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视点｜土地出让金返还协议的效力问题研究

Published:

2023-11-28

地方政府在招商引资进行土地开发过程中，通过设置返还土地出让金等条款以吸引开发企业投资建设。实践中，由于政策变动、市场环境变化等因素，政府方可能会出现未按协议返还土地出让金的情况。而土地出让金返还协议的效力，成为处理此类法律纠纷的关键问题。

摘要

一、土地出让金返还协议的特征

在我国，国有土地使用权主要是通过政府招标、拍卖、挂牌或协议出让等方式流出。为激励开发企业对本地土地进行充分开发，部分政府会制定一系列优惠政策吸引社会资本投入到本地的土地开发建设之中，土地出让金返还成为部分地区采取的优惠措施之一。

土地出让金返还协议主要有以下几方面特征。一是签订主体一般为政府主体与投资企业，其中政府主体也包括政府下辖的街道办事处、管委会等派出机关。二是协议内容通常约定开发企业在招拍挂程序中取得建设用地使用权并缴纳土地出让金后，由政府方将投资企业支付的土地出让金进行返还。三是在土地出让金返还形式上，存在诸如奖励费、补偿费、补助费等名义，实质上仍然是将政府部门收取的土地出让金定向向开发企业返还。四是在土地出让金的返还方式上，存在由政府方全额返还、按比例返还或溢价返还（指返还协议中约定的土地价款与实际支付价款之间的差额）等多种方式，常在返还协议中予以约定。

二、土地出让金返还协议效力的无效认定

从过往的司法裁判来看，多数土地出让金返还协议被认定为无效。结合司法判例，笔者梳理出认定土地出让金无效的主要理由。

（一）因违反法律、行政法规强制性规定而无效

《民法典》第三百四十七条第二款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”《土地管理法》第五十四条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得。” 第五十五条规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。” 《城市房地产管理法》第十九条规定：“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。”

根据上述规定，国有土地应采用公开竞价方式出让。在涉及土地出让金返还协议的案件中，政府方和投资企业已经通过协议确定了土地使用权人，甚至初步拟定了土地开发框架协议，即使后续仍然在形式上履行公开竞价的程序，但在实质上已经违反了土地使用权的公开竞价交易原则。其次，土地出让金本应全部上缴财政，而土地出让金返还协议却以约定形式将土地出让金返还投资企业，造成了国有资产流失，也扰乱了土地出让金的收支秩序。最后，土地出让金上缴财政之后应按照相关法律与政策规定用于城市基础建设和土地开发，若直接返还给投资企业，则无法保证其能够将该笔资金用于城市基础建设之中，实际上损害了国家与社会的利益。

以上理由在司法裁判中也有所体现。如在 (2019）最高法民终1942号案件中，法院认为案涉土地使用权的出让虽系采取招标方式进行的，但本案三方当事人通过事先的合同约定将土地价格确定为较低价格，并以“公用设施建设费用”的名义作为地方政策优惠将该价格与公开竞价的价格之间的差价返还给土地使用权竞得人，三方当事人这一行为系规避《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款规定的行为，实质上违反了该条关于国有建设用地使用权应通过公开竞价方式取得的强制性规定，损害国家利益。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，《补充协议书》第三条因违反法律的强制性规定应认定为无效。最高法院对原审法院裁判结果予以维持。

又如（2020）最高法民终149号一案中，县政府与某公司在合作书中约定，根据利益共享原则，县政府将周边经营性土地约800亩，按40万元/亩挂牌出让，如超出挂牌价，超出部分县政府、某公司按3:7的比例分成。法院认为“该约定与土地出让收入的法定适用范围显为不符，该约定与上述法律规定（即《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条，《中华人民共和国土地管理法》第五十五条，《国有土地使用权出让收支管理办法》第十三条）精神相抵触。”此种变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为，明显损害了国家利益和社会公共利益，因此无效。

（二）因恶意串通损害他人合法权益而无效

政府方作为土地使用权出让的主体，自然更多且更全面地了解关于土地价格、片区开发政策等信息，其与投资企业预先解除并签订土地出让金返还协议的过程中，存在将相关信息传递给投资企业从而提高投资企业获得土地使用权的可能性，使得特定企业获得了土地竞拍的优势地位。此举实际上通过信息差损害了其他竞买人的竞买机会，甚至可能排除其他竞买者。如在（2018）最高法民申2879号一案中，最高法认为，双方在涉案地块土地使用权拍卖出让前以约定土地出让金返还的方式排除其他竞买者，违反了拍卖出让土地使用权应当遵循的公平公开原则。并且，该约定的返还标的直接指向土地出让金，损害了国家利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定的情形。原审法院依法认定上述协议无效，并无不当。

三、土地出让金返还协议效力的有效认定

司法实践中，土地出让金返还协议并非统一认定为无效，少数判决中基于多重原因对返还协议认定有效。

有观点认为，土地出让金返还协议为当地为招商引资所制定的特殊政策，是对招商引资政策的落实，并未给予合同当事方明显优于其他市场竞争主体的不当优势，不违反法律、行政法规的强制性规定。如（2017）最高法民终352号案件中，法院认为，《框架协议》属于管委会落实招商引资政策而实施的行为，约定的主要内容为某公司同意在示范区投资开发房地产项目，管委会直接或间接给予一定政策优惠或经营便利等相关问题。《框架协议》中关于竞拍底价和溢价处理条款，虽然具有控制公司投资成本的意图，但属云龙管委会在其职权范围内提供政策优惠的承诺，并未违反法律禁止性规定。况且，《框架协议》对于项目国有土地使用权取得方式已经明确约定，该公司须严格按照国有土地使用权出让法定程序，由国土部门进行土地出让，通过土地市场“招拍挂”方式取得项目土地。因此，管委会关于《框架协议》违反国有土地出让相关规定应属无效的上诉理由，缺乏相应的事实和法律依据。

另有观点认为，土地出让金返还是政府基于招商引资行为给予开发商的优惠政策，未损害国家和社会利益。在（2017）最高法民申3974号一案中，法院认为镇政府引入某集团，不仅是为了解决案涉地块拆迁资金紧缺的问题，同时也期待该集团的投资建设能带动地区经济发展和增加税收收入。在此背景下，《补充协议（一）》约定，85万元/亩进入招、拍、挂程序，由市政府以出让金形式返还给镇政府……对超过85万元/亩部分扣除市政府20%的统筹，乡镇所得出让金80%全额返还。该协议同时也反映出镇政府对当时的土地市场价格及土地拍卖后能够收取的土地出让金已有预期。事实上，拍卖成交价高于85万元/亩，符合协议预估的履行条件。综合上述情形，案涉土地拍卖成交后，镇政府不履行协议约定的返还资金义务，而是以损害国家利益和社会公共利益为由主张协议无效，不应予以支持。因此，原审判决认定《补充协议（一）》合法有效，适用法律并无不当。是政府在职权范围内行使行政职权的表现，返还土地出让金溢价未对国家利益造成损害。

结合上述，在多数土地出让金返还协议被认定无效的情况下，不能忽视地方招商引资政策对土地出让金返还协议效力认定带来的特殊影响。不可否认，我国幅员辽阔，部分地区由于历史或经济原因空有土地资源却缺少资金投入，政府方试图通过返还土地出让金的方式吸引企业投资建设，一方面减少企业的开发成本，另一方面也有利于土地的长效开发。基于经济发展的考虑，政府方此类行为似乎也在情理之中。因此，在司法实践中，部分法院会作出返还协议有效的判定。

四、总结

总体来看，土地出让金返还协议以无效为原则，以有效为例外。认定土地出让金返还协议无效主要在于政企双方在履行招投标程序前就对后续投资事宜达成协议，此举可能被法院认定为事先磋商，违反招投标相关法律。导致国有资产流失，进而损害国家和社会利益。更重要的是，在中央政策与法律皆规定“收支两条线”的背景下，直接约定返还土地出让金就涉及违背政策的风险。

并且，最高法院民一庭2021年第23次法官会议纪要讨论认为，土地出让金返还协议因违反法律的强制性规定且损害国家利益而无效。其主要观点为，返还协议未采取公开竞价方式进行国有土地使用权的出让，且土地出让金理应按照“收支两条线”严格管理，不得以各种名义减免或变相减免土地出让收入。在该会议纪要之后，关于土地出让金返还协议效力问题已经有了较为明确的裁判思路。因此，从防范风险的角度，无论是政府方或是投资方，在现行法律框架下，应尽量避免签订土地出让金返还协议。

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