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视点｜借新还旧中抵押权顺位的解读及实务分析

Published:

2025-01-15

在经济生活中，企业在债务到期时常会通过“借新还旧”模式来延续或更新债务期限，以缓解短期偿债压力、维持正常生产经营活动。但，这种做法在担保法律关系中可能引发其他问题，尤其是可能导致抵押权顺位的冲突。最高院于2021年12月27日颁布并施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“担保制度解释”）进一步细化了担保制度在实践中的适用问题。其中，第16条即针对“借新还旧”过程中的抵押权顺位冲突作出明确规定，为司法实践提供了统一的裁判规则。

一、引言

本文将围绕“借新还旧”模式下的抵押权顺位问题，重点解读担保制度解释第16条规定，并结合实务案例进行探讨，进一步准确把握与理解相关法律规定。本文分为以下几个部分：第一部分介绍“借新还旧”的法律背景与传统争议，第二部分重点阐述担保制度解释第16条的规定及其立法本意，第三部分结合裁判文书网案例剖析司法实践中的典型做法与裁判思路，进而对相关争议焦点进行分析并提出实务建议，第四部分对“借新还旧”中抵押权顺位的规则进行总结与归纳。

二、“借新还旧”的法律背景与传统争议

（一）“借新还旧”的概念与成因

“借新还旧”是指在原借款合同到期时，借款人通过重新与贷款人（或新的贷款机构）签订借款合同，将新借款所得资金用于偿还原借款本金及利息的做法。事实上，该操作在金融市场和民间借贷中都广泛存在，尤其是在金融市场中。对于借款人而言，债务到期无力全额偿还时，通过借新还旧获得新资金，从而避免发生逾期或诉讼危机，同时也节约了重新设立担保的时间与成本。对于金融机构而言，借新还旧有时可以减少不良贷款的暴露，亦可保留较为优质的客户。

（二）传统争议：抵押权的延续与顺位冲突

在“借新还旧”中，如果仅是同一笔债务的展期，抵押权通常会继续有效，无需再进行抵押变更登记。然而，在实践中，一些借款人在原债务尚未清偿、抵押登记尚未注销或变更的情况下，就提前与其他债权人签订抵押合同并完成登记，从而产生抵押权顺位冲突。出现这种现象主要源于以下几点：

1、登记效力及“登记未注销”之误解

一些当事人，甚至部分金融机构误认为只要原抵押合同到期即可视为抵押权终止，从而没有及时进行注销登记。但根据《民法典》及相关司法解释，抵押权因主债权清偿或抵押权人的放弃等情形才会消灭，非因到期自动消灭。

2、实务操作中的“借新还旧”与“展期”区别不清

“展期”与“借新还旧”虽均体现为债务延续，但实质上存在合同主体、债务构成、担保范围等方面的差异。有些当事人没有准确区分，导致后续产生是否构成“新债”或“旧债”的争议，引发担保效力冲突。

3、抵押权优先顺位的模糊认知

实践中常见的错误观念是：在已登记的抵押权到期后，其他债权人若办理新的抵押登记，则顺位当然优先。事实上，一旦原债务尚未实际清偿，原抵押权并未真正消灭，仍存在争议空间。

三、担保制度解释第16条的核心内容与立法本意

（一）条文内容

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十六条规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。”

本条明确了在“借新还旧”模式下，若原抵押权尚未注销，且担保人明示同意将原抵押物继续用于新贷款担保时，在此期间为其他债权人设立的担保物权，不得主张相对于新贷款债权的优先顺位。

（二）条文释义

1、“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷”

该要件表明当事人之间明确存在“借新还旧”的合意，新贷资金指向旧贷债务的清偿。在司法实践中，这一要件通常需要结合当事人签订的合同文本、实际支付和资金流向等证据来认定。

2、“旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保”

这里强调两个层面：第一，旧贷的抵押权登记状态仍处于有效登记中，尚未办理注销；第二，抵押人（担保人）自愿并明知地将该抵押物继续用于新贷担保，表明其已认可抵押担保责任的延续性。实践中一般以抵押人（担保人）签订新的担保合同作为认定其已同意继续为新贷提供担保的条件。

3、“在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权”

这里指明了“他项权利”设立的时间点——在“新贷”即将成立之前，担保人又对同一财产设定新的抵押或质押，导致多重担保并存。

4、“其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持”

司法实践中，新设担保的债权人或多或少会以“先办理登记”“先于新贷产生”为由主张优先受偿。但本条明确否定了该顺位上的优先性，保护了旧贷债权人与担保人之间的“担保延续”的顺位利益。

（三）立法本意

1、维护交易安全与稳定

抵押权的公示功能虽依赖登记，但仅凭登记尚未注销，难以保证法律关系仍然存续。然而，若抵押人已承诺将同一抵押继续担保新贷，则可视为对担保权益的一种延续性保护。此规定有助于减少市场上因抵押权注销与否而产生的纠纷，维护借贷双方的合理预期和交易安全。

2、防止恶意利用抵押登记漏洞

若没有此条规定，担保人可能恶意借助原抵押登记尚未注销的空档期，与第三方债权人签订新的抵押合同并办理登记，从而稀释或排挤原债权人的优先受偿权。本条通过否定其他债权人优先顺位的主张，有效防止此类恶意利用漏洞的行为。

3、强调意思自治与程序正义

从本条中可看出，最高院依然强调当事人之间的真实合意。如非“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷”，或担保人未明确同意延续担保，自然无法适用本条规则。

四、实务案例评析

（一）案例一：某银行诉甲公司借款合同纠纷案

基本案情

甲公司于2020年10月向某银行（以下简称A银行）借款500万元，以其名下的一处商业用房设立抵押并办理抵押登记，抵押权人为A银行。因该债务到期未清偿，双方于2021年9月签订借新还旧协议，商定由A银行发放新的借款400万元，用于偿还前笔欠款本息。甲公司书面承诺抵押权继续担保新债权，且原抵押登记未注销。

然而，在甲公司与A银行就借新还旧事宜磋商期间，甲公司同意将该处商业用房抵押给B小额贷款公司（以下简称B公司），后者于2021年8月即提前办理了抵押登记，并主张其抵押权优先于A银行的新贷债权。

裁判要点

法院经审理后认为，甲公司与A银行有明确的“借新还旧”合意，且A银行与甲公司已就继续抵押签订新的补充协议，原抵押登记亦未注销，故应认定甲公司有意愿将同一房产继续担保新债权。B公司的抵押登记虽在时间上略早于A银行新贷合同的生效，但该房产尚处于“继续担保”协议生效的法律状态。根据《民法典》及《担保制度解释》第十六条规定，B公司不得以先行登记主张优先顺位。法院最终认定A银行的新贷抵押优先受偿，B公司的抵押权顺位在后。

案例评析

本案明确了“登记先后”并非评判优先顺位的唯一标准。当存在“借新还旧”情形并得到抵押人明确同意时，原抵押权的效力可视为延续至新债权。只要此“延续”处于合法状态，后来者即便登记在先，也不得对抗新贷债权人的优先权。这符合《担保制度解释》第十六条对于“借新还旧”抵押顺位保护的立法本意。

（二）案例二：丙银行诉乙公司金融借款合同纠纷案

基本案情

乙公司于2019年向丙银行借款3000万元，并为该债务提供了名下工业土地使用权及地上厂房的抵押，完成了抵押登记。后因企业资金周转困难，该笔借款无法如期全额清偿，乙公司与丙银行协商通过发放新贷2000万元部分偿还老债的方案，并由原抵押物继续担保新贷。2021年，乙公司在尚未与丙银行正式签订新贷协议前，即与丁公司签订抵押合同，将同一厂房抵押予丁公司，并办理抵押登记。事后丙银行与乙公司仍然完成了借新还旧的新贷款手续，但丁公司认为其已登记在先，应当优先受偿。

法院裁判

法院经审理后认为，本案符合“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷”之情形，且双方已达成继续抵押的合意。法院援引担保制度解释第16条，认定丁公司的主张不成立，理由如下：（1）乙公司与丙银行就新贷进行的谈判已明确约定以原抵押物作担保；（2）原抵押登记处于有效状态，未注销；（3）乙公司在与丙银行磋商阶段另行为丁公司设定抵押，意图避开丙银行对抵押物的优先权，违反诚实信用原则。

最终法院判令丙银行就该厂房在2000万元范畴内优先受偿，丁公司在剩余价值范围内实现受偿。

案例评析

本案进一步说明，只要能够证实借新还旧已达成一致且原抵押仍有效，无论第三方债权人是否办理在先登记，亦无法对抗前者的抵押延续效力。同时也提示实务操作中，银行等金融机构应当加强证据保全，证明“借新还旧”协议以及抵押人关于“继续担保”的一致意思表示。

（三）案例三：某信托公司诉某房地产企业等金融借款纠纷案

基本案情

某房地产企业（下称“房企”）于2018年获得某信托公司5000万元信托贷款，并提供项目土地使用权、在建工程作为抵押。2020年房企逾期未还款，但由于项目进展缓慢、市场变化，该房企与信托公司协商一致，以1500万元追加贷款用于部分偿还原来的逾期本息，并签订新的借款合同。旧贷与新贷形成“借新还旧”关系，房企在补充协议中明确同意继续以原抵押物为新贷担保，且原抵押登记保持有效。

在此期间，房企亦与某施工单位就工程欠款产生纠纷，该施工单位急于实现债权，遂与房企达成“以项目在建工程为抵押”的抵押合同，并办理了登记。后因信托公司向法院申请实现担保物权，施工单位提出主张其抵押登记先于信托公司新贷登记应当优先受偿。

法院裁判

法院认为，本案中信托公司与房企的实际债务关系已由原5000万元的贷款转化为（5000万元-偿还部分）+1500万元新的借贷关系，且双方明示同意继续沿用原抵押物。虽然施工单位于新的借款合同签订（补充协议）之前就办理了抵押登记，但不影响信托公司抵押权的延续。根据《担保制度解释》第十六条的规定，房企与信托公司构成合法的借新还旧，原抵押权登记仍然处于有效状态，不因到期而自然消灭。故对施工单位的优先受偿主张不予支持，信托公司对该在建工程的抵押权优先于施工单位。

案例评析

该案中出现了在建工程抵押的多重主体，进一步说明了“借新还旧”中延续抵押权的优先地位。施工单位虽有工程债务的现实需求，但在与房企签订抵押时，应当注意到原抵押登记的存在以及双方关于延续抵押的明确合意，否则一旦争议产生，法院将依据担保制度解释第16条维持原贷方的延续抵押权。

五、争议焦点问题

从上述案例及《担保制度解释》第十六条，可以提炼出关于“借新还旧”模式下抵押权顺位的若干焦点问题：

（一）焦点一：如何判断“借新还旧”与“借新不还旧”？

1、借新还旧的判断

（1）是否存在旧贷尚未清偿的事实；

（2）新贷资金是否实际用于归还旧贷（需结合资金流向与还款凭）；

（3）借款合同或相关协议中是否明确写明“用于归还旧贷”等字样；

2. 借新但不还旧的情形

（1）当事人虽约定发放新贷，但未实际用于归还旧贷，而是将资金挪作他用；

（2）新贷金额远超旧贷，且并无用于偿还旧贷的真实意思表示。对此应结合证据链确定，如无证据证明新贷指向旧贷清偿，则难以认定适用担保制度解释第16条的保护。

（二）焦点二：如何认定抵押权处于“未注销”状态？

1、基于登记机关的记录

若抵押权在不动产登记系统中仍处于在册状态，说明抵押权登记未被申请注销。

2、抵押权是否实际消灭

仅靠登记未注销并不足以证明抵押权继续存续，还须考察原主债权是否已清偿、抵押权人是否已经明确放弃等事实。一旦发现主债务已清偿完毕，或者抵押权人表示放弃，即便登记未注销，抵押权亦已消灭。当事人在主张抵押延续时，应当证明原债务并未实际清偿，抵押权并未因其他法定情形消灭。

（三）焦点三：抵押权延续与重新登记的必要性

1、原抵押权能否“自动”及于担保新债？

根据《民法典》第四百零二条及《担保制度解释》，抵押权具有物上代位性与从属性，但对于主债权的变更或增加，如未经抵押人同意，一般难以当然地覆盖超出的新增部分。所以，必须体现抵押人对“继续担保”的同意方才具有法律依据。

2、是否需要重新办理抵押登记？

如只对主债务进行展期，原则上无须重新登记。但若构成“借新还旧”，尤其是新债金额发生较大调整并且需要增加抵押担保范围时，为稳妥起见，建议当事人可通过变更登记或补充登记等方式加以明确，避免将来产生争议。

（四）焦点四：第三方债权人如何审慎评估抵押物的“可用性”？

1、尽职调查与风险控制

如果第三方债权人在接受抵押时发现“原抵押登记尚未注销”，必须谨慎评估原债务是否真实清偿。如缺乏确凿证据证明原债务已清偿或抵押权已放弃，则存在无法取得优先顺位的重大风险。

2、要求抵押人先行办理相关手续

第三方债权人可以要求抵押人提供原债权已结清的证明或协助办理抵押注销、变更登记手续后，再与抵押人订立新的抵押合同，以确保自身抵押权的真实有效与优先顺位。

（五）焦点五：是否存在恶意串通、规避法律的情形？

在司法实践中，仍需警惕当事人之间可能存在的恶意串通或虚假交易。若借新还旧并非真实交易，而是当事人为对抗第三方债权人而编造的新合同，一旦第三方债权人能够证实该合同虚假、无效或是恶意串通损害第三人利益，那么法院不会机械地适用担保制度解释第16条，而会根据案件事实进行真实认定，并可能认定该“借新还旧”无效。

六、实务建议与操作指引

结合上述焦点问题与案例分析，笔者对“借新还旧”模式下抵押权顺位的实务操作，提出以下建议以供参考：

1、签订“借新还旧”协议时要有明确条款

在新的借款合同或补充协议中，应当就“本合同所发放款项用于归还原借款合同下的欠付本金、利息”“原抵押登记在本合同下继续有效”“抵押人对继续担保的明示表示”等事项进行清晰的约定，并保留相关签署证据、文书。

2、及时保留资金流向证据

对于借新还旧交易，出借人应当在资金投放上做好交易结构设计，确保有明确资金流向凭证（如银行流水、支付凭证等）能够证明实际用于偿还旧贷。例如在银行等金融机构的借新还旧中，新贷可无需经过借款人账户，而直接对旧债进行清偿，这种情况不仅可更好保存证据，而且还避免了借款人私自挪用的可能性。故，只有锁定“新贷用于归还旧贷”的事实，才能在发生纠纷时享有担保制度解释第16条所确立的优先保护。

3、慎重审查抵押物权状况

出借人应当在重新签订合同时，通过权属调查、与登记机关核对等方式，确认抵押物登记状态。若发现登记可能已被他方在此期间抢先“加设”抵押，应第一时间与抵押人沟通，或向登记机关查询相关登记信息，并保存查询证明，方便后续主张自身权利。

4、适度开展抵押变更登记或补充登记

虽然根据担保制度解释第16条，理论上原抵押登记未注销时，新债权的抵押效力得以延续，但若发生债权范围或其他关键因素的变化，还是建议进行抵押变更登记或签订变更合同，以强化对第三人的公示力度，减少纠纷隐患。

5、多方债权人协商

在实际操作中，若借款人负有多笔债务，或有意向引入多家债权人为其融资，则应建立相应的多方磋商机制，让各方了解抵押物的实际担保范围和顺位情况。对潜在冲突和纠纷，应提前在合同中约定好优先级，或采用联合授信、共管等模式，以保障所有债权人的知情权与可预期利益。

6、注重诚实信用和审慎原则

“借新还旧”必须以真实交易为基础，不得以虚假合同、虚假债务“空转”套现或逃避其他债权人权益。一旦法院调查认定存在恶意串通等行为，将可能直接导致相关合同或抵押无效。

七、结语

在当代经济生活中，“借新还旧”已成为一种常见的债务处理方式，也被金融机构和企业视为重要的短期流动性管理工具。然而，在这一过程中，由于各方对于抵押权存续和优先顺位的问题存在认知差异，加之登记制度与实际债务清偿关系可能存在时间差，往往会引发多方争议。

最高院在《担保制度解释》第十六条中，明确了“借新还旧”模式下，原抵押权人在登记尚未注销的情形下继续为新贷提供担保的优先地位，对试图“插队”设立抵押的新债权人予以否定性的态度。这一司法解释为“借新还旧”提供了稳固的操作规范，有助于减少在登记层面上因“先登记后设债”的争议，也有助于维护金融秩序与信用体系的安全与稳定。

从发展趋势看，“借新还旧”在更多领域（如票据贴现、供应链金融、资产证券化）中也会被广泛应用，抵押物权顺位的冲突亦将更加多元和复杂。对此，既需要后期立法层面继续完善相关配套制度，也需要司法实践保持对各类复杂情形的关注和研究，不断细化裁判规则和操作指引。

当前，“借新还旧”中的抵押权顺位问题已在《担保制度解释》第十六条得到明确，司法实践结合诚实信用原则和当事人真实意思表示，逐步形成了一致的认定模式。对于各方当事人来说，在进行“借新还旧”时，应当深刻理解其中的法律规则，增强合规意识，通过完善的合同条款与变更登记程序，方可降低交易风险，促进借贷关系的健康发展与市场交易的安全稳定。

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