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视点｜场外配资合同的法律性质探析

Published:

2023-12-15

由于民间借贷合同不符合场外配资合同“炒股”的真实交易目的，场外配资合同不符合委托理财合同“风险共担”的基本特征，从合同的实质与当事人交易的真实目的考量，场外配资合同应认定为非典型合同，属于融资合同的范畴。

一、场外配资合同法律性质认定困境

根据我国法院的审判实践，对于场外配资合同的法律性质，主要有以下三种认定方式，并不统一，容易导致在司法裁判中出现同案不同判的局面：

（一）民间借贷合同性质认定说

在司法实践中，部分法院倾向于将因场外配资合同而引起的民商事纠纷认定为民间借贷纠纷。在“毛华锋诉杜平民间借贷纠纷”上诉案中，双方签订的《借款协议》中约定一方作为出借人、一方作为借款人，并约定了借款本金、借款期限、利息计算等事项，法院认为完全符合借款合同的基本特征。而在“朱鲜样诉李奇题民间借贷纠纷”案中，法院认为区分委托理财合同和民间借贷合同性质的关键要看双方对使用资金产生的收益或风险是否共同分享或承担，案件中虽然名义上是投资理财顾问协议，但实际上配资方只对资产收取一定的占用费用而对资产使用过程中的收益和风险均不承担任何责任，本质上仍应属民间借贷性质。

（二）委托理财合同性质认定说

在2015年下半年场外配资合同纠纷集中大规模爆发前，将场外配资合同认定为委托理财合同是法院系统常见的一种处理方式，亦有不少判决支持。在“海林与中金中投国际投资管理（北京）有限公司委托理财合同纠纷”案中，虽然融资方与配资方的交易行为体现出的特征与场外配资业务中的行为特征相同，但对于二者签订的《管理合同》，法院将其界定为委托理财合同。同样在“张昌佑、张粤明委托理财合同纠纷”上诉案中法院持相同立场。

（三）场外股票配资合同性质认定说

近年来，部分法院将因场外配资合同引起的纠纷认定为场外股票配资合同纠纷。例如《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第1条对场外股票融资合同作了界定，认为其包括但不限于股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等，其主要是从合同的实质内容考虑对场外配资合同的性质予以认定。

实践中亦有不少判决支持，在“曾良鸿、余伟与湖南腾昱投资管理公司、湖南腾昱投资管理公司吉首分公司合同纠纷”上诉案中，法院认为双方签订的《借贷合同》虽具备一定的民间借贷形式特征，但在资金用途及使用方法上限定借款方只能在指定的期货账户上进行交易，同时该合同还规定了风险控制条款，且借款方对借款实际并不享有支配权，对使用借款购买的股指期货也不享有所有权，因此该《借贷合同》不符合民间借贷法律特征，实际为股票配资合同。

二、各类配资模式的法律共性

融资方与配资方无论采用何种配资模式，场外配资业务交易模式的核心可归纳为：融、配资双方通过签订合作协议的方式对配资费用、配资比例、风险分配等作出约定。融资方缴纳一定额度的保证金，配资方按比例为其垫资，融资方利用所配资金买卖股票，而股票账户由配资公司提供并掌握，由融资方单独操作，同时，配资方通过强制平仓线、平仓警戒线等设计对账户进行风险监控，以保证其自有资金的安全，并收取固定回报。在交易的过程中，配资方与融资方之间主要存在借贷法律关系、担保法律关系以及借用法律关系三种法律关系。

（一）融资方与配资方之间的借贷法律关系

在场外配资兴起之时，主要存在于熟人社会中，场外配资合同的主体一方为配资方，一方为融资方。配资方将自有资金借给融资方，并提供证券账户，在交易结束后，融资方负有向配资方返还借用资金及双方约定的利息的义务。融资方与配资方之间发生了货币的转移，形成了以货币为标的的借贷法律关系。

随着经济社会的发展，融资方投资的需求量增大，加之配资方与融资方之间的信息不对称，传统的“一对一”模式无法满足双方的需求，于是第三方平台应运而生。第三方平台作为中介者，一方面，融资方的借款需求可在其平台上发布，另一方面，配资方可根据融资方发布的需求自主贷款，选择贷款对象。在此种借助于第三方平台配资的模式之下，虽然交易结构及资金来源与“一对一”模式有所区别，但由于配资平台只是承担“桥梁”的作用，因而也并不影响融、配资双方之间的借贷法律关系。

（二）融资方与配资方之间的担保法律关系

基于上述借贷法律关系，配资方在出借资金时会要求融资方提供一定形式的保证金作为借贷的担保，在交易出现损失的情况下有权就保证金优先受偿而保证出借人债权的实现。具体表现为：（1）保证金。融资方需根据配资方的要求向银行或者第三方支付平台交纳保证金作为债权的担保。（2）买入的证券及孳息。在场外配资中，除保证金外，融资方购入的证券及孳息也必须存放在配资方提供的股票账户中，即都成为对配资方的担保物，在融资方账户资金达到平仓线时，配资方可以执行合同中约定的担保措施，对股票账户中的资产强制平仓或者将投资者账户上的资金划入自己账户中。在出现此种情形之下，融资方有义务及时追加资金作为相应的担保，二者因此形成担保法律关系。

（三）融资方与配资方之间的借用法律关系

借用法律关系主要体现在融资方向配资方借用进行场外配资业务所必备的股票账户。传统配资模式下，配资方将自己在证券公司开立的股票账户借给融资方使用，但是随着具有分仓功能的资产信息系统如恒生公司HOMES系统、铭创公司FPRC系统的出现，配资公司只需要在证券公司开立一个股票账户，即可利用资产管理系统将在证券公司开立的单一的账户分拆成若干个虚拟的子账户。每一个投资者对子账户仅享有使用权，不管是子账户还是实际账户的所有权仍然归属于配资方，当投资者不再进行交易时，配资方会将股票账户予以收回。二者因此形成借用法律关系。

三、场外配资合同应认定为非典型合同

（一）民间借贷合同不符合场外配资合同的交易目的

《民法典》第667条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”民间借贷合同的特点主要有：货币为借贷合同的标的；借贷合同成立并生效后货币的所有权实现了从贷款人向借款人的转移；在合同履行期限内，借款人对借贷货币享有独立全面的支配权而不受贷款人干涉。

事实上，民间借贷合同不符合场外配资合同的交易目的，不可将场外配资合同认定为民间借贷合同，主要理由有以下几个方面：

第一，民间借贷合同本质的法律关系是借贷法律关系，依据前文分析，在场外配资合同中，借贷法律关系只是基础，除了借贷法律关系外，还包括担保法律关系与借用法律关系。配资方将资金借贷给融资方的真实目的在于使其参与到股票买卖中，场外配资合同不仅仅包括“借贷”，还包括“股票交易”和“担保”两项内容，这三项内容不可分割、相辅相成。或者说“借贷”只是实现“股票交易”这一终极目的的方式之一。“借贷”并不是融资方与配资方交易的真实目的，它只是作为一种资金融通的手段，而在一般的民间借贷合同中无法体现的“股票交易”恰恰是融资方与配资方签订场外配资合同的真实目的。

第二，在民间借贷合同中，借款人对资金享有绝对的支配权，但是在场外配资中，融资方使用的股票账户受到配资方的风险监控，融资方仅有权操作股票账户，但是对账户及账户内的资金无控制权而仅有使用权，配资方的强制平仓行为更是体现出其对担保物享有处分权。

第三，在金融领域，任何一种交易或者投资均直接或间接由货币和信用衍生，都有借贷的经济功能和特征。如果法院在认定合同性质时忽略当事人之间由意思自治而达成的特殊交易模式，而直接认定合同为民间借贷合同，无疑是将其作“降维”处理，使得本应适用于场外配资合同的法律规范得不到适用，并进而导致合同效力的判定及民事责任的分配出现偏差。

（二）场外配资合同不符合委托理财合同的基本特征

将场外配资合同认定为委托理财合同的法院主要是从合同双方的主体地位予以考量的。从形式上看，配资方与融资方的交易地位类似于委托理财合同中委托人与受托人的地位，即配资方作为委托人，将其资金和账户委托给作为受托人的融资方，由其在一定期限内管理并投资于证券市场，并按期支付给配资方一定比例的收益。从交易模式及双方的交易地位来看，场外配资合同与委托理财合同具有一定的相似性。

纵使场外配资合同与委托理财合同从形式上来看具有某些方面的相似性，但是本文认为从合同内容的实质来看，场外配资合同不符合委托理财合同的基本特征，因而不可将场外配资合同认定为委托理财合同。场外配资合同不符合委托理财合同“风险共担”的特征。在场外配资合同中，双方通常会约定由配资方享有固定收益而不承担投资损益，不管股价如何变动，都由融资方一方自行享有收益并承担风险，而非由融、配资双方共担风险。基于此，委托人是不会不加选择而放心地将资产委托给不具备相应业务能力的主体进行处置的，从根本上说配资方并不存在委托理财的意思表示。因而不管是从委托理财合同的基本特征，还是从双方的意思表示来看，场外配资合同和委托理财合同存在着根本性的差异。

（三）场外配资合同应认定为非典型合同，属融资合同

非典型合同是相对于典型合同而言的，是按照法律是否对合同赋予了专门的名称及规则而将合同进行的分类。我国《民法典》分则规定了十九种典型合同，而本文所研究的对象场外配资合同不属于其中的任何一种，因而为非典型合同。

考虑到场外配资模式的设定逻辑和理念，若机械地、只从形式上看合同中所涉的法律关系，很容易将其认定为配资方出借资金、账户给融资方使用，二者形成了借贷法律关系与借用法律关系，但是考虑到借贷的真实目的是为了进行股票交易，出借账户的目的也是配资方为了保证资金及股票交易的安全而进行风险控制的必要措施，那么场外配资合同应该是一种新型的合同形式。

此外，《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第二条规定：“涉及场外股票融资合同纠纷的案由可以确定为场外股票融资合同纠纷，司法统计时列入其他合同纠纷”，进一步佐证了将场外配资合同认定为非典型合同的观点。

本文认为场外配资合同属于融资合同的范畴。融资合同是投融资双方设立、变更、终止资金筹集关系的协议。在场外配资合同中，依据交易结构及主体的不同，可分为直接融资和间接融资。需要特别注意的是，即使有第三方平台参与的场外配资，例如P2P配资模式，看似可能属于间接融资，其实从本质上看属于直接融资的范畴。在P2P配资模式中，P2P网络配资平台作为中介者，同时连接着投资者与出借人，投资者在借款平台上提出配资的申请需求，并提供身份证、借款金额、还款时间、杠杆比率等相关信息待平台审核通过后，其信息即可在平台上发布，而出借人则根据平台上所发布的投资者的借款列表选择投资项目。这种配资模式下，虽然配资方与融资方未直接进行交易而是通过第三方配资平台，但其实配资平台只是充当“纽带”和“桥梁”的作用，协助配资方与融资方之间实现信息交换，并未参与资金的流转，也未直接对交易结构进行干预，因而究其本质，仍属于直接融资范畴。

四、结论

场外配资合同作为证券市场发展的新型产物，法律的滞后性导致无法对新形式下场外配资合同的相关问题作出回应，进而导致司法实践中缺少明确的裁判指引。由于民间借贷合同不符合场外配资合同“炒股”的真实交易目的，场外配资合同不符合委托理财合同“风险共担”的基本特征，从合同的实质与当事人交易的真实目的考量，场外配资合同应认定为非典型合同，属于融资合同的范畴。

关键词：