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视点｜非法吸收公众存款造成的损失，谁来买单？

Published:

2024-08-12

近日，笔者收到某甲非法吸收公众存款案件的一审刑事判决，其中退赃退赔部分的判项表述为“追缴某甲的违法所得；某甲在其造成的损失范围内与集团公司的实际控制人承担共同退赔责任。”根据《刑法》第六十四条之规定，对犯罪分子的违法所得应当予以追缴，司法实践中无任何争议，但对于参与非吸的一般人员是否应与公司实际控制人承担共同退赔责任，各地法院实践标准不一。笔者也想借由本案，就退赔责任的承担主体问题与各位探讨。

一、各地关于退赔责任承担主体的处理依据

1、连带退赔责任

上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法〔2018〕360号）第十一条第二款规定：“参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。”即参与非吸的一般人员也应在其造成损失的范围内与公司的实际控制人承担共同退赔责任。

2、独立责任

重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（渝高法〔2018〕186号）第24条规定，“对于追缴或者责令退赔财物的范围问题，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。”即只要是参与非吸的人员，无论主从，均仅需退缴违法所得，而无需对其造成的损失承担退赔责任。

3、连带退赔责任与独立责任相结合

山东高院刑一庭《关于审理非法集资案件相关问题的解答》第6条“关于被告人承担退赔责任的范围”中提出，“集资行为的组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者、主要获利者应当对其组织、策划、指挥、实施的非法集资行为造成的全部损失承担退赔责任。对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人，可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，不能追缴的应当承担退赔责任。”即主要人员需对其造成的损失承担连带退赔责任，参与非吸的一般人员或辅助人员仅需退缴违法所得，无需对其损失负责。

二、笔者观点：是否就损失负责应以行为人对非吸所得款项是否有控制权、支配权、处置权为标准

众所周知，非吸案的追赃挽损率一般都非常低，如何妥善解决追赃挽损与被告人合法权益保护之间的平衡问题成为司法实践中的难题。一旦构成非吸犯罪，则必然面临罚金刑，而退赔损失责任优先于罚金刑，是否缴纳罚金又涉及在监狱服刑期间的减刑、假释等，故对于并未实际控制、支配和处置非吸所得款项的人员，并未要求其对损失承担退赔责任，罚过其罪，也不符合宽严相济的刑事政策。

从罪责刑相适应的基本原则出发，并综合最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》、两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条的相关规定，笔者认为，参与非吸的人员是否应对其造成的损失负责不应仅从其在整个犯罪中的职级、地位、作用出发，关键要看其是否对非吸所得款项有控制权、支配权和处置权，即是否有权占有、处置涉案款项。对于组织、领导、发起非吸活动并对非吸所得款项有权决定占有、支配、处置的，应对全案损失承担连带退赔责任；而对于即便处于领导地位或对非吸活动起积极促进作用，但无权决定款项支配、处置的，应仅以其违法所得为限承担退赔责任，对于损失部分无需承担退赔责任。而对于被告人主动就损失部分进行退赔的，应作为对其从宽处罚的情节予以考虑，反而更易于激发各被告人的退赔意愿。

三、案件分析

笔者承办的某甲非吸案中，某甲名义上虽系集团下属子公司的领导职位，但其对涉案非吸项目并无决策权，完全是在执行集团公司领导的决定，非吸所得款项直接进入集团公司管控的账户，某甲对非吸所得款项既没有控制权，也没有支配权和处置权。笔者认为，对某甲的退赔责任应以其违法所得为限，某法院判决某甲对其损失与集团公司实际控制人承担共同退赔责任违反了罪责刑相适应的原则。

四、结语

惩罚与教育相结合是我国刑罚设置的目的，刑事判决要实现法律效果和社会效果的有机统一，做到宽严相济、罚当其罪。无论是否有权支配、处置非吸所得款项，要求所有被告人均对其损失与实控人（实际占有、支配、处置所得款项）承担连带退赔责任，表面上看是尽可能追赃挽损，实际上却可能出现被告人无钱可退或退赔数额过高不愿积极筹措资金退赔，反而更不利于后续追缴工作，也达不到刑罚一般预防和特殊预防的效果。因此，对于无权支配、处置非吸所得款项的人员，退赔应以其违法所得为限，对于自愿退赔损失的，应作为从宽处罚的情节。

关键词：

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