部犯罪作为是否如实供述自身罪行的时间节点。本文认为该限制不合逻辑，有待商榷。在行为人罪行较多的情况下，客观上不可能一次讯问就将全部罪名交代完毕。再者，在时间间隔过久时，犯罪人也必然需要时间思考，甚至需要侦查人员提醒，方能逐步回忆、补充犯罪事实。法律的价值在于敦促社会一般人服从社会规则、维系社会秩序，对于一般人在行为人所处情境下不可能做出适法行为的选择，那么行为人就不能归责，此即“法不能强人所难”题中之义。片面地要求犯罪人到案后立刻全面供述犯罪事实，是违背记忆规律的严苛要求，不应当成为司法实践中通行的准则。

另需申明，全面性指对一罪的全面供述，而非实施过的全部犯罪。数犯罪中全面供述一罪的，可以就该罪认定为自首。

回归前案，某甲到案后，第一次讯问只交代了部分涉嫌受贿、踢假球的事实。后经会见，某甲坦言，确实是因为时间间隔太久，其他的犯罪事实已经遗忘了；但经过侦查人员提醒，某甲随即又主动交代了其他犯罪事实。笔者由此向检察院、法院主张，犯罪事实经过一段时间，记忆存在模糊、遗漏，属于正常情况；某甲能够及时回忆、未阻碍侦查机关侦查进度，同样体现了其真诚悔罪、自愿接受处罚的态度，对这种态度进行褒奖，正是自首制度设立的题中之义。

四、结果

关键词：

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