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视点｜《批复》下大型企业、中小企业可能产生的实务变化

Published:

2025-01-07

2024年8月27日，最高人民法院正式发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称“《批复》”），对于涉及大型企业和中小企业之间以第三方支付款项作为付款条件的约定，在效力上予以明确的否定性评价，并且对条款无效后如何确定付款期限和违约责任做出了指导性规定，该《批复》的下发，旨在进一步规制作为大型企业的总包单位将资金支付风险向作为中小企业的下游分供单位转移，进而引导和助推建筑市场全链条的良性健康有序发展，助力各市场参与主体（尤其是缺少市场话语权的中小企业）共克时艰。

《批复》下发之前，因司法机关关于建筑领域“背靠背条款”的效力认定观点，是存在较大争议和讨论空间的，所以各市场参与主体和建筑领域专业律师的探讨多集中在个案层面。《批复》下发后，最高人民法院对于有关前提下“背靠背条款”无效的“盖棺定论”，必然会反作用于建筑行业各参与主体的合同磋商环节以及市场活动层面，导致作为大型企业的总包单位以及作为中小企业的分供单位可能会出现一些业务行为的调整以及管理举措的变化。本文建议从立法层面、裁判层面予以适当关注、引导。

一、作为大型企业的总包单位可能出现的实务变化

（一）对于已签约尚未履行完毕的分供合同的实务变化

1、总包单位对于交易对手的企业规模进行必要的筛查，如可能涉及“背靠背条款”无效的情形，提前与下游单位签署补充协议，变更付款条款的约定。

根据最高院民二庭的解释，该《批复》适用的溯及力，可以追溯到《保障中小企业款项支付条例》（以下简称“支付条例”）施行之日即2020年9月1日。我们可以合理预判到，未来发生的绝大部分已签约、未履行完毕的分供合同纠纷，都将无可回避“背靠背条款”的效力判断，所以建议作为总包单位，依照支付条例第23条的规定，以及《中小企业划型标准规定》（工信部联企业[2011]第300号）以及国家统计局发布的《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》等具体规定，及时对于已签约、尚在履行过程中的分包合同、采购合同、服务合同中的缔约对方，是否为中小企业做出认定核查，必要时可以要求缔约对方提供证据或者出具承诺。

如经过筛查，总包单位可以认定交易对手为中小企业，则一般情况下，会与对方磋商议定补充条款，主动删除类似“附条件支付合同价款（以发包人按照总包合同约定的期限、比例向承包人支付工程款后，承包人再行向分供单位支付合同价款）”的条款表述，约定合理的付款账期及违约责任，增加履行的确定性，否则一旦原“背靠背条款”被认定无效，裁判机关将根据实际情况，直接适用拟制的付款期限及利息计付标准，必然将产生不可预见的经济损失。关于有关条款的具体调整情形详见下文，在此不做赘述。

2、在总包合同履行过程中，总包单位严格按照结算条款履行己方义务，避免怠于向建设单位主张债权，尽可能还原审慎履约的事实状态，为将来可能发生的纠纷，进行取证存证工作。

参照《批复》下发前，类似《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第11条等高院裁判意见的规定，总包单位在“背靠背条款”适用中的抗辩事由，往往指向总包单位是否存在拖延对上结算、怠于行使其对建设单位的到期债权等情形，如果有证据证明总包单位在“背靠背条款”履行层面，及时对上提报结算、主张付款，并无主观过错，也未恶意阻止分供合同项下付款条件的成就，总包单位依然可以尝试做出拒付工程款的抗辩主张。

另外，受到《批复》影响最大的群体应为大型建筑企业，压力是自下而上传导的。《批复》的下发，亦会让更多的总包单位“不得不”推进与业主单位的结算、请款，乃至通过诉讼主张权利。我们可以预见到业主单位成为被告的案件，将会在短时期内出现增加态势。从这个角度看，《批复》的下发，同样也是总包单位的“维权”契机。

（二）对于尚未签约的分供合同的实务变化

1、在招采合规的前提下，总包单位尽可能合理遴选资信状况较好的大型企业或者长期稳定合作的战略合作方，最大限度地减少潜在的涉诉风险

“背靠背条款”在建工领域被广泛诟病的同时，确实也是类常规操作。虽然《批复》的拟定本意和引导价值在于，依法保障中小企业公平参与市场竞争，维护中小企业合法权益，但是不容忽视的，《批复》下发后，可能会让作为大型企业的总包单位，在选定分供单位时，出现“趋利避害”的市场取舍，尽可能选择大型企业作为交易对方。本文也认为，后续会有相应的配套政策出台，确保不会因此造成现实意义上中小企业市场竞争力的下降。但是从总包单位的立场出发，其应会倾向于选择资信状况及履约能力良好的大型企业，或者长期稳固合作的中小型企业作为分供单位，确实可以实现排除适用上述《批复》，或者减少后期可能发生诉讼的潜在风险的目的。

2、条件允许的总包单位，可以通过设立子公司等方式，避免己方被认定为大型企业

《批复》规制的范畴系大型企业与中小企业之间订立的施工、采购或者服务合同。中小企业之间签订的上述合同，显然不受《批复》的约束。我们可以预见到，在能够满足项目获取和资质要求的前提下，总包单位有可能会尝试结合《中小企业划型标准规定》中关于营业收入、资产总额等界定标准，通过设立多家子公司的形式，对企业原有市场份额进行合规化拆分，避免被界定为大型企业。

3、明确约定合理、可行的替代性、补充性条款

总包单位还会从不同合同主体身份出发，调整已有合同文本，在付款期限、付款条件方面，设立合理的替代条款，可能出现的情形有：（1）尽可能结合总包合同付款条款，照搬、对等约定到分供合同之中；（2）在合同中具体约定付款节点里程碑等，与总包合同中的形象进度、过程验收等相结合；（3）对于支付方式，约定采取银行承兑、银行金融产品等方式进行支付，由此产生的贴息费用，由分供单位承担；（4）从付款比例和付款节点上，尽可能延后进度款支付周期，将主要付款节点绑定至竣工验收后，缓解资金占用压力；（5）根据《批复》第2条，“大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持”，建议在合同价款构成中，真实、客观地体现出合同价款已经包含了对较长付款账期或者在逾期付款情形下的补偿费用，并且在磋商环节、履约环节进行必要的取证存证工作，避免被认定为免责格式条款；（6）《批复》具体规制的是“付款时间及付款条件”，但如果将“背靠背条款”，以计价标准的形式予以体现，比如在计价标准中具体约定，在业主单位向总包单位支付款项的基础上，进行一定比例的费率下浮，则在是否适用《批复》文件时，存在一定的商榷空间；（7）根据《批复》意见，在约定条款被认定无效的情况下，人民法院须合理确定违约责任，双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理，建议约定明确、具体的违约责任，尤其是关于欠付款项的利息计付标准的约定。

4、进一步强化、明确分供单位的交付标准及交付条件

《批复》中涉及到的施工、采购或者服务合同，分供单位必定要依约交付质量合格的工程、货物或者提供达到约定标准的服务内容，即便“背靠背条款”被认定无效，总包单位亦享有法定的先履行抗辩权，可以主张工程未竣工验收、货物存在质量问题、服务未达合同标准等具体抗辩事由，而这些主张，显然有赖于在相关合同中，设置详细、明确的交付标准和交付条件。

5、要求中小企业在投标时或者签约前，书面告知并承诺具体企业规模类型

支付条例第3条约定，中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。在支付条例颁布后的裁判实践中，较多一部分法院认为：1、确定企业规模类型的指标，对于企业外部的人而言获取难度较大，交易的一方当事人往往难以判断交易相对人是否属于中小企业。为保护平等交易双方的合法权益，中小企业应当履行主动告知义务。如果中小企业没有主动告知，机关事业单位和大型企业也没有义务去核实，将不受支付条例及有关法律法规的约束；2、根据《民法典》第584条的规定，违约对应的损失赔偿不得超过违约一方订立合同时可以预见或者应当预见的因违约可能造成的损失。基于民法领域的信赖保护原则，如果中小企业在签约没有明确主动告知，亦不能直接苛以善意相对方过重的审查义务。

作为大型企业的总包单位，可以要求交易对手书面说明其是否非中小企业，并且提供适当的文件（比如企业近三年的资产负债表等）以供进行形式审查，同时就承诺函可能存在不真实等情形，约定具体的违约责任。

当然，关于“中小企业未主动告知，不受支付条例约束”的观点，是否可以适用于《批复》关于“背靠背条款”效力的认定，有待日后在司法裁判实践中进行考证，亦有法院认为如果可以通过公开渠道查询获知相关主体的中小企业身份，亦不必然需要主动告知，或者无论是否主动告知，均不改变其中小企业身份以及应当因此受到保护的立法本意。

6、约定在无法付款时，将对建设单位的工程款债权转让给分供单位

根据最高院的裁判意见，即便是未经结算的建设工程债权，本质上也属于金钱债权，如总包合同中发承包双方无禁止转让的约定，建设工程债权是可以对外转让的。为了抵销、对冲“背靠背条款”无效的风险，实践中总包单位可能会在分供合同中约定“债权转让条款”，诸如约定满足某种特定情形时，总包单位有权将其对业主单位的债权转让给分供单位，债权转让完成，即视为相应金额范围内，总包单位对分供单位的债务履行完毕。分供单位受让债权后，自行向业主单位主张权利，不再对总包单位享有债权。

7、尽可能将争议解决机构选定为仲裁机构，争取更大的商事解决空间

根据《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》第2条之规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释……”。《批复》从性质上，属于最高院作出的司法解释，司法解释的约束范畴应为人民法院的司法审判工作，并不当然包括仲裁机构。而商事仲裁与法院审判在审理价值观上，确实存在一定的差异，法院偏重公平正义、更加关注裁判文书的社会属性，而仲裁则更加注重意思自治、契约自由，更偏重于商业效率和当事人自主权这一经济属性，所以如果约定仲裁争议解决方式，理论上可能更有利于总包单位。但是本文同时也认为，最高院在下发《批复》之前，显然已经广泛调研并征求了市场参与主体、立法机关的意见，《批复》本身具备相当高的公信力，其对于仲裁机构的裁判，必然会产生重大影响。

二、作为中小企业的分供单位可能出现的实务变化

（一）利用《批复》调整契机，通过补充协议的方式，重新与大型企业议定付款期限，同时匹配适当的条款对抗类“背靠背条款”

如前所述，考虑到《批复》溯及到2020年9月1日至今的分供合同，可以预见到大型企业对于涉及“背靠背条款”合同的清理过程中，应会主动与中小企业沟通，通过签订补充协议等方式变更合同付款条件，进而避免日后可能被认定无效后的不利法律后果，此时中小企业可以拿到一定的合同话语权，谋取较为合理的付款期限，可能出现的情形为：1、设立明确的付款周期表；2、要求总包单位提供相应增信措施，减少对业主单位付款的依赖；3、重设违约条款，增加总包单位逾期付款的违约成本；4、在相关付款条款中设置“最晚付款时间”的约定，用于中和、平衡或者对抗总包单位提出的类“背靠背条款”（比如账期延长、节点里程碑等）。

（二）积极提示己方的中小企业身份以及在诉讼或者仲裁中承担相应的举证责任

如前所述，中小企业在参与市场活动、订立合同时，有义务主动告知其属于中小企业，首先建议通过合同条款的方式予以明确己方企业划型，如以其他方式主动披露的，建议做好取证存证工作。

另外，在涉及“背靠背条款”效力认定争议时，中小企业亦应当根据《中小企业划型标准规定》，以及国家统计局发布的《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》的相关规定，从营业收入、从业人员、资产总额三个维度去积极承担举证义务，证明自身符合中小企业划型标准，相对直接的证据应为企业财务报告或会计报表、主管部门开具的中小企业认定证明、企业所得税年度纳税申报表、社会保险缴纳凭证等。

（三）在“背靠背条款”被认定无效后，争取最为有利的付款期限及逾期利息计算方式

根据《批复》规定，在“背靠背条款”被认定无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。而“背靠背条款”无效，应当视同付款期限未做约定或者约定不明。根据民法典第511条，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。

作为中小企业的分供单位，可以从行业惯例、交易习惯、公平原则等角度，按照更有利于己方的逻辑，主张重新确定付款期限，以及逾期利息的起止时间等。

（四）出于增强市场竞争力的考虑，可以通过扩大规模和营业收入等方式，尽可能使自身满足大型企业划型标准

如前所述，基于中小企业手握“背靠背条款”无效这一“尚方宝剑”，可能在现实层面会导致大型企业忌惮与中小企业进行交易，所以我们预判未来可能中小企业会有一波阶段性的整合、合并浪潮，很多中小企业会谋求做大做强，进一步扩大市场规模和营业收入，进而获得更多的市场资源。

在文章的末尾，我们回到《批复》关于响应保障中小企业合法权益的宏观政策导向上来。众所周知，我国是基建大国，建筑领域中优势地位一方向劣势地位一方传导、转嫁风险，存在一定的普遍性，但普遍并非合理。我们相信，随着《批复》的广泛适用，对于刹停建筑领域全链条付款风险自上而下传导这一不合理局面，将起到一定的教化引导作用，而建筑领域的各类市场参与主体，也必然将更加理性、客观、合理地去参与竞争、获得项目、议定条款、诚信履约。

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