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视点｜网络服务提供者如何履行注意义务——事前措施篇
Published:
2025-04-11
随着信息时代和互联网时代的到来以及快速发展，信息传播的介质和广泛性都发生了翻天覆地的变化。电影、影视剧以及文学作品等著作不再仅仅通过电视或是纸质书等传统形式呈现、传播，一部联网的设备便可以使任何人轻松便捷地浏览任何著作。而在这种时代背景下，我国对网络服务提供者所应负之注意义务的程度缺少明确的界定与规定，从而致使著作权无法在互联网上得到有力保护、网络服务提供者承担过重的注意义务。
一、问题的提出
随着信息时代和互联网时代的到来以及快速发展，信息传播的介质和广泛性都发生了翻天覆地的变化。电影、影视剧以及文学作品等著作不再仅仅通过电视或是纸质书等传统形式呈现、传播，一部联网的设备便可以使任何人轻松便捷地浏览任何著作。而在这种时代背景下，我国对网络服务提供者所应负之注意义务的程度缺少明确的界定与规定，从而致使著作权无法在互联网上得到有力保护、网络服务提供者承担过重的注意义务。
我国于2012年出台了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《侵害信息网络传播权司法解释》）并于2020年对此规定做出了细微改动，此规定中的第十一条规定：“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取利益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形”。虽然该条规定提到了网络服务提供者应负较高之注意义务，但对“较高”之定义并不明确，没有做到对网络服务提供者的注意义务加以严格界定，这就导致了在实践中司法案件的审判标准不统一，注意义务相关案例在裁判时裁量空间较大。那么网络服务提供者究竟需要采取哪些措施，才算是尽到了其应尽的注意义务？
若以侵权行为发生的阶段予以划分，网络服务提供者履行注意义务的阶段亦可相应地划分为三个，每个阶段都应当采取不同的应对措施，即事前措施、事中措施以及事后措施。一般在司法实践中，审判者判断网络服务提供者是否已充分尽到了注意义务时，便需要根据其采取以上措施的及时性以及有效性以判断。本文将先对事前措施进行阐述，今后亦将撰文对事中以及事后措施进行讨论。
二、事前措施的定义
事前措施顾名思义指的便是侵权行为发生之前网络服务提供者采取的措施，但该事前措施并不等同于或包括网络服务提供者应尽审查义务，因为审查义务的实际实施之难度要远远高于注意义务，不符合汉德公式[即B＜P×L，若避免损害的成本（Burden）小于损害发生的概率（Probability）与损失（Loss）的乘积，则行为人未采取预防措施构成过失]。在实践中，事前措施具体为技术过滤，它要求网络服务提供者对其用户所上传的内容进行技术性过滤，以此筛选出涉及侵权的内容并阻止用户上传，减少后续侵权行为的发生。
三、事前过滤技术应用之现状
1. 域外相关技术发展及现状
域外的事前过滤技术，即版权过滤技术，指的是一种可以对视频以及音频进行分析识别，通过该识别，便可判断目标视频或音频是否侵犯了他人著作权，以便网络服务提供者进一步采取恰当的措施。
国外的版权过滤技术起步较早，以美国视频门户网站YouTube为例，与大部分视频网站一样，YouTube在成立后的初期阶段遭遇了大量侵犯版权的问题，其因此付出了巨大代价。YouTube因此着手开发了一套专门对用户上传的视频进行审核以判断其侵权与否的系统——Content ID系统，并早在2007年就开始使用。
Content ID系统的反应机制主要有三种：
第一，如果版权所有者认为这些视频构成了侵权，在Content ID内部就会禁止这些视频的播放，即禁播，其包含完全禁播和局部禁播两种。当版权所有者收到YouTube Content ID上的通知时，经过核实如果他认为上传者上传的影片确实构成侵权行为，他可以选择完全禁播。此时，上传者就不能继续上传该视频。如果此时上传者继续上传该视频，Content ID就会发出信息终止该用户账号的上传功能。而局部禁播是指版权所有者收到通知以后，其可以决定同意上传者上传该视频，但是自己可以指定某些区域的观众可以观看该影片，其他区域的观众就无法打开该视频。
第二，追踪。版权所有者允许侵权的视频上传和自由传播，但是是为了推销自己的影片和制造话题提高自己的知名度。其通过Content ID机制设定追踪侵权影片，这样就能够统计自己的视频经常被哪些观众观看、被哪个区域的观众观看等具体数据信息。这对一些小的电影制作公司，以及一些微电影导演而言十分重要，可以极大地帮助他们解决数据统计方面的问题。
第三，获取利润。Content ID的终极目的就是获取利润。当版权所有人认为自己的影片被人摘抄、盗版使用的时候，其可以通过该机制在自己影片的合适位置添加广告，通过这种方式不仅可以使影片得到更大范围的传播，而且可以获得一定的广告收入。广告费用一般由Google公司和版权所有人共同所有，Google公司和版权人会事先签订协议进行约定。
另外，Content ID为了鼓励观众购买正版影片，它还提供侵权影片的亚马逊和iTunes链接，这样观众就可以通过链接直接访问到正版视频，进行购买。
2. 我国相关技术发展及现状
我国目前主要采取数字指纹类的技术。 数字指纹是指从数字内容中提取的、可识别该数字内容的独特片段，常用的指纹生成算法如MD5、SHA1、Rabin指纹算法等。 数字指纹仅仅是一种能够识别有关作品及其权利人等内容的信息，更符合“权利管理信息”的定义，而并不具有访问控制或版权保护等阻止对作品实施特定行为的功能。
在这些数字指纹技术中，以MD5值技术应用最多最具代表性。MD5值描述的是通过MD5算法对任意目标档进行计算后，得到的128位的数据摘要。MD5算法是一种专门用于信息摘要的算法，其核心功能是通过其不可逆的字符串转换算法，生成与源文件高度相关的独一无二的MD5信息摘要。在后续的信息传播过程中，无论后传播档的内容与源文件相比发生了何种形式的变化（哪怕仅仅是一个字节的改变），通过MD5算法计算出的新的MD5值与源文件计算出的MD5值都将是不一致的，这样做是为了确保在信息传输过程中能够有效地防止信息被篡改。尽管MD5算法在理论层面上已经被成功破解，但在那些对保密性或安全性要求相对较低的应用场景中，它依然得到了广泛的应用。
3. 相关司法案例
在百度网盘《匆匆那年》案[（2018）苏民终1514号]中，原告《匆匆那年》著作权人焦点互动公司计算了《匆匆那年》每一集剧集的MD5值，要求百度公司按照MD5值删除百度网盘里面的涉案剧集。百度公司认为焦点互动公司的要求明显超出了信息网络传播权的保护范围，基于用户数据安全及隐私保护，拒绝了焦点互动公司的上述要求。尔后焦点互动公司将百度公司诉至南京市中级人民法院，要求百度公司停止侵权，并赔偿经济损失280万元以及合理经费20万元。南京中院在一审判决中支持了原告的诉求，认为百度公司未尽到网络服务提供者的审查注意义务，构成间接帮助侵权行为。百度公司不服一审判决，遂即上诉至江苏省高级人民法院。江苏高院认为：“百度网盘用户将涉案被控侵权视频文件存储于百度网盘中，网盘用户的存储行为以及百度公司提供存储空间的行为均不构成侵犯涉案作品的信息网络传播权。根据百度网盘的用户协议，‘百度网盘是一个向广大用户提供数据存储、同步、管理和分享等的在线服务。百度网盘是信息存储空间平台，其本身不直接上传、提供内容，对用户传输内容不做任何修改或编辑。’《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。由此可知，该项权利指向的主要是作品在信息网络环境中面向公众并可以使公众获得作品的传播行为，就特定作品文件网络存储空间的提供方和作为网络存储空间使用者的网盘用户而言，存储行为具有一定程度的独立性，有别于不同网络用户之间出于文件传播目的而发起的分享行为，存储行为本身不代表存储行为的实施主体同时具有传播特定作品的主观意思，故不能将特定作品文件的存储行为简单等同于特定作品文件的传播行为，单纯的存储行为亦不必然构成对相关作品信息网络传播权的侵害。”最终，江苏高院判定百度公司不构成帮助侵权，撤销了一审判决。
需要提及的是，虽然百度网盘的MD5值技术仅对用户存储档的MD5值进行识别，并不会对其实质内容进行审查浏览，但网络服务提供者是否有权对用户存储的内容进行识别，是否会侵犯到用户的隐私权都是值得商榷的问题。因此，如何在防止用户侵权以及保护用户隐私权之间找到一个平衡点是网络服务提供者采取事前措施的一大难题，也是我国法律法规需要解决的一个问题。
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