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地产视角 | 建设工程中“介绍费”的合法性分析——从居间合同角度探究

Published:

2023-07-13

引言：当前的建筑工程大市场中，“僧多粥少”的现状依然存续，建设单位的工程项目具体信息无法向全部的施工企业公开，信息资源的配比严重不平衡，这也就导致居间行为（介绍、信息提供等）在建筑工程合同签订的过程中依然扮演着重要的角色。一般来说，居间人获取工程信息后，会将该信息传递给委托人，或者直接促成业务合作，进而按照事先约定收取一定的报酬，一般多体现为介绍费、中介费、信息费、劳务费、业务咨询费等。虽然形式各异，但依据服务内容及特征，本质上都属于居间合同。第一部分居间合同的定义及特征原《中华人民共和国合同法》第424条中对居间合同做过如下定义：是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同；现《中华人民共和国民法典》第961条将其称为中介合同：即中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。通过定义描述，可总结建设工程居间合同的特征为：1.居间合同是有偿合同、诺成合同、双务合同，居间合同中的委托人须向居间人给付报酬，而居间人需要向委托人报告订立合同的机会或者促成合同的订立；2.居间人以收取从事居间活动的酬劳为其经营，委托人是否与第三人订立合同，与居间人无关，居间人不是委托人与第三人之间的合同的当事人；3.居间人只负责受委托人委托，报告订立合同的机会或寻觅可与委托人缔结合同的第三人，从中斡旋，传达双方真实意思表示，为委托人订立合同提供时机，创造条件。实践中，我们遇到类似的合同需对应以上居间合同的定义及特征做出综合判断，判定是否属于居间合同法律关系，下文笔者将通过解读案例的方式，对工程居间合同法律关系和“介绍费”的认定及效力等问题进行探析。第二部分具体案例分析一、居间合同有效情形案例一：案号：(2022)苏0509民初12809号审理法院：江苏省苏州市吴江区人民法院争议焦点：涉案《工程居间合同》的法律效力等。法院观点：本院认为，……我国法律没有禁止建设工程承包合同的居间，公开招标的事项也存在向他人报告招投标和订立合同机会的情形。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非有居间行为就违反了招投标活动原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同居间事项有所差别。《中华人民共和国招标投标法》等相关法律规定所规制的对象为发包人与承包人通过不正当手段签订建设工程承包合同，案涉居间合同表述为“引荐甲方和该项目的建设单位品达公司直接洽谈，促成与建设单位签订工程项目的补充条款协议书”，被告顺通公司未提供证据证明发包人、承包人以及居间人存在违反《中华人民共和国招标投标法》等相关法律规定的行为。因此，被告顺通公司关于案涉《工程居间合同》违反法律禁止性规定，系无效合同的抗辩意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。案涉《工程居间合同》应属合法、有效。案例二：案号：（2022）浙06民终2275号审理法院：浙江省绍兴市中级人民法院争议焦点：涉案居间合同的效力问题法院观点：本院认为，本案为中介合同纠纷，各方当事人在二审中的争议焦点在于案涉中介合同的效力如何认定。郑小卫主张案涉居间合同促成的合同系工程转包合同，该转包合同因违反法律法规的强制性规定而应认定无效，故案涉居间合同也应认定为无效。对此，案涉居间合同系合同双方之真实意思表示，且未违反法律法规之强制性规定，郑小卫与宏旭公司签订的内部承包施工经济责任合同是否有效不影响案涉居间合同之效力，且该合同是否有效亦不影响郑小卫向宏旭公司结算工程款之权利，一审判决不予评价内部承包施工经济责任合同的效力并无不妥。现赵华冬业已完成中介服务即促成郑小卫与宏旭公司签订内部承包施工经济责任合同，郑小卫理应履行相应的对价义务即支付中介服务报酬，一审判决判令郑小卫支付剩余中介服务报酬并无不当。总结：建设工程居间合同如果是双方真实的意思表示，且内容不存在违反法律法规的强制性规定的，原则上应属有效；居间人按约定收取居间费亦属合法行为，应该受到法律保护。且建设工程居间合同具有相对独立性，其所促成签订的建设工程合同的效力及履行情况等，不影响居间合同的效力认定。但鉴于建设工程的复杂性和特殊性，且涉及的法律众多，一旦违反《民法典》《招标投标法》《建筑法》等法律法规的强制性规定，居间合同就有被认定为无效合同的风险。（无效的合同自始没有法律约束力，居间人尚未取得居间费的，不应当受到法律保护；已收取的居间费应当予以退还）。二、常见的居间合同无效情形（一）建设工程中的居间人协助投标人进行围标、串标的，居间合同无效。案例三：案号：（2022）京02民终13676号审理法院：北京市第二中级人民法院争议焦点：涉案《居间协议》的效力问题。法院观点：本院认为……《中华人民共和国招标投标法》第十条、第三十二条第二款的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第一款规定，当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。本案中，金元公司、陈富顺和中铁二十一局案涉工程计划合同部负责人董聪慧均认可案涉工程是邀请招标。陈富顺庭审中称，陶松林想承包项目，其给了中铁二十一局的项目，先找了中铁二十一局后才找了3家公司进行内部招投标，王志安找了金元公司和金路元公司，陈富顺找了泰事达公司，然后其让金元公司中标。当事人具有如实陈述的义务，按照陈富顺对投标过程的陈述，结合上述法律规定，《居间协议》为无效合同。（二）居间人为没有建筑资质的单位及个人介绍承揽建设工程的，居间合同无效，居间人请求支付居间费的，不应当予以支持。案例四：案号：（2023）京02民终3895号审理法院：北京市第二中级人民法院争议焦点：涉案工程是否居间成功法院观点：本院认为，我国法律规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。在明知委托人不具备资质情况下，为其介绍工程的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。本案中，周江明知管锦发个人不具备建设工程施工资质，借用或挂靠资质承揽工程亦违反法律规定，仍向其介绍案涉工程，故该行为应属无效。周江依据无效的约定主张管锦发向其付款，缺乏依据，一审法院未予支持并无不当，本院对该判决结果予以维持。案例五：案号：（2023）苏09民终1488号审理法院：江苏省盐城市中级人民法院争议焦点：涉案《居间合同》的效力如何认定等法院观点：一审法院认为，中介人为委托人提供中介服务的，中介事项必须合法。本案中，从案涉中介合同内容看，黄意提供的中介服务的目的为促成刘勍取得中交公司张家港高铁新城项目（1-30亿）的承包施工合同。因刘勍系自然人，并无相应施工质证，不能承包建设工程，黄意为刘勍非法承包工程提供居间服务，不仅违反法律的强制性规定，还破坏了建筑市场的正常秩序，亦有悖公序良俗。故一审法院依法认定双方于2021年12月15日签订的《居间合同》无效。二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人在案涉《居间合同》中约定的委托事项为，黄意接受刘勍委托，负责介绍刘勍分包中交公司张家港高铁新城项目（1-30亿）部分道路土方工程，引荐刘勍和项目中标方直接洽谈，向刘勍提供关于部分工程项目的重要信息，并最终促成刘勍与中标单位签订该工程项目的专业承包施工合同；如果该工程项目是按照分标段进行投标，则以促使刘勍与中标单位签订该标段的专业承包施工合同为准。从上述内容看，约定的委托事项是黄意促成刘勍承建该工程项目，该约定违反了《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招标投标法》的相关强制性规定，故一审判决认定案涉《居间合同》无效，并无不当。（三）居间合同违反了《招标投标法》《建筑法》等的强制性规定，该合同属于以合法形式掩盖非法目的，合同无效。案例六：案号：（2022）川11民终220号审理法院：四川省乐山市中级人民法院争议焦点：案涉居间合同是否有效，周文明应否向刘先明支付其受让的中介服务费法院观点：实践中，承包人非法转包、违法分包等违法行为一方面导致建筑业市场承包、发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定，前述规定的目的在于规范建筑业市场，保证建设工程质量，保障人民生命财产安全。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，虽然周文明与冯军签订的《居间劳务费付款协议》形式上符合居间合同的基本要件和内容，但其居间服务的内容为介绍周文明与银河公司签订《工程施工管理责任书》，借用银河公司的施工资质进行施工，因该借用资质修建工程的行为本身已违反法律禁止性规定，冯军与周文明以此目的订立的居间合同亦违反了法律的禁止性规定而无效。因此，合同无效对双方不具约束力，冯军对周文明不享有支付中介劳务费的债权，刘先明亦不能基于债权转让行为取得对周文明的债权请求权。除此以外，履行居间合同过程中存在的其他违法行为，如居间人介绍的项目属于必须进行招标的，工程合同双方未履行正式的招投标手续，签订施工合同的；居间人撮合施工方与招标人进行实质性谈判的等等，都有可能导致居间合同无效。三、居间合同无效，但居间人仍可获得部分报酬（虽然法院认为居间合同无效，但因双方都存在过错，且居间人已实施部分居间行为，法院酌情支持报酬）案例七：案号：（2022）鄂02民终2139号审理法院：湖北省黄石市中级人民法院争议焦点：案涉《项目居间合同》无效后，卢才林收取的服务费用应否予以返还法院观点：一审法院认为，本案中，舒广维、卢才林双方明知舒广维作为自然人，没有取得建设工程施工的相关资质，其借用其他建筑施工企业的资质承揽工程的行为违反了《中华人民共和国民法典》第一百五十三条以及《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款条相关强制性规定，其与卢才林签订的合同应为无效合同。二审法院对此予以认同。针对合同无效后，卢才林收取的服务费用应否予以返还，二审法院认为本案中，卢才林在《项目居间合同》签订后付出的主要是人脉资源及劳务，舒广维基于卢才林的居间行为通过挂靠湖北昊都建设工程有限公司实际承揽了信业环保工程成套设备生产基地车间一、车间二、土建工程，且已进场施工，从中获取了利益，而卢才林为此也付出了劳务和资源，已经付出的劳务和资源无法返还，应当折价补偿。况且，舒广维明知自己没有建筑施工资质而与卢才林签订案涉合同并自愿给付卢才林居间费50000元，系“不法原因给付”，属于自然债务，即不能依靠诉讼强制履行，但是债务人

引言：当前的建筑工程大市场中，“僧多粥少”的现状依然存续，建设单位的工程项目具体信息无法向全部的施工企业公开，信息资源的配比严重不平衡，这也就导致居间行为（介绍、信息提供等）在建筑工程合同签订的过程中依然扮演着重要的角色。一般来说，居间人获取工程信息后，会将该信息传递给委托人，或者直接促成业务合作，进而按照事先约定收取一定的报酬，一般多体现为介绍费、中介费、信息费、劳务费、业务咨询费等。虽然形式各异，但依据服务内容及特征，本质上都属于居间合同。

第一部分居间合同的定义及特征

原《中华人民共和国合同法》第424条中对居间合同做过如下定义：是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同；现《中华人民共和国民法典》第961条将其称为中介合同：即中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。通过定义描述，可总结建设工程居间合同的特征为：1.居间合同是有偿合同、诺成合同、双务合同，居间合同中的委托人须向居间人给付报酬，而居间人需要向委托人报告订立合同的机会或者促成合同的订立；2.居间人以收取从事居间活动的酬劳为其经营，委托人是否与第三人订立合同，与居间人无关，居间人不是委托人与第三人之间的合同的当事人；3.居间人只负责受委托人委托，报告订立合同的机会或寻觅可与委托人缔结合同的第三人，从中斡旋，传达双方真实意思表示，为委托人订立合同提供时机，创造条件。实践中，我们遇到类似的合同需对应以上居间合同的定义及特征做出综合判断，判定是否属于居间合同法律关系，下文笔者将通过解读案例的方式，对工程居间合同法律关系和“介绍费”的认定及效力等问题进行探析。

第二部分具体案例分析

一、居间合同有效情形

案例一：

案号：(2022)苏0509民初12809号

审理法院：江苏省苏州市吴江区人民法院

争议焦点：涉案《工程居间合同》的法律效力等。

法院观点：本院认为，……我国法律没有禁止建设工程承包合同的居间，公开招标的事项也存在向他人报告招投标和订立合同机会的情形。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非有居间行为就违反了招投标活动原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同居间事项有所差别。《中华人民共和国招标投标法》等相关法律规定所规制的对象为发包人与承包人通过不正当手段签订建设工程承包合同，案涉居间合同表述为“引荐甲方和该项目的建设单位品达公司直接洽谈，促成与建设单位签订工程项目的补充条款协议书”，被告顺通公司未提供证据证明发包人、承包人以及居间人存在违反《中华人民共和国招标投标法》等相关法律规定的行为。因此，被告顺通公司关于案涉《工程居间合同》违反法律禁止性规定，系无效合同的抗辩意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。案涉《工程居间合同》应属合法、有效。

案例二：

案号：（2022）浙06民终2275号

审理法院：浙江省绍兴市中级人民法院

争议焦点：涉案居间合同的效力问题

法院观点：本院认为，本案为中介合同纠纷，各方当事人在二审中的争议焦点在于案涉中介合同的效力如何认定。郑小卫主张案涉居间合同促成的合同系工程转包合同，该转包合同因违反法律法规的强制性规定而应认定无效，故案涉居间合同也应认定为无效。对此，案涉居间合同系合同双方之真实意思表示，且未违反法律法规之强制性规定，郑小卫与宏旭公司签订的内部承包施工经济责任合同是否有效不影响案涉居间合同之效力，且该合同是否有效亦不影响郑小卫向宏旭公司结算工程款之权利，一审判决不予评价内部承包施工经济责任合同的效力并无不妥。现赵华冬业已完成中介服务即促成郑小卫与宏旭公司签订内部承包施工经济责任合同，郑小卫理应履行相应的对价义务即支付中介服务报酬，一审判决判令郑小卫支付剩余中介服务报酬并无不当。

总结：建设工程居间合同如果是双方真实的意思表示，且内容不存在违反法律法规的强制性规定的，原则上应属有效；居间人按约定收取居间费亦属合法行为，应该受到法律保护。且建设工程居间合同具有相对独立性，其所促成签订的建设工程合同的效力及履行情况等，不影响居间合同的效力认定。

但鉴于建设工程的复杂性和特殊性，且涉及的法律众多，一旦违反《民法典》《招标投标法》《建筑法》等法律法规的强制性规定，居间合同就有被认定为无效合同的风险。（无效的合同自始没有法律约束力，居间人尚未取得居间费的，不应当受到法律保护；已收取的居间费应当予以退还）。

二、常见的居间合同无效情形

（一）建设工程中的居间人协助投标人进行围标、串标的，居间合同无效。

案例三：

案号：（2022）京02民终13676号

审理法院：北京市第二中级人民法院

争议焦点：涉案《居间协议》的效力问题。

法院观点：本院认为……《中华人民共和国招标投标法》第十条、第三十二条第二款的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第一款规定，当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。本案中，金元公司、陈富顺和中铁二十一局案涉工程计划合同部负责人董聪慧均认可案涉工程是邀请招标。陈富顺庭审中称，陶松林想承包项目，其给了中铁二十一局的项目，先找了中铁二十一局后才找了3家公司进行内部招投标，王志安找了金元公司和金路元公司，陈富顺找了泰事达公司，然后其让金元公司中标。当事人具有如实陈述的义务，按照陈富顺对投标过程的陈述，结合上述法律规定，《居间协议》为无效合同。

（二）居间人为没有建筑资质的单位及个人介绍承揽建设工程的，居间合同无效，居间人请求支付居间费的，不应当予以支持。

案例四：

案号：（2023）京02民终3895号

审理法院：北京市第二中级人民法院

争议焦点：涉案工程是否居间成功

法院观点：本院认为，我国法律规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。在明知委托人不具备资质情况下，为其介绍工程的行为，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。本案中，周江明知管锦发个人不具备建设工程施工资质，借用或挂靠资质承揽工程亦违反法律规定，仍向其介绍案涉工程，故该行为应属无效。周江依据无效的约定主张管锦发向其付款，缺乏依据，一审法院未予支持并无不当，本院对该判决结果予以维持。

案例五：

案号：（2023）苏09民终1488号

审理法院：江苏省盐城市中级人民法院

争议焦点：涉案《居间合同》的效力如何认定等

法院观点：一审法院认为，中介人为委托人提供中介服务的，中介事项必须合法。本案中，从案涉中介合同内容看，黄意提供的中介服务的目的为促成刘勍取得中交公司张家港高铁新城项目（1-30亿）的承包施工合同。因刘勍系自然人，并无相应施工质证，不能承包建设工程，黄意为刘勍非法承包工程提供居间服务，不仅违反法律的强制性规定，还破坏了建筑市场的正常秩序，亦有悖公序良俗。故一审法院依法认定双方于2021年12月15日签订的《居间合同》无效。二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人在案涉《居间合同》中约定的委托事项为，黄意接受刘勍委托，负责介绍刘勍分包中交公司张家港高铁新城项目（1-30亿）部分道路土方工程，引荐刘勍和项目中标方直接洽谈，向刘勍提供关于部分工程项目的重要信息，并最终促成刘勍与中标单位签订该工程项目的专业承包施工合同；如果该工程项目是按照分标段进行投标，则以促使刘勍与中标单位签订该标段的专业承包施工合同为准。从上述内容看，约定的委托事项是黄意促成刘勍承建该工程项目，该约定违反了《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国招标投标法》的相关强制性规定，故一审判决认定案涉《居间合同》无效，并无不当。

（三）居间合同违反了《招标投标法》《建筑法》等的强制性规定，该合同属于以合法形式掩盖非法目的，合同无效。

案例六：

案号：（2022）川11民终220号

审理法院：四川省乐山市中级人民法院

争议焦点：案涉居间合同是否有效，周文明应否向刘先明支付其受让的中介服务费

法院观点：实践中，承包人非法转包、违法分包等违法行为一方面导致建筑业市场承包、发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定，前述规定的目的在于规范建筑业市场，保证建设工程质量，保障人民生命财产安全。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，虽然周文明与冯军签订的《居间劳务费付款协议》形式上符合居间合同的基本要件和内容，但其居间服务的内容为介绍周文明与银河公司签订《工程施工管理责任书》，借用银河公司的施工资质进行施工，因该借用资质修建工程的行为本身已违反法律禁止性规定，冯军与周文明以此目的订立的居间合同亦违反了法律的禁止性规定而无效。因此，合同无效对双方不具约束力，冯军对周文明不享有支付中介劳务费的债权，刘先明亦不能基于债权转让行为取得对周文明的债权请求权。

除此以外，履行居间合同过程中存在的其他违法行为，如居间人介绍的项目属于必须进行招标的，工程合同双方未履行正式的招投标手续，签订施工合同的；居间人撮合施工方与招标人进行实质性谈判的等等，都有可能导致居间合同无效。

三、居间合同无效，但居间人仍可获得部分报酬（虽然法院认为居间合同无效，但因双方都存在过错，且居间人已实施部分居间行为，法院酌情支持报酬）

案例七：

案号：（2022）鄂02民终2139号

审理法院：湖北省黄石市中级人民法院

争议焦点：案涉《项目居间合同》无效后，卢才林收取的服务费用应否予以返还

法院观点：一审法院认为，本案中，舒广维、卢才林双方明知舒广维作为自然人，没有取得建设工程施工的相关资质，其借用其他建筑施工企业的资质承揽工程的行为违反了《中华人民共和国民法典》第一百五十三条以及《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款条相关强制性规定，其与卢才林签订的合同应为无效合同。二审法院对此予以认同。针对合同无效后，卢才林收取的服务费用应否予以返还，二审法院认为本案中，卢才林在《项目居间合同》签订后付出的主要是人脉资源及劳务，舒广维基于卢才林的居间行为通过挂靠湖北昊都建设工程有限公司实际承揽了信业环保工程成套设备生产基地车间一、车间二、土建工程，且已进场施工，从中获取了利益，而卢才林为此也付出了劳务和资源，已经付出的劳务和资源无法返还，应当折价补偿。况且，舒广维明知自己没有建筑施工资质而与卢才林签订案涉合同并自愿给付卢才林居间费50000元，系“不法原因给付”，属于自然债务，即不能依靠诉讼强制履行，但是债务人一旦给付，则构成有效清偿，债务人不得基于非债清偿而请求返还。简而言之就是债权人有债权，而请求权不受法律保护，债权人请求债务人给付时，债务人可以拒绝给付；但如果债务人自行给付时，债权人可以基于约定受领，并非不当得利，债务人不得请求返还。因舒广维已按照《项目居间合同》的约定支付了卢才林居间费50000元，故其要求卢才林返还该款不应当得到支持，但其可以拒绝支付尚未支付费用。另，舒广维主张案涉合同签订时约定的工程总造价为12000000元，但其未提供证据予以证实。故一审法院综合考量本案的实际情形，对舒广维要求卢才林返还居间费50000元的请求不予支持并无不当。

总结：实践中，建设工程的居间人可能是公司，也可能是自然人，其通过签署《居间协议》收取“介绍费”的行为本身未被法律所禁止，但签署的协议是否有效、居间行为是否合法合规、“介绍费”是否真能收取是需要谨慎考量的事情。建设工程的居间行为本身应限定在合法范围内，不能违反相关法律法规的规定，居间合同违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，居间人请求支付居间费的，不应当予以支持。因此，居间人在订立居间合同时应注意审查居间合同内容是否合法，居间行为是否合法合规，在提供居间服务时，要保证公平公正，只有合法合规的居间行为才会受到法律的保护。当然，建设工程领域复杂、涉及法律法规众多，居间活动更要遵守法律法规和相关政策，不得违背公序良俗，确保居间活动合法合规。

关键词：

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