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国际法律视野｜欧盟反垄断损害赔偿量化对我国的启示

Published:

2024-08-21

《反垄断法》通过打击垄断违法行为，维护着市场经济的有序运行，但在实务案例中，垄断私人诉讼却很难通过一个确定的参照标准或量化模式来获得足够的补偿，我国仍然缺少一套相应的损害赔偿量化标准。欧盟委员会在2013年发布了关于垄断损害赔偿量化的实用指南，为国际上及各国处理反垄断案件提供了极具价值的参考，借此探寻出垄断侵权行为对受害企业实际造成的全部影响并构建出司法机构在处理反垄断案件损害赔偿时的可行工具极为必要，欧盟委员会的文件在解决私力救济困难、扫除公共执法障碍、确定损害赔偿数额等方面都提供了十分重要的参考，据此提出的确立无过错损害归责原则、建立惩罚性赔偿机制和区分所失利益和所受损害等对我国的启示值得引起重视和进一步考虑。

前言

《反垄断法》作为我国的“经济宪法”，对维护市场经济秩序和社会稳定起着举足轻重的作用。但自2008年《反垄断法》颁布实施后的十余年中，始终未有确定性指导规则来对垄断纠纷中损害赔偿数额的计算进行规范，导致近年来垄断私人救济积极性不高，反垄断案件数量极少。但垄断违法行为的特性决定了其对经济社会的危害性极大，因此必须完善垄断损害赔偿的相关制度设计，并明确赔偿数额的计算标准，建立独立的垄断损害赔偿体系，而非直接使用民法中的相关规定进行笼统的数额确定。

一、我国反垄断损害赔偿制度的立法现状

为了防范垄断行为，保护商品市场上的公平竞争，维护消费者的合法利益和社会的公共利益，促进社会主义市场经济的发展，我国于2008年8月1日颁布实施了《中华人民共和国反垄断法》，该法中涉及到垄断损害赔偿的条款仅有第50条：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”

2012年6月，最高人民法院颁布实施了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》。该司法解释第14条第2款规定：“根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。”

二、欧盟反垄断损害赔偿之量化

（一）相关法规的引入

凡由于违反《欧洲联盟运作条约》第101条或第102条的行为而受到损害的，均有权获得损害赔偿。欧盟法院认为这项权利应由欧盟主要法律来保障。损害赔偿意味着将受害者恢复到没有侵权行为影响的情况下本应处于的状态。因此，赔偿不仅包括对实际遭受的损失（damnum emergens）的赔偿，还包括对利润损失（lucrum cessans）的赔偿和利息的支付。其中，实际遭受的损失是指其资产的减少，利润损失是指本应增加但因侵权行为存在而未增加的部分资产。

民事赔偿诉讼一般由国家法院裁决，在没有欧盟规则管辖的情况下，应由各成员国的国内法律体系对欧盟法律保障的严格赔偿的行使作出详细规定。然而，此类规则不得使欧盟法律赋予个人的权利（有效性原则）的行使变得过于困难，甚至在实践中不可能也不应低于基于国内法律赋予的类似权利而采取的损害赔偿诉讼（等同原则）。

（二）一般计算方法

计算补偿性损害赔偿的关键是，将具有反竞争行为时原告（索赔方）的地位与没有反竞争行为情况下原告本应该所处的地位相比较。反垄断损害赔偿的一般方法论采用基于比较的方法，该方法的关键是构建一个用以作比较的情形，即非侵权设想(non-infringement scenario)，此设想在计量经济学方法中被称作反事实模型(counterfactual inference model)。具体的计算方法如下：

由于卡特尔导致反垄断损害赔偿的情形最常见，且该情形下所用的评估技术方法同样适用于其他情形，因此以卡特尔情形为例进行反事实评估。

通过构建反事实模型，可以将原告在反事实情况下的利润与观测到的其实际利润相比较，两者之差即为应付给原告的补偿性损害赔偿。

图1 卡特尔提高价格之前直接买方的利润

如图所示描述了卡特尔开始之前，购买卡特尔产品的企业地位，P0为定价，Q0为销售量，MC0为边际成本，阴影部分为企业利润，即销售量Q0乘以每单位的利润（P0-MC0）。

（三）损害赔偿量化

对观测数据进行计量经济学分析是了解侵权之影响何时开始及何时停止的途径。

1.对于价格上涨的损害赔偿量化

图2 价格上涨侵权导致的影响

如图所示，P1、Q1分别为无侵权情形下的价格和对应的销量，P2、Q2分别为有垄断侵权情形下的价格和对应的销量。阴影A区域为过高定价（overcharge）导致的利益损失，即价格上涨带来的直接影响；阴影B区域为体积效应（volume effect）导致的利益损失，即价格上涨带来的间接损害。

至于导致产品价格上涨的侵权行为，欧盟委员会将其区分为两种由该侵权所致的损害（分别为A区域和B区域）：

第一种来自实施侵权企业的直接或间接消费者不得不为其所购买的每件产品多支付的价格（相较于无侵权时），此种影响被称为“overcharge”；

第二种即由所谓的“volume effect”导致的损害，这是由价格上涨带来的产品购买量下降导致的。

下面分别分析两种损害：

(1) “overcharge”：根据欧盟委员会2009年的数据，近93%的卡特尔案件伴随着过高收费，其中最常见的是存在10-20%的过高收费；

(2) “volume effect”：体积效应是在价格上涨导致需求减少后出现的应得而未得的部分，因此价格上涨所带来的直接影响和间接损害之间是存在内在联系的。

在某些情况下，法院会按照欧盟所提供计算方法的简化方式来应用。例如：

“体积效应带来的间接损害=每笔交易的平均利润率×因侵权行为而未售出的单位额。”

2. 对于排他性做法的损害赔偿量化

前述价格卡特尔多是对直接或间接消费者造成损害，而垄断企业的排他性做法将对竞争市场造成影响，给竞争对手带来损害。此类排他性做法即滥用市场支配地位，排除市场竞争或削减市场份额，具体包括：掠夺性定价(predation)、专营(exclusive dealing)、拒绝供给(refusal to supply)、搭售(tying)、捆绑销售(bundling)、边际挤压(margin squeeze)等。

排他性做法导致的竞争对手利益损失主要来自两方面：一是产品收益降低，主要由于成交量减少；二是产品成本升高，主要由于投入价格上涨。因为各垄断企业在各个市场上的支配地位及支配程度难以衡量，所以在量化排他性做法的损害赔偿时应选择以时间维度为变量，对同一市场上垄断侵权发生前后进行比较。具体做法为：

为探明竞争对手是否受到以及受到了何种程度的利益损失，必须要对比：

①侵权发生期间，竞争者在侵权行为所影响的市场上的所得；

②在非侵权情形下竞争者将获得的产品收益。

根据欧盟使用指南（Commission Staff Working Document Practical Guide），通常计算方法为：

“损失额 = 反事实利润-实际利润”

（在垄断侵权行为表现为阻碍进入市场的情形下，actual profits部分通常为0，甚至在被阻碍进入的竞争对手存在已发生费用且无收益的情况下为负数。）

欧盟委员会对反垄断损害诉讼案件的实务调查显示，被排除竞争的企业有时只选择对以下损失中的部分进行索赔：

①为应对排除竞争行为而发生的费用；

②不可回收成本（“沉没成本”）；

③边际挤压情形下的判定过高数额；

④差别定价产生的成本。

另外，在已发生的额外成本的基础上所做的损害量化（沉没成本加非沉没成本）通常构成评估全部利益损失时的下限。

三、欧盟反垄断损害赔偿计算对我国的启示

（一）确立无过错责任的归责原则

一般来说，当垄断行为人实施垄断行为时，其必定认识到自身行为具有违法性，几乎不会发生由于过错而出现的垄断行为。由于信息的不对称，受害人很难对垄断行为人实施垄断行为时是出于过错还是故意进行举证。况且，即使垄断行为实施者实施垄断行为的初衷是为了提高经济效率，但在其行为过程中难免地会对下游企业、对竞争者甚至竞争市场产生负面影响。而对于这种由于经济发展所带来的难以归责于具体行为人的情形也应当加以确认。

（二）建立惩罚性损害赔偿制度

首先，垄断违法行为常会造成巨大的经济损失，且这种影响通常是持久的，而这种损害所具有的复杂与多样特征也导致难以对其进行简单的人为区分，因此，如果采用建立补偿性赔偿款以外的惩罚性损害赔偿，则更能鼓励私人受害主体发现和揭发垄断违法行为，进而弥补公共机构执法的缺陷，有利于保护受害人的合法权益。

其次，在实务中各个垄断行为企业的主观心态不尽相同，因此如果强制对过失垄断违法行为使用三倍损害赔偿制度，有可能会造成过度的惩罚。况且酌定赔偿不仅要求法官要具备极高的法学素养，还要求法官具有一定水平的经济学素养，那么因此产生的不确定性也应当有制度性的规制。

（三）区分所受损害与所失利益

在垄断竞争损害赔偿上，所受损害通常具有直观性，并且在赔偿数额的计算上也较为容易，而所失利益的数额计算更为复杂且直接关系着受害者能得到的损害赔偿数额。所失利益的数额计算应参照欧盟运行条约实用指南，借助回归分析方法预测假设不存在违法行为时的价格，亦即将卡特尔对价格的影响从其他变量（未受卡特尔影响的替代品的价格变动、新技术、原材料价格变动导致的成本变动等）导致的价格变动中单独分离出来，以更准确地确定受害者所失利益的数额。

结语

反垄断法上的损害赔偿与传统意义上的民事赔偿责任不同。由于经济垄断主体在规模、信息等方面存在优势，垄断主体与受损者并非处于平等地位，因此明确垄断损害赔偿与民事损害赔偿在范围和数额计算方面的差异至关重要。基于对我国十余年来反垄断法律体系的发展和反垄断私人诉讼状况的考虑，损害赔偿范围以及数额的确定具有较大的研究空间和价值。

参考文献：

[1] 李国海.论反垄断法损害赔偿的构成要件,中南大学学报社会科学版2006(2).

[2] 游钰.卡特尔规制制度研究,法律出版社2006年版.

[3] 李国海.反垄断法损害赔偿制度比较研究,法商研究2004(6).

[4] 李俊峰.反垄断民事诉讼中损失计算问题探讨,黑龙江省政法管理干部学院学报2006.

[5] [英]西蒙·毕晓普、迈克·沃克.欧盟竞争法的经济学：概念、应用和测量,董红霞译,人民出版社2016年版.

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