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2023-03
随着公司制度改革、投资形式多样化，以债权形式出资逐渐纳入投资人的选择范畴。投资者以其对标的公司所享有的债权对标的公司出资，转为标的公司股权已非常普遍，但关于“对第三人债权”是否属于合法的、受保护的出资形式，目前并没有明确的规定。以“对三人债权”出资系指投资人以其对标的公司外第三人所享有的债权对标的公司出资的方式。 一、相关法律法规及演变 （一）相关法律规定 根据上述公司法的修改演变，公司法对于股东出资形式的规定由1993年的列举式，即“可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”，修订为“可以用货币，或可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”，并列举了实物、知识产权、土地使用权为可出资的非货币资产。但公司法始终未就能否以“对第三人债权”出资作出明确规定。 （二）相关部门规章规定 2012年1月1日实施的《公司债权转股权登记管理办法》首次明确了债权可作为股东出资方式之一，即债权转股权，但并未涉及是否允许以“对第三人债权”出资。2014年3月1日实施的《公司注册资本登记管理规定（2014）》废止了上述《公司债权转股权登记管理办法》，删除了转为公司股权的债权应符合情形中关于“公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权”的规定。2022年3月1日实施的《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》（以下简称“《登记管理实施细则》”）废止了《公司注册资本登记管理规定（2014）》，虽依旧未明确能否以“对第三人债权”对公司出资，但将原关于以债权出资的规定修改为“以境内公司债权出资的，应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定”，未禁止以“对第三人债权”出资。 二、认可以“对第三人债权”出资效力的相关司法判例 （一）李香材与长春市正达房地产开发有限责任公司、长春建设国有资产经营有限公司股东出资纠纷再审案——（2020）吉民申694号 吉林省高级人民法院裁判观点：1993年颁布的《中华人民共和国公司法》第二十四条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，按照法律、行政法规的规定办理。”前述法律并未限制股东以债权出资，并且债权具有实际价值，根据长春市人大办公厅2011年5月18日出具的《证明》和吉洋公司2011年1月30日出具的《情况说明》及相关转账票据，涉案的债权出资已经由长春市人大办公厅和长春市工业管理干部学校分别偿还到位。 （二）陈秀华与国家能源集团宁夏煤业集团有限责任公司合同纠纷再审案——（2019）京民申4656号 北京市高级人民法院裁判观点：根据在案证据，可以认定《转款协议》《投资联营合同》的签订实质是神华公司以其对凤宸公司及其西宁分公司的债权作为取得百吉金国公司的股权而支付的对价款，1260.36万元债权的性质本质上是股权出资的一种特殊方式。债务人凤宸公司将被执行标的财产擅自出售致使执行案件无法执行，导致宁夏煤业公司通过实现债权方式履行出资义务已事实上无法履行，宁夏煤业公司应当按照《备忘录》的约定继续支付剩余价款，并赔偿因违约行为而未及时付款产生的利息损失。宁夏煤业公司在2001年10月25日签订《转款协议》时即应履行出资义务，故利息应从宁夏煤业公司应当履行支付股权对价款义务之日起计算。 （三）杨雪青与仪征振通铜业有限公司、朱涌、谢建新、仪征市月塘镇农业综合服务中心买卖合同纠纷上诉案——(2011)苏商终字第0156号 江苏省高级人民法院裁判观点：我国法律并未明确禁止股东以对第三人的债权作为出资，原审判决认为我国相关法律否定股东以其对第三人享有的债权作为出资的效力，该裁判理由缺乏法律依据，本院予以纠正。但如前所述，杨雪青、朱涌、谢建新等人作为出资的原振通材料厂净资产中的499万元债权，实际系对振通材料厂出资的抽逃形成，且债务人台州聚光公司收款后几天内即被注销，亦无其他证据表明该债权已经得到实现或将来能够得到实现，故原审判决认为杨雪青、朱涌、谢建新以该债权作为出资存在重大瑕疵，在未弥补该瑕疵的情况下应承担相应补充赔偿责任，该观点及据此作出的相应裁判是正确的。出资人在合理期间内有效弥补出资瑕疵的，应当认定其已履行了出资义务，故如振通材料厂会计账册记载的对台州聚光公司的499万元债权已经实现，杨雪青、朱涌、谢建新则无需就该499万元承担相应的补充赔偿责任，但从本案查明的事实看，现有证据不足以证明振通材料厂对台州聚光公司的499万元债权已经实现，因此，原审判决杨雪青、朱涌、谢建新承担相应补充赔偿责任是正确的。 三、用以出资的“对第三人债权”应满足的条件 （一）权属清楚、权能完整 出资人应对用以出资的“对第三人债权”享有直接的权利基础，即通过特定法律关系形成的“对第三人债权”权利应当归属出资人所有。同时，用以出资的“对第三人债权”应当不存在其他权利负担或权利瑕疵，债权人应当已履行能够行使债权权利对应的全部义务，债权人有权向债务人行使权利，债务人不存在其他抗辩事由。 （二）依法可以评估、转让 用以出资的“对第三人债权”应当具备资产价值且该债权应是可处分、可流通的，可通过评估确定相应价值。根据《民法典》第五百四十五条之规定，除了根据债权性质、当事人约定或法律规定不得转让的债权以外，其余债权均可转让。此外，用以出资的“对第三人债权”应当具备可转让性，根据债权性质、法律规定不属于不得转让的债权，且出资人与债务人、其他利害关系人之间应当不存在限制或禁止债权转让的相关约定。 （三）符合公司章程规定 根据《登记管理实施细则》第十三条之规定，依法以境内公司债权出资的，应当符合公司章程规定。因此，标的公司章程就公司股东的出资应当未限制以“对第三人债权”出资，否则出资人以“对第三人债权”出资将违反标的公司章程的相关规定。 （四）债务人为境内公司 《登记管理实施细则》第十三条将关于以债权出资的范围，限定于“境内公司债权”，因此出资人选择以“对第三人债权”出资时，建议选择“第三人”（即债务人）为境内公司的债权。 四、以“对第三人债权”出资的法律风险及建议 （一）以“对第三人债权”出资的法律风险 现行《公司法》、《登记管理实施细则》均未排除以“对第三人债权”出资的操作模式，但以“对第三人债权”出资的情形仅较多出现于SPV公司，在经营性实体公司中寥寥无几。鉴于以“对第三人债权”出资依赖于第三人的偿债能力、偿债意愿等因素，作为债务人的第三人独立于出资人及标的公司，债权能否回收以及回收金额存在极大不确定性。此外，出资人“对第三人债权”的实现可能需通过诉讼或仲裁及执行程序，债权回收期间、债权回收成本也存在不确定性。若第三人就债权存在异议、抗辩或抵销主张，可能影响债权能否成功回收及回收债权的最终价值。 《公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”；第八十三条第二款规定：“发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第九条规定：“非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”；第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”；第十五条规定：“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。” 根据上述规定及司法案例，待公司成立或出资交割后即发现用以出资的“对第三人债权”财产实际价额显著低于公司章程所定出资价额的，交付该出资的股东存在需补足其出资差额并向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任的风险，以及在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的风险。若股东以真实合法的“对第三人债权”出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该股东承担补足出资责任，若各方主体另行约定责任承担方式的，则存在股东依据约定承担相应责任的风险。 （二）以“对第三人债权”出资的相关建议 1、确定债权满足作为出资标的的条件。 以“对第三人债权”出资，应当确认相关债权满足作为出资标的的条件，注意核查债权形成的有关资料，包括但不限于债权形成的合同、往来款项支付凭证、生效裁判文书、标的公司章程等文件，以便判断用于出资的“对第三人债权”是否满足相关规定。 2、对出资债权履行评估程序 根据《公司法》第二十七条第二款的规定，“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定”。根据《公司法解释三》第九条的规定，“非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务”。 对于评估是否属于非货币财产出资的前置程序，实践中存在不同的理解。根据（2013）民申字第2479号判决书，最高法对《公司法解释三》第九条的具体理解为，“股东以非货币出资的，依法评估作价不是其履行出资义务的前提条件；只有当公司、其他股东或者公司的债权人向法院主张以非货币出资的股东未全面履行出资义务时，法院才会启动评估作价程序。本案中美力高科技公司和向化良在公司章程中对涉案土地的使用权协商价格是1500万元，只要办理了土地使用权过户手续，就应当视为美力高科技公司全面履行了出资义务。”但为保障公司、股东、公司债权人等各方利益，股东以作为非货币财产的“对第三人债权”出资时，在经核实债权系真实、合法、有效、可转让的情况下，仍然建议履行相应的评估程序，将该债权评估作价。 3、依法办理财产权转移手续。 根据《公司法》第二十八条第一款的规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。因此，以“对第三人债权”出资的，应当由出资人将真实的债权合法转移至标的公司，依法办理其财产权的转移手续。出资人应与标的公司、债务人共同签署相关《债权转让协议》，出资人还应当与标的公司签署《增资协议》等文件，并在协议中明确债权的产生原因及时间、债权数额、债务人情况、债权履行情况、债务人对债权情况的确认、拟转为出资的债权数额及作价方式、争议解决及违约责任等。 4、履行相应的决议或审批程序。 根据《公司法》第三十七条的规定，“股东会行使对公司增
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前言 不动产作为被执行人的重要资产，一直是申请执行的重点。本文针对不动产执行可能遇到的违建房屋、存在租赁、国有出让土地及国有划拨土地上房屋尚未竣工验收等执行问题做如下分析、探讨。 一、被执行人违建房屋执行问题 此处的违法建筑是指违反土地法、规划法、建筑法等相关法律、法规，未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证进行建设，或者未按上述许可要求进行建设的建筑。 违法建筑具体又可以区分为程序违建、实质违建。程序违建，指该建筑物并未妨碍城市规划，建造者得依一定程序申领不动产权证。实质违建，是指建筑物无从依程序补正，使其变为合法建筑物。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对程序违建和实质违建的法律责任做出了区分，“...尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。” （一）程序违建建筑物的执行问题 根据《中华人民共和国民法典》第二百三十一条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，合法建造行为可以设立物权，因建筑手续不合法未取得不动产权证的建筑物自然无法设立不动产所有权。但对违建房屋的占有权益，可以作为执行处置的标的。山东省高级人民法院做出《执行疑难法律问题解答》，解答规定国有建设用地上建造的无证房屋不属于法律及司法解释规定的法院不得查封、扣押、冻结的财产。因此，对于国有建设用地上建造的无证房屋，可以申请人民法院执行处置。在执行中，应申请人民法院就该房屋是否可转化为有证房屋向房屋登记机关征求意见，并作为确定无证房屋价值的参考。处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知》；暂时不具备初始登记条件的，法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。最高人民法院在《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》亦做出相关规定。 另外，在网络拍卖公告中应披露房屋不具备登记条件的现状及土地性质、买受人存在的相关风险等内容，即使未来因违反相关法律、法规规定导致违法建筑被拆除，也属于被执行财产竞买人可予接受、预期的风险范围之内。执行法院作出的拍卖成交裁定仍然可以发生物权转移的法律效力，无需通过产权变更登记公示。 关联规定：《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十四条实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台对下列事项予以特别提示：（三）拍卖财产已知瑕疵和权利负担；（四）拍卖财产以实物现状为准，竞买人可以申请实地看样；（五）竞买人决定参与竞买的，视为对拍卖财产完全了解，并接受拍卖财产一切已知和未知瑕疵；（七）买受人悔拍后保证金不予退还。第十五条被执行人应当提供拍卖财产品质的有关资料和说明。人民法院已按本规定第十三条、第十四条的要求予以公示和特别提示，且在拍卖公告中声明不能保证拍卖财产真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。 类似案例： 案例1.最高人民法院（2016）最高法执监161号 本院认为，在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值，被执行人对违法建筑虽不享有所有权，但其长期占有、使用并以租赁等方式取得收益，应视为被执行人的具有使用价值的可供执行财产。《最高人民法院转发住建部关于无证房产执行问题的通知》（以下简称通知）第二条明确“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，……不具备初始登记条件的，原则上进行‘现状处置’，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”福建省南平市中级人民法院按建筑物现状进行处置符合通知要求。执行裁定中明确告知违法建筑的现状，亦提示了对建筑交付后可能产生的消防安全等风险。 执行裁定只对违法建筑占有的事实状态进行了变更，未涉及建筑物所有权的归属，不存在将违法建筑通过协助执行行为合法化的情形，不影响行政机关今后对违法建筑作出处理决定。 （二）实质违建建筑物的执行问题 有观点认为，未经行政主管部门审查批准或未按批准的内容建造的房产，属于《拍卖法》第七条规定的“法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利”，法院不得以拍卖、变卖、抵债等方式交易、转让、流通。法院强制处置违法建筑，有通过司法行为使违法建筑合法化的嫌疑，涉嫌侵犯了行政主管部门的行政职权，因此对于实质违建建筑物不得拍卖处置。 但是笔者认为，建法建筑本身具有临时可用性。违法建筑在被行政主管部门拆除、没收或支配人自行拆除前，仍具有财产的用益属性，其既能在被执行人处发挥效用，也能在他人处发挥效用，应视为被执行人的具有临时使用价值的可供执行财产。但是，对于实质违建建筑，不应通过司法执行使其合法化，法院拍卖不以对违法建筑权属转移登记为前置条件，应在司法拍卖等处置中必须对竞买人全面、如实履行瑕疵风险告知义务，告知分为三个层次：一是告知被拍卖房产的权利及效用瑕疵。要针对此类案件特制并公告《拍品瑕疵告知书》，明确涉案房产的违法情况；二是预警产权登记或将受阻。告知书相关文字以标粗、下划线等显著方式，预警竞买人竞得违章建筑后，对违法部分房产享有临时占有、使用、收益等权利，违法部分房产在权属证书中无法体现，甚至合法部分也因非法部分累及被禁止颁证；三是提示持有非法建筑的后果并给出合理性建议。提醒竞买人正确处理历史遗留问题，阐明按照城乡规划法第六十四条规定，行政主管部门对违法建筑有权采取“限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入”等处罚措施。对违法部分与合法建筑可以物理分离的，建议其自行拆除，对可改正的违法建筑，建议其及时补办相关手续。 相关规定：《关于山东高院执行疑难法律问题解答》 8、 法院能否执行国有建设用地上建造的无证房屋？ 答：国有建设用地上建造的无证房屋不属于法律及司法解释规定的法院不得查封、扣押、冻结的财产。因此，对于国有建设用地上建造的无证房屋，法院可以执行。在执行中，应就该房屋是否可转化为有证房屋向房屋登记机关征求意见，并作为确定无证房屋价值的参考。处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。 参考案例2.山东省高级人民法院（2021）鲁执复231号 异议人称，在（2019）鲁03执复206号执行裁定中，案涉房产未办理施工立项、规划、土地出让、开工许可证、竣工验收等手续，属违法建筑。淄博市中级人民法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十五条规定，被执行人应当提供拍卖财产品质的有关资料和说明。人民法院已按本规定第十三条、第十四条的要求予以公示和特别提示，且在拍卖公告中声明不能保证拍卖财产真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。参照《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部＜关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函＞的通知》，上述案涉房产即使存在违章，但也同样具有财产属性，法院对上述房产可进行现状处置，对于处置后产生的后果，与异议人无关。因此，淄博中院依法查封以及张店区人民法院依法评估拍卖、处置上述案涉财产符合相关法律法规规定。山东省高级人民法院认为，关于巩子滨主张的案涉房产系无证房产，未办理相关手续，法院不能进行处置，参照《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部＜关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函＞的通知》第二条规定，案涉房产虽未办理产权登记，但仍具有一定的财产价值，人民法院原则上进行“现状处置”，在处置前对房产情况进行披露，买受人或承受人可按照房屋的权利现状取得房屋。根据上述规定，人民法院有权对案涉房产进行查封、处置......。 二、被执行人已出租房屋的执行问题 （一）对已出租房屋的执行 拍卖房产的执行实务经常涉及拍卖处置的房产上存在房屋租赁问题，此种情形下是带租拍卖还是无租拍卖，往往成为执行的争议焦点。 1.确认房屋处置权 在对涉案房屋进行拍卖处置前，首先应确认执行法院的处置权问题，主要是执行法院是否系案涉房屋的首封法院，若为轮候查封，则应按照《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》等规定取得处置权后再行拍卖。至于是否带租拍卖，不是人民法院做出拍卖裁定的障碍。 关联规定：《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条：在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。 2.能否“带租拍卖” 带租拍卖的关键问题是租赁时间在查封前还是查封后，以及执行法院的充分公示原则（尽职披露）。房产有租赁不影响房屋所有权，依然是被执行人的财产，执行法院可以查封并评估拍卖。查封或抵押前的租赁属于合法有效租赁，按照规定可以带租拍卖。查封或抵押之后的租赁可涤除，承租人不享有“不破租赁”和优先购买权。查封之后的租赁涤除程序是否属于必须？实践情况是执行法官在查明租赁情况后一般仅在拍卖结束后采取腾房措施。 3.拍卖公示 在拍卖公告、须知、标的物调查表中明显位置、明显字体公示租赁事实及租赁情况，并应采取合理的方式提示竞买人注意。关于公示租赁的内容范围，需文字表述公示租赁期限、租赁费用、优先购买权人这三个主要因素，口头约定的披露清楚，未能提供租金缴纳记录的也披露清楚，对于承租人优先购买权也应予以公示。 关联规定：《民法典》第七百二十六条第一款：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外）。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第七条执行人员应当对拍卖财产的权属、占有使用情况进行必要调查，制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料。 第十一条 人民法院应当在拍卖五日前以书面或其他能够确认的收悉的适当方式通知当事人和已知的优先购买权人于拍卖日到场。 《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》 第六条 实施网络司法拍卖的，人民法院应当履行通知当事人和优先购买权人的职责 第十三条 实施网络司法拍卖的，人民法院应当在拍卖公告发布当日通过网络司法拍卖平台公示下列信息：…（五）拍卖财产权属、占有使用、附随义务等现状的文字说明、视频或者照片等；（六）优先购买权主体以及权利性质；（七）通知或者无法通知当事人、已知优先购买权人的情况… 4.等待异议 在拍卖公告中预留异议期，因租赁合同是否合法、是否存在执行标的案外人等因素可能影响执行进展或对执行标的物的参考处置价有较大影响，一般在异议期后确定财产处置参考价。 5.确定处置参考价及腾退房屋 在</关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>
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视点 | 建筑企业与分供商“背靠背”合同条款争议纠纷问题辨析
【摘要】 实践中建筑企业为了转移或规避业主的工程款支付风险，往往与分供商约定“背靠背”合同条款。“背靠背”合同条款的法律性质和效力存在争议，也没有统一的司法裁判规则。笔者认为认定和处理“背靠背”合同条款的关键，应当以诚实信用、公平合理为基本原则，并防止“背靠背”合同条款的滥用。建筑企业应当重视研究“背靠背”合同条款在具体合同中的设计和运用，积极妥善解决“背靠背”合同条款引发的争议纠纷问题。 【主题词】 建筑企业 分供商 “背靠背”合同条款 2019年以来，房地产政策和市场变化，加之新冠疫情的叠加效应，对建筑企业产生了较大的市场压力。同时，建筑企业的“下游”分供商对其应收款项越来越缺少合理“耐心”，分供商对建筑企业的诉讼或仲裁纠纷数量大幅增长，对建筑企业形成了较大的“挤兑”压力。建筑企业为了转移或规避业主的工程款支付风险，往往与分供商约定“背靠背”合同条款。 本文在梳理“背靠背”合同条款的表现形式、性质、效力的基础上，对建筑企业“背靠背”合同条款的设计和运用，积极妥善解决“背靠背”合同条款引发的争议纠纷问题，提出若干意见和建议。 一、建筑企业与分供商“背靠背”合同条款的表现形式 本文中建筑企业的分供商，并不是一个严格的法律主体概念，主要是指建筑企业在其承揽建设工程中的分包、转包、挂靠的单位或个人以及材料、设备、劳务的供应单位或个人等较为宽泛的主体。“背靠背”合同条款在建筑企业与分供商之间的工程分包、转包、挂靠、买卖、租赁等多种性质的合同中均有出现。而且“背靠背”合同条款在法律上并没有明确的界定。因此，实践中“背靠背”合同条款表现形式多种多样，以下是几种常见的表现形式： 1、业主向建筑企业付款是建筑企业向分供商付款的前提条件；业主拖欠工程款时，建筑企业无须承担对分供商逾期付款的违约责任。 最高人民法院“(2020)最高法民终106号”案中分包合同约定“竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内（且承包人已收到发包人相应工程款满15工作日）支付到本分包工程竣工结算额的60%……若因建设单位（发包人）不能按时支付给承包人工程款而导致承包人未按照合同约定时间向分包人支付工程款时，不视为承包人违约”。 上海市第二中级人民法院“（2021)沪02民终392号”案中分包合同约定“若建设单位逾期向甲方付工程进度款和工程结算款的，甲方向乙方支付工程进度款和工程结算款的期限相应顺延，甲方不承担违约责任”。 2、分包合同的结算价款以建筑企业与业主之间的结算价款为依据，并计取一定比例的“下浮率”或“管理费”。 浙江省高级人民法院“(2008)浙民一终字第192号”案中分包合同约定“涉及相关结算按甲方与丙方（业主单位）签订的合同条款和结算依据为准”； 江苏省宿迁市中级人民法院“(2021)苏13民终1107号”案中班组承包合同约定“本项目总合同总价为暂定价，最终以竣工验收后审计单位审计价格为准，工程让利下浮率为5.7%。工程计价方式采用国家2004清单计价规范、江苏省2004计价表执行，相关款项以建设方大合同条款执行”。 3、分供商的结算和付款按照建筑企业与业主合同约定的结算和付款执行。 这种情况往往存在“背靠背”合同条款“约定不明”的情形。北京市第三中级人民法院“(2021)京03民终7492号”案中分包合同约定“甲方与合生公司合同作为合同附件，（付款方式按甲方与合生合同背靠背支付方式支付）”，法院认为：“缺乏对背靠背方式的具体约定，故应当认定属于合同双方对于付款方式约定不明”；浙江省高级人民法院 “(2008)浙民一终字第192号”案中分包合同约定“涉及相关结算按甲方与丙方（业主单位）签订的合同条款和结算依据为准”，但并未约定具体的付款时间，法院未支持建筑企业“案涉工程价款应当以总包合同确定的付款时间为准，分供商要求支付工程款的条件未成就”的主张。 4、连环买卖合同、租赁合同中的“背靠背”合同条款 “背靠背”合同条款常见于层层分包的建设工程施工合同中，但在合同实务中，连环买卖合同、租赁合同中也出现了“背靠背”条款身影，其表现形式与建设工程施工合同中的“背靠背”合同条款相似，其条款本质仍是买受人转嫁风险到出卖人处的约定。最高人民法院“（2021）最高法民申5750号”案中，采购合同第九条第二款约定，“乙方（中石化福建分公司）按照结算数量在收到最终用户货款和甲方（先进油库公司）开具的增值税发票后的2个工作日内支付全部货款”。 二、建筑企业与分供商“背靠背”合同条款的法律性质 关于“背靠背”合同条款的法律性质，目前存在附条件条款、附期限条款和既非附条件又非附期限条款三种观点。 （一）附条件条款 部分观点认为，业主能否给付建筑企业工程款属于不确定的事实，是否最终会发生及何时发生都是不确定的，故关于“背靠背”合同条款的性质应依据《民法典》第一百五十八条和第一百五十九条认定为附条件条款，约定的付款条件是否成就决定着分供商的付款诉讼请求应否得到支持。 山东省济南市中级人民法院（2014）济民五终字第182号案中，法院认为：“从合同的顺利履行以及约定本条款的目的来看，山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程Ⅰ合同段的工程款达两亿多元，若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。因此约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。合同第15.5条的约定：“甲方在收到业主拨付的工程款后及时向乙方支付工程款。如业主单位未及时拨付甲方工程款，甲方有义务积极向业主追要工程款，但甲方对乙方不承担任何由此延期支付造成的违约金及利息”，该约定也从侧面反映出表明重庆智翔公司同意山东路桥公司收到业主支付分包工程的工程款后再向重庆智翔公司其支付工程款的意思表示。从交易习惯及诚实信用原则的角度看，山东路桥公司是按照工程进度和各分包单位完成的工程量逐期申请业主支付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，业主按照支付凭证向山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款。综上，虽然重庆智翔公司施工的工程已经竣工并交付验收合格，山东路桥公司也已经申请业主支付相应的款项，但业主是否支付对应款项，决定着山东路桥公司的付款条件是否成就，决定着重庆智翔公司的付款诉讼请求应否得到支持”。 （二）附期限条款 该观点认为业主付款属于确定必然发生的事实，业主支付工程款仅是付款期限长短的问题，故关于“背靠背”合同条款的性质应依据《民法典》第一百六十条的规定认定为附期限条款。 此观点存在的问题是承包人获得业主付款并无无明确的期限，实践中建筑企业往往会采取措施延缓付款期限的到来，逃避对分供商的给付义务。“而在《合同法》第46条附期限合同中，却未对当事人不正当地加速或延缓期限的到来作出规定，使得分包方在面对总包方恶意逃避付款义务时竟无法可依，只得类推适用《合同法》第45条第2款的规定，造成法律适用上的尴尬”。 （三）既非附条件又非附期限条款 该观点认为，《民法典》第一百五十九条、第一百六十条规定的附条件和附期限是指民事法律行为的附条件和附期限，条件成就与否决定着民事法律行为的生效或者失效，期限的到来与否决定着民事法律行为的生效或者失效。如果将“背靠背”合同条款理解为民事法律行为的附条件和附期限，那么在所附条件成就或所附期限到来之前，整个分包合同尚未生效或者整个“背靠背”合同条款尚未生效，这显然与建筑企业制定“背靠背”合同条款的初衷相违背。因此“背靠背”合同条款既非附条件也非附期限条款，其只是合同当事人对付款时间的约定。 笔者认同该观点。如果将“背靠背”合同条款理解为《民法典》第五十九条及一百六十条规定的附条件条款和附期限条款，那么所附的条件成就前或期限届至前，分包合同约定的“背靠背”合同条款尚未生效，此时建筑企业不能根据“背靠背”合同条款对抗分供商的付款请求，显然违背建筑企业订立“背靠背”合同条款的初衷。“‘背靠背’条款作为分包合同中的一项条款，显然并非整个分包合同的‘所附条件’，无论业主是否支付相应款项，均不影响整个分包合同的效力”。因此，“背靠背”合同条款既非附条件也非附期限条款，其只是合同当事人对付款的约定，是建筑企业为了减轻或者免除自己违约责任所制定的风险共担条款。 三、建筑企业与分供商“背靠背”合同条款的效力 关于“背靠背”合同条款的效力问题，目前仅有《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）肯定“背靠背”合同条款的效力，该《解答》第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。但司法实践中关于针对“背靠背”合同条款的效力观点不一。 （一）针对“背靠背”合同条款本身分析 1、持有肯定其效力的观点认为 （1）“背对背”合同条款符合当事人意思自治原则，不违反法律的效力性强制性规定。当事人以其自身真实意思表示订立合同，只要不违法法律法规的效力性强制性规定及应当有效。辽宁省丹东市中级人民法院（2015）丹民一终字第00442号案中，法院认为：“上诉人中冶地勘公司与被上诉人中冶沈勘公司分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款，该条款内容不违反法律强制性规定，是双方当事人对建筑市场资金风险判断的共识，根据建筑市场众所周知的行业规则和施工习惯所作的约定，该条款体现了当事人的意思自治，符合民法中自愿平等的原则，应为有效条款。” （2）“买方市场”环境下，“背靠背”合同条款有其存在合理性。河南省三门峡市中级人民法院（2014）三民终字第199号案中，法院认为：“在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主为大，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的建筑市场环境下，建筑企业为转移业主方支付不能的风险，而在分包合同中设置‘以业主支付为前提’的条款，通常称为背靠背条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。” 北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初17584号案中，法院同样认为“涉案分包合同第六条第3款约定‘如业主单位对甲方付款时间推后，则甲方对乙方付款顺延’，该约定是在目前建筑市场处于买方市场，业主拖欠工程款现象较为普遍的市场环境下，总包人为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置‘以业主支付为前提’的条款，通常称为“背对背”条款，该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效，但因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。” （3）“背靠背”合同条款符合交易习惯及诚实信用原则，应认定合法有效。济南市中级人民法院（2014）济民五终字第182号案中，法院认为：“双方约定的背靠背条款从侧面反映出重庆智翔公司同意山东路桥公司收到业主支付分包工程的工程款后再向重庆智翔公司支付工程款的意思表示。从交易习惯及诚实信用原则的角度看，山东路桥公司是按照工程进度和各分包单位完成的工程量逐期申请业主支付工程款，监理单位审核后签发支付凭证，业主按照支付凭证向山东路桥公司拨付工程款，山东路桥公司再按照支付凭证向相关分包单位支付工程款。” 2、持有否定其效力的观点认为 “背靠背”合同条款是“买方市场”下建筑企业利用其优势地位，
2023-03-23
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近日，笔者接待了多件关于遗嘱法律效力的咨询。咨询人有的因遗嘱的要件欠缺、有的因其他原因而不能依据遗嘱得到遗产。那么，遗嘱人如何才能书写一份合法有效的遗嘱、让自己的遗愿得以实现呢？笔者拟结合一件具体的案例来进行分析。 案情简介 张某与赵某于1970年结婚，婚后二人感情非常好，生育二子张某新与张某华。赵某因病于2000年去世，张某伤心过度，后小儿子张某华为了安抚他的情绪，建议他再找个老伴。后张某于2001年初与小自己二十岁的栾某登记结婚，并于2001年底生育一女张某娇。张某因厚爱小女儿与现任妻子，把大部分财产都交给了现任妻子，但又感觉愧对两个儿子，于2021年10月21日自书遗嘱一份，承诺自己百年后婚前房产一套由两个儿子继承，然后把遗嘱交给小儿子保管。2022年12月23日张某去世，但张某在去世前就把房产过户给栾某。 张某华来电咨询：现在房子已经过户给了栾某，其哥俩可否依据父亲自书的遗嘱得到该房屋？ 法律分析 1、遗嘱是遗嘱人生前依据自己的意思表示对其死后财产处分的行为，遗嘱人立遗嘱是一种单方、要式、民事法律行为。 从民事法律行为角度而言，一份合法有效的遗嘱，需要同时具备以下条件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；(3)不违反法律、行政法规的强制性规定。 2、一份有效的自书遗嘱应符合以下几个要件： （1）遗嘱的全部内容均是由遗嘱人亲笔书写，自书遗嘱既不能由他人代笔，也不能用打印机打印，只能由遗嘱人自己用笔将其意思记录下来。这里的全部内容指的是遗嘱的全部字迹，既包括遗嘱中关于遗产如何处理的主干部分、也包括遗嘱人的签名和注明的年、月、日，都必须是遗嘱人亲笔所写。即遗嘱的所有字体均要求是遗嘱人本人亲自书写上去，这是自书遗嘱最主要的形式要件。 （2）自书遗嘱应由遗嘱人亲笔签名。在遗嘱书写完毕后，遗嘱人还须在遗嘱末尾亲笔写上自己的姓名。 （3）自书遗嘱应由遗嘱人注明年、月、日。需要注意的是，本条规定的是由遗瞩人注明“年、月、日”，而不仅仅是注明日期。 3.遗嘱中所涉及的财产必须是合法存在的。 笔者的观点 1、遗产是公民死亡时遗留的财产，是继承法律关系的客体，即继承权的标的。遗产不存在，则继承法律关系也就无法成立。 只有在被继承人死亡时留下的没有被处分掉的财产才为遗产，继承开始之前，被继承人已经处分的财产不属于遗产。具体到本案中，因为该遗产已经不存在了，从形式上看不属于遗产的范围了。 2、但具体到本案张某可以调取房产档案看看把房产过户时是否符合法律规定？过户给栾某是赠与还是买卖？张某是否具有民事行为能力？如果张某处分该房产时没有民事行为能力，其处分就是无效的，张某可以依据遗嘱得到房产。 笔者提醒 1、自书遗嘱必须要求本人书写。 所谓“自书”就是自己书写，必须由本人亲笔书写完成，从“遗嘱”首部到落款处的签名与日期均应由本人书写。 2、遗嘱人不是限制民事行为能力人 司法实践中，不少老人晚年患有阿尔茨海默病、脑中风、脑萎缩等疾病而无法正常起居生活乃至无法正常表达意愿，如果显示确属无民事行为能力人或限制民事行为能力人，那么其所立的遗嘱则无效。 3、遗嘱中所涉及的财产必须真实存在的，是遗嘱人合法占有的财产。 4、保证所持的遗嘱为最后遗嘱。依据《民法典》第一千一百四十二条第三款规定：立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。 5、真正的关爱立遗嘱人，生前尽孝，否则，立遗嘱人有权再立遗嘱或生前处分财产。 综上所述：本案张某新和张某华虽然持有张某的遗嘱，但因张某生前已经处分了遗嘱中所涉房产，如果生前处分合法，张某新与张某华就无权依据遗嘱得到房产。 法律依据 1、《中华人民共和国民法典》第143条： 具备以下条件的民事法律行为有效：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；(3)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 2、《中华人民共和国民法典》第1143条： 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。 遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受欺诈、胁迫所立的遗嘱无效。 伪造的遗嘱无效。 遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。 3、《中华人民共和国民法典》第1134条： 自书遗嘱由遗嘱人亲笔签名书写，签名，注明年、月、月。 4、最高人民法院民法典继承编司法解释（一）第二十八条： 遗嘱人立遗嘱时必须具有完全民事行为能力。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来具有完全民事行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时具有完全民事行为能力，后来成为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，不影响遗嘱的效力。
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地产视角 | 单纯依据《集体土地所有证》，证载的土地所有人就必然认定为土地所有人吗?
根据宪法规定，我国土地实行公有制，即根据所有权人主体不同分为国家所有（即全民所有）和集体所有。土地管理法第十二条规定，土地的所有权和使用权的登记，依照有关不动产登记的法律、行政法规执行。依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。由此可见，《中华人民共和国集体土地所有证》是集体土地所有人依法对集体土地享有占有、收益和处分权利的合法凭证。那么，在诉讼中，人民法院能否单纯依据《集体土地所有证》上证载的土地所有人，就必然认定为土地所有人呢?下面我们通过一个案例来具体分析。 一、相关判例及分析【（2021）鲁行再67号】 1、案件简要事实 北龙湾村系由原人民公社时期的六个生产队演变而来的六个村民小组组成，自土改以来，六个小组使用土地均固定无变化，1993年施行家庭联产承包仍未打破各小组（原生产队）土地界限，但农户是与北龙湾村委会签订的家庭联产承包合同。 1992年左右，六个小组的土地所有权证办理在北龙湾村委会名下，2012年进行换证，北龙湾村仍系证载所有权人。 2016年，山东省施行“十三五”易地扶贫搬迁规划，根据山东省政府鲁政字【2016】83号文件，相关县（区）政府是搬迁工作的组织实施主体和责任主体，对辖区内搬迁项目实施全负责。 2016年10月12日，北龙湾村委会与老峪村委会签订《老峪村异地扶贫搬迁工程土地征用协议》，约定老峪村委会征用北龙湾村土地用于修建老峪村易地扶贫搬迁项目。某村民小组使用的土地均在该协议约定征用范围内，北龙湾村委会收到扶贫搬迁工作组打款后，仅向某村民小组支付260万元，余款约780万元未付。北龙湾村委会称分配方案已经村民代表会议通过，某村民小组不认可。 2、法院裁判观点 山东省高级人民法院再审认为：本案争议的焦点问题是某村民小组的起诉是否符合法定起诉条件，审查重点是村民小组是否具备原告主体资格。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第四条规定，土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或者实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。本案中，某村民小组虽不是土地所有权证证载所有权人，但其是土地使用人，亦是历史形成并沿革至今的土地使用人。对此，北龙湾村委会予以认可。根据1995年3月28日国务院批转的《农业部关于稳定和完善承包关系的意见》，组级集体经济组织（原生产队）的农民集体可以拥有集体土地所有权，且在进行土地调整时，严禁强行改变土地权属关系，不得将已经属于组级集体经济组织（原生产队）所有的土地收归村有。国土资源部“国土资发【2001】359号”文《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》要求国土资源部门“严格按照《土地管理法》的规定，确定集体土地使用权主体”，明确规定：“凡是土地家庭联产承包中未打破村民小组（原生产队）界限，不论是以村民小组的名义还是以村的名义与农户签订承包合同，土地应确认给村民小组农民集体所有……” 本案中，虽然土地所有权证登记在北龙湾村委会名下，但证载涉及各村民小组的土地属于各村民小组实际所有。因此，某村民小组与本案征收行为具有利害关系，某村民小组具有原告主体资格，可以以自己的名义提起本案诉讼。原审法院仅以北龙湾村委会持有土地所有权证而否定某村民小组的土地所有权，未考虑历史原因和实际情况，系事实认定不清，应予纠正。裁定撤销一、二审行政裁定，指令济南铁路运输法院继续审理。 3、裁判规则分析 （1）土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或者实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。 （2）确定农村土地所有权，应考虑历史原因和实际情况。虽然土地所有权证登记在北龙湾村委会名下，但证载涉及各村民小组的土地属于各村民小组实际所有。 二、法律解读 1、确立村民小组的诉讼主体资格 《民事诉讼法》第三条规定：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。第四十八条规定：公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。 《土地管理法》第十一条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理; 从司法实践角度来看，2006年最高人民法院《关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》精神，村民小组可以作为民事诉讼主体，当村小组的合法权益受到他人侵害时，村民小组应以自己的名义提起诉讼，以村民小组为当事人的诉讼以村民小组长为主要负责人提起。 综上，笔者认为，村民小组既有一定财产，又被法律赋予了对自己财产的经营、管理权，因此，村民小组属于民诉法第四十九条规定的“其他组织”范畴。 2、确定农村土地所有权，应考虑历史原因和实际情况，综合分析确定。 我国农村集体经济组织在历史演进中，主要经历了三个时期：一是合作化时期，存在初级社和高级社；二是人民公社时期，存在生产队、生产大队、公社；三是经济合作社时期，农村改革撤销人民公社、设立乡村建制后，原来的人民公社、生产大队、生产队相应的变更为乡、村和村民小组。农村实行以联产承包责任制为主的双层经营体制后，村民小组这一机构依然存在。北龙湾村六个村民小组是由原来的六个生产队演变而来，实行土地家庭联产承包时并未打破原生产队的界限，各村民小组农民集体均承继了原各生产队的集体土地所有权。 《村民委员会组织法》第三条第三款规定：村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。 国土资源部“国土资发【2001】359号”文《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》要求国土资源部门“严格按照《土地管理法》的规定，确定集体土地使用权主体”，明确规定：“凡是土地家庭联产承包中未打破村民小组（原生产队）界限，不论是以村民小组的名义还是以村的名义与农户签订承包合同，土地应确认给村民小组农民集体所有……” 3、行政机关颁发的农村土地所有权证书，在法院审理过程中并不必然被当做有效证据而采纳 在有充分证据可以推翻的前提下，人民法院对于行政机关颁发的《土地所有权证》可以直接不予采纳。这打破了司法实践中的“唯行政确权必采纳”司法实践惯例之桎梏，体现了“以事实为依据、以法律为准绳”的基本法律精神。而且也减少了有些人所谓的“先中止审理本案，待撤销《土地所有权证》后再继续本案审理”之诉累。 行政确权文书等，其最终本质上属于证据的范畴，人民法院当然有甄别决定是否采纳使用的权利，这是法律赋予审判法官的权力和职责。在当前的司法实践中，我们也欣喜的看到很多“不唯上、不唯书”的优秀案例。最高人民法院（2019）最高法民再384号《民事判决书》即体现了以下裁判要旨：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。人民法院的生效裁判具有既判力，但该效力仅限于生效裁判的判项，对于“本院认为”部分的认定，如有证据可以推翻的，在后裁判不受在先裁判的影响，人民法院可以根据当事人举证情况做出独立认定。 </中华人民共和国民事诉讼法>
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职工大会、职工代表大会在一些企业中可能会显得比较陌生，尤其是在中小企业，企业的所有决策几乎都属于管理层的职权范围，因此许多企业认为职工大会、职工代表大会没有建立的必要，或者仅仅在需要的时候临时性发挥作用即可。而这其实是对职工代表大会制度的一个误解。本系列将通过提问回答的方式将与职工代表大会相关的法律问题一一说明,也欢迎大家通过留言方式将您想知道的职工代表大会相关问题告知我们，我们会挑选部分热门问题列入本系列，让更多人了解职工代表大会。 一 什么企业必须建立职工代表大会制度？ 职工代表大会是企业实行民主管理的一种形式。在法律层面上，仅有《公司法》第十八条规定“公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理”对职工代表大会有所涉及，而《全民所有制工业企业职工代表大会条例》第二条规定了全民所有制企业必须建立职工代表大会制度，其他如《学校教职工代表大会规定》、《铁路企业职工（代表）大会实施办法》、《水利系统企事业单位职工代表大会规定》、《全国金融系统职工代表大会条例》等规定了学校、铁路、水利、金融等行业企事业单位应建立职工代表大会制度。诸多省份也以地方性法规的方式规定企业应建立职工代表大会。具体到山东，《山东省企业职工代表大会条例》第二条、第三条明确规定了在山东省行政区域的企业应当建立健全职工代表大会或职工大会制度。 二 不建立职工代表大会制度有什么法律后果？ 《中华人民共和国工会法》第五十四条规定“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府责令改正，依法处理：（一）妨碍工会组织职工通过职工代表大会和其他形式依法行使民主权利的；……”《山东省企业职工代表大会条例》第二十七条规定“企业及其工作人员违反本条例规定，有下列情形之一的，工会或者有关当事人有权要求县级以上人民政府以及有关部门依法处理：……（二）拒不建立职工代表大会制度的；……”由上述规定可见，未按规定建立职工代表大会制度的应依法处理，但受到何种处理尚未有明确具体法律法规予以规定，已有规定过于笼统，缺乏可操作性。 在该问题层面，上海给我们作出了榜样。《上海市职工代表大会条例》第四十六条作出明确规定“市和区总工会应当将企事业单位实行职工代表大会制度的情况纳入工会劳动法律法规监督检查的内容。对企事业单位违反本条例规定的行为，可以发出工会劳动法律监督整改意见书，要求企事业单位在九十日内予以改正。对企事业单位逾期不改正的，市和区总工会可以根据需要向同级国有资产、教育、科技、文化、卫生等主管部门和人力资源社会保障等行政管理部门提出工会劳动法律监督处理建议书。对违反本条例规定引发群体性劳动纠纷的企事业单位，以及工会开具劳动法律监督处理建议书的企事业单位，国有资产、教育、科技、文化、卫生等主管部门和人力资源社会保障等行政管理部门应当依法进行调查处理，督促企事业单位在三十日内予以改正。对企事业单位逾期仍不改正的，由市总工会按照本市社会信用管理的相关规定将该信息纳入市公共信用信息服务平台。对违反劳动保障法律法规的，由人力资源社会保障行政管理部门依法作出行政处理”，笔者认为，这也应是山东省未来立法方向。 三 企业规章制度的制定是否必须经过 职工代表大会审议通过？ 《公司法》第十八条“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议”，仅仅规定了通过职工代表大会形式听取职工意见。而对涉及劳动者切身利益的规章制度，虽然《山东省职工代表大会条例》第二十条、二十一条、二十二条规定了企业职工代表大会审议企业的各项制度及方案，但根据上位法《劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”因此，规章制度的制定需要企业经过民主程序，而民主程序不仅仅只有经过职工代表大会的通过这一种方式，也可以与全体职工讨论，再与工会或者职工代表平等协商确定。
2023-03-06
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2023-03
视点 | 融资租赁中出租人对租赁物价款优先受偿权行使的路径选择及分析
引 言 融资租赁业务中广泛存在“自物抵押”情形，即在融资租赁交易架构下，出租人系租赁物的所有权人，同时，为担保融资租赁合同项下债权的实现，出租人与承租人签订抵押合同，约定将融资租赁合同项下的租赁物作为抵押物抵押给出租人，即出租人亦为租赁物的抵押权人。在司法实践中，对于“自物抵押”情形下出租人就租赁物价款是否享有优先受偿权的认定存在诸多争议，各地法院裁判结果亦不统一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第六十五条规定出租人有权以拍卖、变卖租赁物所得价款“受偿”，但未明确是否具有优先权，经检索相关案例，各地法院关于出租人就租赁物价款受偿规则的适用并不统一，对于出租人就租赁物价款优先受偿权的认定及裁判标准亦存有争议。 一、“自物抵押”情形下租赁物价款优先受偿权的认定 关于融资租赁业务中“自物抵押”的效力认定，理论界与司法实践中始终存在争议。部分观点认为，“自物抵押”因违反物权法定规则而无效，且出租人已对租赁物享有所有权，其不能同时就租赁物享有抵押权，故“自物抵押”情形下出租人无权就租赁物价款主张优先受偿权。另有观点认为，出租人对租赁物的所有权和抵押权可以并存，在出租人与承租人双方约定以租赁物作为抵押物并已依法办理抵押登记手续的情况下，应认定出租人有权就租赁物行使抵押权，并就拍卖、变卖租赁物所得的价款优先受偿。 最高人民法院于2014年发布的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《融资租赁司法解释》）第九条的规定在一定程度上认可了“自物抵押”的效力，即“承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：……（二）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的”，根据该规定，出租人有权将租赁物抵押给自己，并可通过办理抵押权登记对抗善意第三人。该规定为“自物抵押”提供了一定的法律适用依据，但最高人民法院于2020年发布的《融资租赁司法解释》又删除了上述内容，似导致出租人依“自物抵押”主张就租赁标的物优先受偿的路径进一步受阻。 笔者倾向认为，从维护融资租赁交易、保证融资租赁债权等角度出发，在不损害承租人、第三方合法权益的情况下，应认可出租人有权就“自物抵押”的租赁物价款优先受偿。 二、《民法典》、《民法典担保制度解释》体系下出租人就租赁物价款优先受偿的路径 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第六十五条规定了出租人享有对融资租赁物价款受偿的权利，即“在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。”需注意的是，该条款仅规定“以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿”，但并无“优先”的表述。故，仅单纯依据该规定，出租人尚无法主张就租赁物价款行使优先受偿权。 对于租赁物价款优先受偿权的问题，最高人民法院于《民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中认为，“出租人能否主张就拍卖、变卖租赁物所得价款优先受偿，则取决于出租人对租赁物享有的所有权是否已经办理登记。根据《民法典》第745条的规定，出租人对租赁物享有的所有权未经登记的，不得对抗善意第三人，因此在出租人对租赁物享有的所有权未办理登记时,对于出租人请求以拍卖、变卖租赁物所得价款优先受偿的请求，人民法院不应支持，而仅支持请求以拍卖、变卖租赁物所得价款受偿的请求。”由此可以看出，出租人就拍卖、变卖租赁物所得价款优先受偿的前提系已办理融资租赁物所有权登记。 故此，即便出租人“自物抵押”情形下就租赁物抵押权主张优先受偿路径或有受阻，但根据《民法典》《民法典担保制度解释》的相关规定及最高人民法院的论述观点，出租人应可通过办理融资租赁物所有权登记的方式取得就租赁物价款优先受偿的权利。但同时需注意的是，租赁物价款优先受偿权的适用规则目前并无明确法律规定，实践中各地法院的裁判观点亦不统一。 三、相关裁判规则 根据上述分析，无论是“自物抵押”还是租赁物价款受偿规则，出租人能否就租赁物价款享有优先受偿权均存在一定争议。经检索相关案例，司法实践中对于融资租赁法律关系中出租人优先受偿权的裁判观点主要包括以下几种： 1.“自物抵押”行为无效，出租人对租赁物价款不享有优先受偿权； 2.出租人既为租赁物所有权人，其又主张对租赁物行使抵押权系与交易性质存在矛盾，不应认定其对租赁物价款享有优先受偿权； 3.“自物抵押”行为有效，如已办理抵押登记手续，出租人有权行使对租赁物的抵押权，并可就对租赁物拍卖、变卖价款优先受偿； 4.根据《民法典担保制度解释》的规定，如出租人对租赁物已办理所有权登记，应认定出租人对租赁物拍卖、变卖价款优先受偿。 5.《民法典担保制度解释》仅规定了出租人有权就租赁物拍卖、变卖价款受偿，出租人主张优先受偿权无依据。 6.根据《民法典担保制度解释》的规定，出租人就租赁物具有受偿权，若已办理租赁物抵押登记，应认定出租人享有优先受偿权。 相关案例如下： <案例一>：贵州省仁怀市茅台镇酱香春酒业股份有限公司、遵义市荣欣房地产开发有限公司融资租赁合同纠纷【最高人民法院 (2016)最高法民终540号】 法院认为，涉案长金租抵担字（2014）第0106-3-4号《抵押担保合同》的抵押物是涉案融资租赁合同的租赁物，《回租买卖合同》第4-1条约定，在该合同签订并生效后涉案租赁物所有权转移给长城国兴公司。《中华人民共和国担保法》第三十四条规定抵押财产为抵押人所有的动产或不动产使用权。酱香春酒业公司将已不归其所有的涉案租赁物作为抵押物，违反法律规定，属于无效合同。长城国兴公司依据该份《抵押担保合同》主张对酱香春酒业公司提供的租赁设备享有优先受偿权的请求不成立。 <案例二>：中国青旅实业发展有限责任公司、锦银金融租赁有限责任公司融资租赁合同纠纷【最高人民法院(2019)最高法民终222号】 法院认为，根据案涉《融资租赁合同》第一部分第4条期满选择条款约定，在判决生效之前，案涉四块灵璧石的所有权归属锦银公司所有。结合锦银公司一审诉讼请求，其提出对苏州静思园公司所有的、存放于苏州静思园的抵押物（四块灵璧石）行使抵押权，这与案涉交易性质相矛盾。 <案例三>：蛟河凯迪绿色能源开发有限公司、凯迪生态环境科技股份有限公司融资租赁合同纠纷【最高人民法院(2019)最高法民终547号】 法院认为，关于大唐租赁公司请求对蛟河能源公司享有的《最高额抵押合同》项下的抵押物折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权是否应予支持的问题。……本案中，大唐租赁公司与蛟河能源公司签订了《最高额抵押合同》，蛟河能源公司将其生物质发电设备抵押给大唐租赁公司，并在蛟河市市场监督管理局办理了抵押登记，故大唐租赁公司对该生物质发电设备已享有抵押权。现蛟河能源公司、凯迪生态公司不能履行合同义务，符合合同约定实现抵押权的情形，大唐租赁公司要求对蛟河能源公司提供的生物质发电设备行使抵押权，符合合同约定和法律规定，应予支持。 <案例四>：国泰租赁有限公司与青海平安高精铝业有限公司等融资租赁合同纠纷 【山东省高级人民法院（2019）鲁民初76号】 法院认为，关于国泰租赁公司对涉案抵押物是否享有优先受偿权问题，国泰租赁公司与青海铝业公司2017年9月25日签订了《抵押合同》，约定以租赁物作为抵押物担保融资租赁合同项下国泰租赁公司全部债权的实现，同日，国泰租赁公司与青海铝业公司就上述抵押办理了以国泰租赁公司为抵押权人的动产抵押登记，庭审中，青海铝业公司对国泰租赁公司的该项诉讼请求也予以认可。因此，本院对国泰租赁公司的该项诉讼请求予以支持。 <案例五>：浦银金融租赁股份有限公司与汉邦（江阴）石化有限公司等融资租赁合同纠纷 【上海金融法院(2020)沪74民初3458号】 本案的主要争议为原告是否有权就租赁物拍卖、变卖并优先受偿。《担保制度司法解释》第六十五条规定，在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持。从新法的规定来看，融资租赁中出租人对租赁物享有的所有权具有担保功能，在承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人通过诉讼请求承租人支付全部未付租金的条件下，如果能就拍卖、变卖租赁物所得价款受偿更有利于双方债务的清偿，并不违背合同当事人的合理预期。由此，《民法典》及《担保制度司法解释》关于“拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿”的规定可追溯适用于本案《融资租赁合同》。至于出租人能否享有优先受偿权，法院认为，根据《民法典》第七百四十五条，“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”；以及《担保制度司法解释》第六十三条，“非典型担保中，当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持”等规定，出租人享有优先受偿权的前提是融资租赁合同及出租人对租赁物享有的所有权已经办理登记，且相应登记具有公示公信的作用。……法院认为案涉融资租赁合同及租赁物的登记应自2021年1月1日起发生物权效力，原告在系争租赁物上享有的优先权利顺位亦可根据该时点进行排列确定。 <案例六>：先锋国际融资租赁有限公司与肖鹏融资租赁合同纠纷 【北京市朝阳区人民法院 (2021)京0105民初31084号】 关于先锋公司能否主张对租赁物拍卖、变卖价款对优先受偿权问题，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》第六十五条第一款规定：在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。……依据上述司法解释的规定，先锋公司有权请求以拍卖、变卖租赁物所得的价款在本案债权范围内进行受偿，因涉案车辆已抵押登记在先锋公司名下，故先锋公司主张对涉案车辆拍卖、变卖所得价款优先受偿，本院予以支持。 <案例七>：平安国际融资租赁有限公司、莫玉剑融资租赁合同纠纷 【天津自由贸易试验区人民法院 (2021)津0319民初10567号】 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十五条第一款规定，在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持。在本案中，被告未按期支付租金，原告请求就案涉租赁物与被告协议折价或将该等租赁物拍卖、变卖，所得价款用于清偿被告上述债务具有事实和法律依据，故本院予以支持。如所得价款不足以清偿上述债务，则不足部分由被告继续清偿；如所得价款超过上述债务，则超过部分归被告所有。原告请求就所得价款优先清偿上述债务，无明确的法律依据，故本院不予支持。 四、结语 目前，司法实践中对于“自物抵押”及《民法典》《民法典担保制度解释》体系下租赁物价款优先受偿权的认定存有争议，亦尚未形成统一的裁判规则。自2021年1月1日起，由中国人民银行作为登记</中华人民共和国民法典></案例七></案例六></案例五></案例四></案例三></案例二></案例一></中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>
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一、“土地征收社会稳定风险评估”的法律及政策性规定 2010年5月国务院办公厅出台《关于进一步严格征地拆迁管理工作、切实维护群众合法权益的紧急通知》(以下简称《通知》)，要求征迁立项前要组织专家论证，广泛征求社会各界特别是被征迁人的意见，进行征地社会稳定风险评估。自此，征地风险评估制度被正式纳入征地制度体系。 2011年1月出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中第十二条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估。”该条例的颁布更进一步规范了国有土地上房屋征收社会稳定风险评估的开展。 2020年1月出台新修订的《土地管理法》第四十七规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估。”从而将“社会稳定风险评估”工作作为土地征收过程中的一个必备程序，以立法的形式确定下来。 二、“土地征收社会稳定风险评估”的市场前景及政府规范指引前瞻 未来的“土地征收社会稳定风险评估工作、出具《土地征收社会稳定风险评估报告》”将是一块很大的服务市场。而且对于动辄几十上百亿资金储备的土地征收市场来讲，这方面工作报酬也将收费不菲，市场前景不言而喻，不再赘述。 新土地管理法出台后，各地政府部门均给予高度重视，许多市地配合新土地管理法的规定而出台了“征地社会稳定评估办法”等规范性文件，山东省淄博市人民政府于2020年3月27日专门发布了《淄博市征地社会稳定风险评估办法》淄政办字〔2020〕36号文件；济南市政府虽未出台新的文件，但在2009年,济南市政府就按照中央提出的“提出化解矛盾纠纷要“关口前移”的工作思路”,结合自身实际下发《济南市重大事项社会稳定风险评估化解制度》,提出了“在容易引发矛盾纠纷的重大项目、决策前中引入风险评估机制”。2012年又再次下发《关于进一步健全完善重大事项社会稳定风险评估化解机制的意见》,利用社会稳定评估工作,对重大项目、决策中可能引发的影响社会稳定的不稳定隐患进行预测,从而准确分析项目实施后的社会稳定形势及风险根源,并通过提前介入,提早工作,力争将矛盾纠纷化解在萌芽和初始状态。 预防和化解社会矛盾已成为各级党委政府工作的重中之重,对重大事项进行社会稳定风险评估已成为近年来各地实施风险管理的一项重要举措。 三、律师事务所介入“土地征收社会稳定风险评估”工作的可行性分析 “土地征收社会稳定风险评估”工作机构，在当前的法律规定以及政策下，关于资质方面并没有强制性或者明确的要求。一般来说，工程咨询单位、有社会稳定风险评估业务的律师事务所、个别地方设立的社会稳定风险评估公司/中心、一些环评机构等，都在从事这方面工作。 而作为评估内容中的最重要的合法性审查、合理性审查等项，调查取证甚至以及风险评估工作中的风险化解等方面，相比其它机构律师事务所更具有权威和优势，律师事务所及律师的天然法律属性决定了其参与征地社会稳定风险评估比其他中介更胜一筹。 另外，依法征地也是依法行政的一部分，作为地方政府更希望从事政府法律服务及征地法律的律师参与到征地项目社会稳定风险评估，提出相关的意见或建议，参与风险评估方案的编制及风险等级认定等。因此，律师事务所及律师参与征地社会稳定风险评估，也是政府依法行政的需要。 “土地征收社会稳定风险评估”工作有固定的模板和流程，并不复杂，律师介入“土地征收社会稳定风险评估”工作领域，前景广阔，将大有作为！ 四、律师事务所针对“土地征收社会稳定风险评估”工作的市场开拓 实践中一般都是当地政府的维稳办作为“社会稳定风险评估”工作的政府主管部门，个别地方已经开始建立社会稳定风险评估机构库，对社会稳定风险评估机构进行登记管理。 《淄博市征地社会稳定风险评估办法》规定：各区县辖区内的征地项目，在本区县政府的领导下，以征地项目所在镇（街道）为评估主体，负责开展征地社会稳定风险评估工作，并出具社会稳定风险评估报告；自然资源、信访、公安等部门、单位以及征地项目所在地镇（街道）、村（居），实施本辖区内征地社会稳定风险评估工作；各区县自然资源部门负责监督实施征地社会稳定风险评估工作。申报用地单位应将社会稳定风险评估报告提交自然资源部门，并及时向所在区县的政法委报备。 《济南市重大事项社会稳定风险评估化解制度》中规定，各级联席办、维稳办、信访局作为备案机构，履行备案管理职责，并对本级及下一级重大事项社会稳定风险评估化解备案工作进行监督指导。 五、律师进行“土地征收社会稳定风险评估”工作操作指引 土地征收社会稳定风险评估，是指土地征收项目在制定出台、组织实施或审批审核前，对可能影响社会稳定的因素开展系统的调查，科学的预测、分析和评估，制定风险应对策略和预案，从而有效规避、预防、控制土地征收项目实施过程中可能产生的社会稳定风险，确保土地征收项目的顺利实施。 （一）征地社会稳定风险评估的基本原则 征地社会稳定风险评估应当坚持“以人为本，依法行政，属地管理，分级负责，科学决策”的原则。 （二）征地社会稳定风险评估的主要内容 1、合法性。征地项目的决策和实施是否符合《中华人民共和国土地管理法》及其配套的行政法规、地方性法规和规章，是否符合国家和省制定的规范性文件及其他政策文件，是否符合法定程序，申报要件是否齐全、真实、有效。 2、合理性。征地项目的决策和实施是否符合习近平新时代中国特色社会主义思想，是否符合本地区经济社会发展近期和长远规划、国土空间规划（土地利用总体规划、城乡规划）和专项规划，会不会引发不同地区、行业、群体之间的攀比，是否反映大多数群众的意愿，是否遵循公开、公平、公正原则，是否兼顾群众的现实利益和长远利益。 3、可行性。征地项目的决策和实施是否经过严格的可行性论证，对群众要求进行听证的事项是否经过听证，措施是否完善，决策方案是否充分考虑了群众的接受程度，是否超出大多数群众的承受能力，是否为大多数群众接受和支持。 4、安全性。征地项目的各项准备工作是否充分，征地补偿安置费用是否已经筹集落实，征地补偿安置政策的宣传是否到位，被征地农民安置途径能否落实等。 5、可控性。征地项目的决策与实施是否存在引发群体性事件、严重影响社会稳定的问题，实施征地项目是否会引起被征地农民、周边居民及相关权利人的严重不满，可能出现影响稳定的矛盾隐患是否在可控范围内，是否制定了社会矛盾预防、化解措施以及相应的应急处置预案，宣传解释和舆论引导工作是否充分。 （三）征地社会稳定风险评估程序 1、接受稳评委托。 与项目单位进行沟通，收集项目资料和各项审批手续； 深入分析项目单位报送的项目前期摸底汇总情况，初步梳理出该项目已知的涉稳方面的问题，制定《工作方案》； 2、审核项目所需文件批文，排查项目合法性风险。 3、进行现场勘验，摸清项目周围情况，了解项目沿线涉及土地、土地的具体位置、以及被征收土地的地面附着物情况等，获取第一手涉稳方面资料。 4、张贴公示、走访等形式开展工作。 在项目区域及周边人群密集区张贴公告、公示。公示的主要内容：项目征收范围、评估单位、公示时间、联系方式等。公示期不少于30天，尽可能使相关利益者获知项目实施情况； 对拟实施项目进行风险因素排查，采用现场问卷调查、走访调查以及座谈会等方式，征求被调查人的诉求和意见； 发放《社会影响调查表》主要调查项目支持度，主要关注的问题等。 走访调查基层组织村委会、政府收集意见和建议。了解是否支持项目实施，是否会积极配合上级部门对于项目出现的问题稳妥处理等。 群众争议较大且提出听证要求的征地项目，按照《国土资源听证规定》（国土资源部令第22号）组织听证，为征地社会稳定风险评估提供准确、可靠的第一手风险预测资料。 5、分析研判。 对以上工作收集的结果和问题，进行分类梳理，分别进行分析研判，排出该项目实施过程中可能出现的主要涉稳因素。 对收集的各方意见进行梳理和分析，核实拟实施项目各项审批手续，对比同类项目引发的不稳定事件，全面排查拟实施项目可能存在的风险因素； 6、制定化解和防范措施。 针对排查的主要涉稳问题，会同项目责任单位，制定切实可行的化解和防范措施，保证大限度地减少涉稳因素，大程度地降低涉稳因素的强度。 对重大复杂疑难事项,视情况征求上级主管部门的意见和建议。 7、预测风险等级。 在前步工作的基础上，对各个涉稳风险因素在采取化解和防范措施后的涉稳风险进行评估预判，评定项目实施的风险等级，形成项目《社会稳定风险分析报告》。 风险等级分为高风险、中风险、低风险三类。被征地农民、周边居民及相关权利人对项目持反对意见,且反应特别强烈,可能引发大规模群体性事件或个人极端事件的,为高风险;持反对意见且反应较为强烈,可能引发矛盾冲突的,为中风险;个别反对意见为低风险。 8、送审。 将《社会稳定风险分析报告》报送相应政府主管部门审核，根据审核结果进一步完善报告。 9、备案。 将完善后的《社会稳定风险评估报告》送相应政府主管部门备案，并向项目单位送达最终的评估报告。 六、征地社会稳定风险评估报告（模板） （一）征地项目基本情况 主要包括征地项目名称、概况；征地项目实施单位；征地社会稳定风险评估的组织实施情况，主要负责人及联系方式。 （二）征地项目的社会稳定影响分析 1、合法性。第一，征地项目的决策和实施是否符合《中华人民共和国土地管理法》及其配套的行政法规、地方性法规和规章；是否符合国家和省制定的规范性文件及其他政策文件。第二，征地项目是否符合法定程序。第三，征地项目申报要件是否齐全、真实、有效。 2、合理性。第一，征地项目的决策和实施是否符合本地区经济社会发展近期和长远规划、国土空间规划（土地利用总体规划、城乡规划）和专项规划。第二，征地项目是否反映大多数群众的意愿。第三，征地项目是否遵循公开、公平、公正原则。第四，征地项目是否能兼顾群众的现实利益和长远利益。 3、可行性。第一，征地项目的决策和实施是否经过严格的可行性论证。第二，对需要举行听证或群众要求进行听证的事项是否经过听证，措施是否完善，是否为大多数群众接受和支持。 4、安全性。第一，征地项目的各项准备工作是否充分。第二，征地补偿安置费用是否已经筹集落实。第三，征地补偿安置政策的宣传是否到位。第四，被征地农民安置途径能否落实等。 5、可控性。第一，征地项目的决策与实施，是否存在引发群体性事件、严重影响社会稳定的问题。第二，实施征地项目是否会引起被征地农民、周边居民及相关权利人的严重不满。第三，可能出现影响稳定的矛盾隐患是否在可控范围内。第四，是否有应对可能出现不稳定因素的对策措施。 （三）风险评估中发现的问题及调处化解情况 （四）突发群体性事件应急预案 1、组织领导情况（包括姓名、单位、职务、联系方式等） 2、职责分工情况 3、处置工作预案 （五）征地社会稳定风险评估结论 （六）特别事项说明
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2023-02
“建筑业企业”在建设工程领域内不可不知的行政处罚风险（三）——安全生产
为规范山东省内建设工程领域内各主体的行为，山东省住房和城乡建设厅下发了《山东省住房和城乡建设厅行政处罚裁量基准》，省厅在行使本部门法定的行政处罚权时，在法律法规规定的行政处罚种类和幅度的范围内，视违法行为的情节轻重程度、后果影响大小，合理划分不同档次违法情形，确定具体的行政处罚标准。 前两篇主要阐述了“建筑企业”在建设工程领域内从事生产经营活动中注意的施工资质、转包、施工标准等方面可能涉及的行政处罚的风险，本篇主要针对建筑企业在施工安全生产方面可能面临的行政处罚风险： 一、建筑施工企业对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除 二、施工单位未设立安全生产管理机构、配备专职安全生产管理人员或者分部分项工程施工时无专职安全生产管理人员现场监督 三、施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员、作业人员或者特种作业人员，未经安全教育培训或者经考核不合格即从事相关工作 四、施工单位未在施工现场的危险部位设置明显的安全警示标志，或者未按照国家有关规定在施工现场设置消防通道、消防水源、配备消防设施和灭火器材 五、施工单位未向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装 六、施工单位使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料 七、施工单位施工前未对有关安全施工的技术要求作出详细说明 八、施工单位未根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施，或者在城市市区内的建设工程的施工现场未实行封闭围挡 九、施工单位在施工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求 十、施工单位未对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等采取专项防护措施 十一、施工单位安全防护用具、机械设备、施工机具及配件在进入施工现场前未经查验或者查验不合格即投入使用 十二、施工单位在施工组织设计中未编制安全技术措施、施工现场临时用电方案或者专项施工方案 十三、施工单位取得资质证书后，降低安全生产条件 十四、施工单位取得安全生产许可证后降低安全生产条件 十五、建筑施工企业未按规定设立安全生产管理机构的；未按规定配备专职安全生产管理人员的；危险性较大的分部分项工程施工时未安排专职安全生产管理人员现场监督；“安管人员”未取得安全生产考核合格证书的等违法行为 十六、装饰装修企业违反国家有关安全生产规定和安全生产技术规程，不按照规定采取必要的安全防护和消防措施，擅自动用明火作业和进行焊接作业的，或者对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除
2023-02-24
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