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视点｜减肥药中含有禁添成分，该当何罪？

Published:

2024-08-23

随着减肥之风的盛行，现在市面上的减肥药形形色色，能达到减肥效果的却寥寥无几。生产销售者为了迎合市场需求，使所售减肥药具有减肥效果，不惜通过添加国家明令禁止添加的成分，如西布曲明、酚酞甚至麻黄碱等违禁成分。

一、常见的减肥药中含有的禁添成分

随着减肥之风的盛行，现在市面上的减肥药形形色色，能达到减肥效果的却寥寥无几。生产销售者为了迎合市场需求，使所售减肥药具有减肥效果，不惜通过添加国家明令禁止添加的成分，如西布曲明、酚酞甚至麻黄碱等违禁成分。

西布曲明是中枢神经食欲抑制剂，具有抑制食欲作用，但可能引起高血压、心率加快、厌食、肝功能异常等严重的副作用。人体服用含有西布曲明的减肥药后，会口干舌燥、厌食、不想睡觉、头晕，严重可致人神经紊乱甚至死亡。2010年，因西布曲明会增加心脑血管风险，相关部门就已明令停止西布曲明制剂和原料药在国内的生产、销售和使用。

酚酞在制药上作为医药原料，其药品名称为酚酞片（Phenolphthalein Tablets），主要用于治疗习惯性、顽固性便秘。过量或长期滥用，可造成人体电解质代谢紊乱，严重时甚至可诱发心律失常。婴儿和哺乳期妇女禁用，幼儿和孕妇慎用。我国相关法律明确规定，禁止在食品（含保健食品）中添加盐酸西布曲明和酚酞。

至于麻黄碱，则是易制毒化学品，在临床上被广泛用于治疗过敏性疾病、花粉病、支气管哮喘以及用于脊椎麻醉等，可以防止血压下降。麻黄碱虽然可加快新陈代谢，使人长时间亢奋，并降低饥饿感，确实能在一定程度上起到减肥的作用，但其属于第一类易制毒化学品，且有成瘾性和戒断反应，长期食用者会出现头痛、心悸、失眠等问题，对人体心脏功能和神经系统造成不可逆的损害。

二、如何判断减肥药是食品还是药品

如果生产者在减肥药中添加了上述禁止添加的成分，是否构成犯罪呢？答案是肯定的，但构成何罪，则需要看该减肥药是药品还是食品（保健食品）。众所周知，减肥产品既包括减肥药品，又包括减肥类保健食品。如果涉案减肥药属于食品（保健食品），则可以按照刑法第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪定性；如果涉案减肥药具有批文系药品，则可以按照刑法第一百四十一条规定的生产、销售、提供假药罪定性。

而药品和保健品的最大区别就在于，前者可以改变或查明机体的生理功能及病理状态，是用于预防、诊断、治疗疾病的物质，保健品则属于食品范畴，无治疗疾病的功能。根据《中华人民共和国药品管理法》，药品作为特殊的商品必须经国务院药品监督管理部门批准，并取得药品批准文号才能生产和上市销售。药品批准文号的格式为国药准字 1位字母 8位数字。所谓1位字母，即常见的H（化学药品）、Z（中药）、B（保健药品）、S（生物制品）、T（体外化学诊断试剂）、F（药用辅料）、J（进口分包装药品）。因此，包装上没有正规批准文号的就不是药品。

因此在具体案件中，一般可以通过涉案减肥药的外包装来进行判断该产品是药品还是保健食品。药品的外包装上都会有产品审批文号、产品说明中有适应症或功能主治、用法和用量等外观标识。如果产品标识不明，则可以通过经营者以何种名义对外宣传、销售涉案减肥产品进行判断。当产品标识与对外宣传一致时，可以直接按照标识来确定产品属性。但当涉案减肥药产品标识和销售者对外宣传不一致或者标识不明确时，则应当按照生产、销售者对外宣传的产品性能并结合购买者购买、使用产品的目的来确定其属于食品还是药品。例如，《刑事审判参考》第1531号案例“钟某本销售有毒、有害食品案”中，涉案产品的属性无法通过审批文号、产品说明等外观标识来界定。钟某本以“壮阳补肾”名义销售产品，但没有对外宣传治疗功能及治疗效果，消费者是基于“性保健”而非治疗疾病的目的而购买、使用，因此涉案产品应认定为保健食品。

三、罪名解析

（一）生产、销售有毒、有害食品罪

生产、销售有毒、有害食品罪是指违反食品管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。犯本罪，一般处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚，即处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，并处罚金或没收财产。

根据相关司法解释，“有毒、有害的非食品原料”主要包括以下内容：（1）因危害人体健康，被法律法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（2）因危害人体健康，被国务院有关部门列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》和国务院有关部门公告的禁用农药、《食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单》等名单上的物质；（3）其他有毒、有害的物质。“明知”，应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素进行认定。

生产、销售有毒有害食品罪是故意犯罪，在主观上，要求行为人明知是有毒、有害的非食品原料而故意掺入在所生产、销售的食品中，或者明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而故意予以销售。需要注意的是该罪不要求行为人对非法食品原料的具体成分不要求有确定的、具体的明知。在认定行为人主观上是否“明知”不仅结合犯罪嫌疑人或者被告人的口供，证人证言、被害人陈述，还要结合行为人的年龄、学历、职业、工作岗位、工作经历、生活环境，以及交易价格、货源渠道，对食品行业的熟悉程度，有关部门是否进行检查、提醒、处罚或者平台进行禁止销售的相关记录等方面，综合考量行为人是否是明知的。一般而言，存在以下情形即可认定“明知”，但存在相反证据并经查证属实的除外：（1）长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；（2）没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的；（3）以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因的；（4）在有关部门发出禁令或者食品安全预警的情况下继续销售的；（5）因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的；（6）其他足以认定行为人明知的情形。

常见的辩护要点主要有：1、行为人不知道其添加的非食品性原料有毒、有害，或者不知道其销售的食品中掺入了有毒、有害非食品性原料，不具有主观故意。2、所添加非食品性原料对人体危害不明，安全性亦尚不清楚，且造成的危害性不大，不认为是犯罪。3、因缺乏现场扣押的物证鉴定等重要的客观证据，无法证明生产或销售的是有毒、有害食品，指控犯罪的证据不足。4、有毒、有害物质含量低、销售数量少、金额小、情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。5、行为人生产、销售行为与危害后果之间不存在因果关系。

（二）生产、销售、提供假药罪

生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。

所谓假药是指根据《药品管理法》的规定属于假药或按假药处理的药品、非药品。《药品管理法》第九十八条的规定，有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。

生产、销售、提供假药罪也要求行为人主观上明知其生产、销售或提供的药品系假药。而实践中对行为人主观是否明知主要从以下几个方面综合判断认定行为人的主观故意：行为人的从业经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格以及生产、销售方式等事实。根据相关司法解释，具有下列情形之一的，可以认定行为人有实施相关犯罪的主观故意，但有证据证明确实不具有故意的除外：（一）药品价格明显异于市场价格的；（二）向不具有资质的生产者、销售者购买药品，且不能提供合法有效的来历证明的；（三）逃避、抗拒监督检查的；（四）转移、隐匿、销毁涉案药品、进销货记录的；（五）曾因实施危害药品安全违法犯罪行为受过处罚，又实施同类行为的；（六）其他足以认定行为人主观故意的情形。

常见的辩护要点：1、涉案药品是否是假药。2、主观上不明知。3、未查获到实物证据，缺乏质量检验的基础，不能够得出涉案药品为假药的检验结论。4、检验机构缺乏对此药的检验标准和检验方法，无法对此药进行鉴定。5、服用假药与死亡等危害后果之间不具有因果关系。

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