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视点｜建设工程领域内部承包协议无效，管理费如何处理？

Published:

2023-11-08

一、概述

内部承包一般指承包人承包建设工程项目后，将该项目交由其单位内部职能机构完成，比如交由内设机构或分支机构等，二者具有上下级间的行政隶属管理，一方接受另一方管理，该情况下并无违反强制性规定因而有效。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”

但是，实际在建设工程领域经常会以内部承包协议为名的违法转包、挂靠行为等导致签订的《内部承包协议》的情况。《内部承包协议》被认定为无效后，管理费处理的问题亟待解决。对于管理费的处理，有观点认为管理费应当属于合同的结算条款，因此应当支付。还有观点认为因合同无效管理自然无权主张。

二、裁判规则总结

笔者在对司法实务相关判例检索，总结出司法实务中的观点如下：

观点一

合同无效，但转包人实际履行了管理职责，付出了相应的管理成本，可按照合同约定收取一定的管理费；未进行管理亦无实际付出的，转包方无权要求支付管理费。

1. 许荣明向中关村建设公司主张退还的管理费500万元为双方在内部承包协议中约定的承包经营费。虽然内部承包协议无效，协议关于中关村建设公司按结算总额收取3%承包经营费的约定亦无效，但中关村建设公司对案涉工程制定投标文件组织进行投标后设立施工项目部，施工过程中通过派驻项目经理等人员参与施工管理，对案涉工程履行了管理职责，付出了相应的管理成本，参照内部承包协议约定酌情确定中关村建设公司收取工程造价3%的管理费符合公平原则及对双方利益的合理平衡。根据许荣明已完工的工程价款，其应向中关村建设公司支付管理费2270057.78元（75668592.71元×3%）。中关村建设公司已收取管理费500万元，剩余管理费2729942.22元（500万元－2270057.78元）应向许荣明予以退还。

来源：（2021）最高法民终663号

2. 陈明与贵州八建签订的《内部承包协议》，因陈明无建筑资质应属无效合同，双方签订的《结算协议书》中有关逾期付款违约责任的约定亦属无效，陈明依据上述无效约定，请求贵州八建承担违约责任，缺乏法律依据。

贵州八建就案涉工程的施工，成立了项目部并委派管理人员对工程施工进行管理并进行工程款的支付及结算等。据此，原审判决基于陈明与贵州八建达成的《C栋工程款结算清单》中关于贵州八建按总工程款的4%收取管理费的约定，在本案工程款中扣减贵州八建按约收取的管理费，并无不当。

来源：（2021）最高法民申5511号

3. 关于管理费应否返还的问题，虽原告与永泰公司的转包合同无效，合同中约定的收取管理费条款亦无效，但从双方实际履行合同的情况，以及被告提供的证据可以看出，永泰公司成立了项目部，派驻专人处理如进度款的收发、施工过程中材料款、设备款的支付等事宜，也履行了实际施工人与发包人之间的协调工作，故约定的管理费中包含了永泰公司必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法差价的情形。同时依照诚实信用及公平原则，双方对合同无效均有过错，原告不应当从无效合同中获得比有效合同更多的利益，永泰公司履行了一定的管理职责，原告在因此获益的情况下亦应当承担合理的管理费用。现工程款扣除税后为49564003.04元（52389468元－营业税等1757174.58元－企业所得税1068290.38元），永泰公司已收取管理费1407937元，占比2.84%，该比例较为公平合理，也不超过原告能预见到的金额，因此原告要求永泰公司返还管理费，不予支持，同样永泰公司要求扣除剩余工程款的管理费，亦不予支持。

来源：(2021）鲁06民终3304号山东省烟台市中级人民法院作出

4.建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取"管理费的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关管理费《》的约定主张调整应支付的工程款。

来源：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要第二辑》 p233

观点二

因内部承包协议合同无效，管理费属于非法所得,主张管理费缺乏法律依据，所以不予支持。

司法案例:

1.二审阶段：九州公司上诉提出，依据其与曹述清、谭成国签订的《内部承包合同》，曹述清还应向其支付管理费1365500元。对此，本院认为，九州公司从兆顺公司处承接楚雄兆顺财富中心项目，后签订《内部承包合同》将该项目整体转包给曹述清及谭成国，因曹述清、谭成国均无施工资质，该《内部承包合同》属无效合同。据此，九州公司要求曹述清按照《内部承包合同》的约定向其支付管理费的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

再审阶段：二审判决认定案涉《内部承包合同》无效符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。九州公司因转包所获得的管理费属于非法所得，曹述清主张可基于合同无效要求九州公司退还管理费，无法律依据。曹述清还主张，如果二审法院对合同无效予以释明，其可基于合同无效要求九州公司赔偿损失。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。曹述清明知其无建设工程相关资质，分包案涉工程，其对合同无效造成的损失应承担相应的责任。

来源：（2016）云民终661号、(2017)最高法民申2327号

2.对于山东建工第四公司上诉主张应扣除的其他款项，胡国强不予认可，山东建工第四公司亦未提交证据证明其已实际支付，对此可待实际发生后另行解决。由于山东建工第四公司与胡国强之间签订的内部承包协议无效，山东建工第四公司要求扣除管理费等，缺乏法律依据，本院不予支持。

来源：（2020）鲁民终719号山东省高级人民法院作出

3.关于争议焦点2，金太阳公司依据《内部承包协议》扣留了王广志工程最终决算价3％的管理费201，562元{（裕民县一中5，313，773.41元＋吉也克乡3，134，333.67元-金太阳公司工程款1，729，369元）×3％}，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，王广志要求金太阳公司返还管理费没有法律依据。原审判决对此适用法律错误，本院予以纠正。

来源：(2022)新40民再27号新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出

三、观点评析

根据以上案例不难发现，司法实务中两种相对立的倾向。一种观点认为转包方实际参与了管理并付出成本即可主张管理费，另一种观点则将管理费认定为非法所得。两种观点都有一定的依据，比如第二种观点将其认定为非法所得实际上参考了实务中相关意见，“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（已废止）。

笔者认同第一种观点。虽内部承包协议无效，但是由于转包方实际参与了管理，付出了一定的成本，主张一定比例的管理费较为合理。在实务中，建设工程合同无效但验收合格的情况下，人工费、材料费一般是支持的。管理费虽然是间接费用，但是根据《建筑安装工程费用项目组成》（标〔2013〕44号），建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。企业管理费亦属于建筑工程安装费用的一部分，在司法实务中应当与人工费、材料费等有相同的处理。内部承包协议的管理费即属于企业管理费的一种。司法判例中第一种观点比较切合实际，转承包人方实际参与了工程管理以及进行了组织协调工作，并非单纯以挂靠、提供资质等牟利，因此即使在合同无效的情况下，应当支持一定的管理费，如果仅因为合同无效而否定未免有失公平。当然，对于管理费并不能全盘按照合同约定的比例或金额，应当在考察转包方所付出实际成本的基础上处理。

关键词：

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