党建引领
Party building leads the way
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2022-06
守正出新 匠心出彩 | CCTV《匠心智造》栏目重磅播出众成清泰纪录片《众成清泰·勇立潮头筑匠心（上）》
“匠”者，工匠也。匠心，指对产品精雕细琢、追求极致的理念。作为中国第一个跨区域合作的律师事务所，众成清泰律师事务所在市场的大浪淘沙中，不断传承着“精益、创新”的匠心理念，自始至终秉承着对法律事业不变的热爱，维护法律公平正义，积极承担社会责任。 初心引领方向，匠心打造未来。2022年6月11日、12日，由中央电视台《匠心智造》栏目组制作的众成清泰律师事务所纪录片《众成清泰·勇立潮头筑匠心（上）》，于中央电视台“发现之旅”频道播出。纪录片从客观视角，聚焦法律服务行业一线，通过全景化的纪实拍摄，还原了众成清泰三十余年的发展历史，展示了众成清泰律师的专业精神、职业使命和责任担当，呈现了众成清泰律师对于专注、坚持和对极致的追求。 和而不同 相互促进 当齐文化遇上鲁文化，会碰撞出什么样的火花？2015年，山东两个全国优秀事务所众成仁和律师事务所与清泰律师事务所合并成立——众成清泰律师事务所。其中山东众成仁和律师事务所于1988年成立于济南，位于青岛的山东清泰律师事务所成立于1994年。两个律所的合并发展，让两所在专业、规模、实力上形成了真正意义上的强强联合，开启了高速发展时代。 传承发展的“密码” — 广仁精神 一位精神领袖,一杆信念旗帜。在“分分合合为常态”的律师行业，一家律所在发展 30多年后仍怀着创业激情，并不断站上一个又一个更高的发展平台，其核心在于“广仁精神”。今生无悔做律师，成为众成清泰人的神圣使命与信仰，这是众成清泰实现传承发展的“密码”。 践行公益事业 彰显责任担当 律师不应该仅仅局限于案件，而应该将事业放宽到整个社会，用更广阔的视角参与法律事务，维护弱势群体的合法权益，这始终是众成清泰律师秉持的初心，并不遗余力的书写公益大爱，勇担社会责任。 党建引领发展 凝心聚力向前 多年来众成清泰律师事务所始终坚持党建、所建融合发展，打造党建生产力，从党建视角谋划业务发展，从业务发展视角谋划党建，把促进律所发展、促进服务经济社会发展能力的提升，作为党建工作的出发点和目的地。 国法为本，厚德广济。匠心独运，精益求精。这是每一个法律人应该做的，也是众成清泰每一位从业人员的坚守。未来众成清泰在一如既往恪尽职守的同时，积极探索中国律师事务所新颖前景、与时俱进的建设和全观发展道路，在融入新发展格局的过程中，实现众成清泰主流化的全国发展目标。 众，众川入海，倡扬众心聚力，维护民众权益; 成，成人达己，成就客户委托，实现团队梦想; 清，清正执业，清白于心做人，孜孜以求做事; 泰，泰山之泰，业仰泰山之高，基筑泰山之固。 这是众成清泰四个字的寓意，我们的故事还在继续—— 《众成清泰·勇立潮头筑匠心（下）》 将于2022年6月18日在CCTV发现之旅播出 与您不见不散
2022-06-12
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2022-06
前言 受行政诉讼性质决定，行政诉讼的证据所要证明的最终事实是被诉行政行为是否合法。通常情况下由被告承担证明被诉行政行为合法的法定举证责任。在整个诉讼过程中，被告及其代理人不得自行向证人和原告收集证据。原告在收集证据困难的情况下也可以请求人民法院收集证据。 一．行政诉讼证据的类型及特征 行政诉讼证据是能够证明行政案件真实情况的一切事实。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十三条规定，行政诉讼证据包括以下几类： （一）书证。是指以文字、符号所记录或表示的、以证明待证事实的文书。 （二）物证。是指用物品的外形、特征、质量等说明待证事实的一部或全部的物品。 （三）视听材料。是指用录音、录像的方法记录下来的有关案件的事实材料。录音带录像带等物品属于载体，其记载的内容才属于证据中的视听材料。视听资料可以由当事人提供，人民法院也可以主动向有关单位和个人索取或复制。 （四）证人证言。是指证人以口头或书面方式向人民法院制作的对案件事实的陈述。除了精神或生理上有缺陷而不能正确表达意志的人和案件的诉讼代理人不能做为案件的证人外，任何公民和组织都有作证的义务。证人做证一般应亲自出庭，确有特殊情况不能到庭的，经人民法院许可后可以用书面证言的形式作证。 （五）当事人的陈述。是指案件的直接利害关系人向人民法院提出的关于案件事实和证明这些事实情况的叙述。当事人的陈述是查明案件事实的重要线索，但当事人可能为了自己的利益，对客观事实进行改编，所以人民法院要结合本案的其他证据进行综合审查。 （六）鉴定结论。是指具有专业技术特长的鉴定人利用专门的仪器、设备，就与案件有关的专门问题所作的技术性结论。包括医学鉴定、文书鉴定、技术鉴定、会计鉴定、化学鉴定、物理鉴定等。 （七）勘验笔录、现场笔录。勘验笔录是指行政机关工作人员或者人民法院审判人员对与行政案件有关的现场或者物品进行勘察、检验、测量、绘图、拍照等所作的记录。现场笔录是指行政机关工作人员在行政管理过程中对与行政案件有关的现场情况及其处理所做的书面记录。 行政诉讼中的证据应当具有三性，即客观真实性、关联性和合法性。客观真实性，是指诉讼证据必须是能证明案件真实的、不依赖于主观意识而存在的客观事实；关联性，是指作为证据的事实不仅是一种客观存在，而且它必须是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明案件事实；合法性，是指证据必须由当事人按照法定程序提供，或由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集和审查。不符合以上要求的证据不可以作为法院认定事实审理案件的基础。以上七种证据，不论何种形式，人民法院都审查其真实性和合法性，同时对各种证据之间的相互联系以及与待证事实的关系进行审查。 二、行政诉讼中的举证责任 举证责任制度是行政诉讼中重要的一环，其具体的含义就是在诉讼中主张事实存在的当事人应承担举证责任，即“谁主张，谁举证”。为平衡行政诉讼中双方当事人地位不平等的情况，我国行政诉讼举证责任分配的规则是原则上被告承担举证责任，例外情况下，由原告承担举证责任，或法院进行调查举证。 （一）被告承担举证责任 《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”所以被告，即行政机关，对自身做出的行政行为应承担相应的举证责任，以证明其行政行为的合法性。 “被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”，主要适用于行政机关针对行政相对人作出的损益性行政行为，因为按照先取证后裁决的原则，行政机关在作出一个损益性行政行为时，必须已经搜集到充足确凿的证据，行政机关在诉讼中不提供或者无正当理由逾期提供证据，则人民法院对该行政行为难以支持。但在行政行为涉及第三人合法权益的情况下，简单适用这一规则，则是将不利后果转嫁到第三人的头上。这就表明，行政诉讼的证据并非只应由行政机关提供，凡是能够证明案件事实的合法证据，都能成为行政诉讼的定案依据。 在诉讼过程中受“先取证，后裁决”规则的约束，被告提供的旨在证明行政行为合法性的证据只能限于其在作出行政行为时已经收集的证据。如果被诉行政行为是在没有证据或者证据不足的情况下作出的，该行政行为就已经构成违法。 （二）原告承担举证责任 虽然被告对行政行为的合法性负有举证责任，但是这一举证分配原则并不意味着在行政诉讼中所有的待证事实都由被告举证，对于是否符合起诉条件、被诉行政行为是否存在和实施、起诉不作为时已经提出申请的事实、行政赔偿案件中受到的损害，由原告举证证明。 1.符合起诉条件。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下称《证据规定》）第四条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”是否符合起诉条件应由公民、法人或其他组织一方举证，即在起诉时需要证明其为行政行为的相对人或者与行政行为具有利害关系的人，否则会被人民法院裁定不予立案或者在立案后驳回起诉。 2.行政行为的存在和实施。在被告对行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，并非指被告需要对被诉行政行为的一切事实负举证责任，在被诉的行政行为是作为行为时，根据上述举证责任的法律规定，被告需要证明其作出的行政行为具有事实和法律依据，为合法行政行为，至于行政行为是否已经作出、作出行政行为的主体是谁，应由原告举证证明。否则将让主张消极事实的被告，在案件审理中难以履行相应的举证责任。 在（2016）最高法行申2907号案中，最高院认为：对于指控的行政行为是否存在、该行政行为是否由被告实施，显然应当由原告举证证明，这属于原告赖以指控行政机关作出了侵犯其合法权益的行政行为的事实根据，也属于诉讼请求能够成立的实质理由，并非将行政行为违法的举证责任转嫁给原告一方。 3.已经提出申请的事实。在被诉行政行为是不履行法定职责或不作为行政行为时，一般情况下原告应证明其已经向被告提出了申请，除非有特殊规定。《行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外；（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”所以，原告对已经提出申请履行的举证责任不是绝对的，在以上两种情况下，即使原告未能提供证据，也不会承担举证不能的不利后果。 4.行政赔偿、补偿案件。根据《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（以下简称《适用解释》）第四十七条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”《证据规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述规定，对于行政行为造成的损害事实和损害数额，原则上遵循谁主张谁举证的举证规则，由原告举证。但是这一举证规则同样不是绝对的，存在例外情况。在(2016)最高法行申791号案中，因为被告的原因原告无法举证证明其具体损失情况，最高院认为，花山区政府组织拆除申请人的房屋时，未依法对屋内物品登记保全，未制作物品清单并交申请人签字确认，致使申请人无法对物品受损情况举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由被申请人花山区政府承担举证责任。在花山区政府未能充分举证的情况下，二审法院参照合理的市场价，按照“就高不就低”的原则，对申请人的合理的室内物品赔偿请求予以支持，已经充分保障了申请人的权利。 但是，行政赔偿诉讼中，因被告原因导致原告无法举证的，不当然免除原告初步证明其存在损失及损失范围的举证义务。在(2017)最高法行申26号案中，最高院认为原告对损失的举证证明明显不符合常理的，人民法院可以结合经审理查明的客观事实依法酌定相应的赔偿金额。 虽然行政诉讼中原则上由被告承担举证责任，但是这并不代表原告不可以就其主张的事实举证，只是原告不承担举证不能的后果，也不当然免除被告的举证责任。《行政诉讼法》第三十七条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。” 另外，根据《适用解释》第四十六条的规定，若原告或者第三人确有证据证明被告持有的证据对原告或者第三人有利的，可以在开庭审理前书面申请人民法院责令行政机关提交。申请理由成立的，人民法院应当责令行政机关提交，行政机关无正当理由拒不提交的，人民法院可以推定原告或者第三人基于该证据主张的事实成立。在此种情况下，即使原告或者第三人未举证证明其所主张的事实，法院依然推定其主张的事实成立，被告承担不利后果。 （三）人民法院进行调查取证 虽然举证责任以及举证不能的后果由原被告承担，但是在特定情形下，人民法院可依职权要求当事人提供证据、自行取证，或依原告、第三人的申请调取证据。 1.依职权调取。 基于保护国家、社会和他人合法权益，人民法院可以要求当事人提供、补充证据。《行政诉讼法》第三十九条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”《适用解释》第三十七条进一步进行了解释：“根据行政诉讼法第三十九条的规定，对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。” 同时，法院有权自行调查取证。《行政诉讼法》第四十条规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”《证据规定》第二十二条：“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”可见，法院在调取证据的过程中同样要受“先取证，后裁决”规则的约束。这一规定既是案卷主义的要求，也是中立原则的要求。（2017）最高法行申2926号案中，最高院认为，法院既不能接受被告在作出行政行为时未收集的证据，也不能为了证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。 2.依申请调取。 《行政诉讼法》第四十一条：“与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。”在民事诉讼中，原被告因客观原因不能自行收集的证据，可以申请法院调取证据。而在行政诉讼中，被告作为行政机关，拥有比原告和第三人更高的获取证据的能力，所以法律规定只有原告和第三人才有权申请法院调查取证。 三、结语 与民事诉讼相比，行政诉讼的举证规则有其特殊性，基于原被告地位不平等的这一事实，需要通过举证责任的分配来保证当事人诉讼地位的平等，所以，传统的“谁主张，谁举证”的举证规则并不完全适用于行政诉讼。在司法实践中，法院往往根据双方举证能力的情况，结合案件事实，在法律规定的基础上合理分配举证责任。
2022-06-10
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摘要：近来，资本市场中可公开交易私募债券虚假陈述案件频频“爆雷”，相关法律法规却鲜有触及责任主体及责任承担比例等问题。虽然最高院于2022年1月出台了《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，但由于私募债券与公募债券或公开发行股票有着本质区别，对于证券种类或性质不同其法律适用应予以区分对待。本文尝试就可公开交易的私募债券涉及虚假陈述的民事责任主体及责任比例进行探讨，并建议尽快制定符合私募债券性质的相关法律法规或司法解释，以符合资本市场的发展。 关键词：可公开交易的私募债券、虚假陈述民事责任 Abstract：The subject and proportion of civil liability for misrepresentation cases of publicly traded private placement bonds in the capital market have rarely been touched upon by relevant laws and regulations. Although the Supreme Court issued several provisions of the Supreme People's Court on the trial of civil compensation cases for misrepresentation infringement in the securities market in January 2022, the definition of the types or nature of securities and their legal application should be treated differently, as private placement bonds are fundamentally different from public offering bonds or public offering stocks. This paper attempts to discuss the subject and size of civil liability for misrepresentation of privately offered bonds that can be publicly traded, and suggests that relevant legal and judicial interpretations in line with the nature of privately offered bonds be formulated as soon as possible to refine the provisions to comply with the development of the capital market. Key words：publicly traded private placement bonds, civil liability for misrepresentation 一、引言 2022年1月12日起施行的《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“若干规定”）虽然明确和细化了证券市场虚假陈述侵权民事赔偿责任的构成要件及追究机制等内容，但没有对公开发行的证券中的股票与债券、公募债券和私募债券等概念进行区分；虽然文义上将适用范围扩大到可公开交易的私募债券等领域，但没有根据私募债券的特点进行细化规定。 “私募”的概念包含于“非公开发行”的范畴之中，在“非公开发行”的定义上我国采取的是“并列规定模式”（或“反向推定模式”），即分别规定公开发行及非公开发行的定义，并在此基础上规定公开发行采取注册制、非公开发行采取备案制及证券发行、交易管理的其他制度，因此在我国关于证券的性质界定及其引发的问题应当是尤为重要的问题。本文将在辨析基础概念的基础上以我国私募债券虚假陈述民事责任法律制度的完善为目的，从梳理、分析立法目的和理论基础为出发点，分析可公开交易的私募债券虚假陈述民事责任制度的法律修订与完善。 二、可公开交易的私募债券概述 （一）可公开交易的私募债券定义 私募债券是指 “在中国境内以非公开方式发行和转让，约定在一定期限还本付息的债券” ， “非公开方式”是指向每期不超过两百人的合格投资者发行且不采用广告、公开劝诱和变相公开方式。实践当中存在“大公募”、“小公募”和“私募”的惯常用法 ，“大公募”和“小公募”均是公开发行，而“小公募”要求向合格投资者发行，“私募”更近一步是指向合格投资者非公开发行。 从法律关系的角度，私募债券不同于股权，持有私募债券代表投资人与发行人之间存在债权债务关系，且其披露文件的作用是供合格投资者判断发行人在经过将来的一段时间后是否还具有还本付息的能力，其风险在于发行人部分或完全丧失还本付息的能力而违约。 根据《公司债券发行与交易管理办法（2021年修订）》，参照2022年《上海证券交易所非公开发行公司债券挂牌交易转让规则（2022年修订）》，非公开发行的债券在已经合法发行之后符合规定完结程序可以在上交所挂牌转让。挂牌转让的交易双方在符合双方皆是合格投资者、转让发生后不会导致债券投资者超过200人、双方协商一致并向交易所申报等规则后即可进行交易，由于交易所有公共平台的性质，本文称之为可公开交易的私募债券。 （二）私募债券的合格投资者制度 合格投资者制度是私募法律制度的核心，我国证券法对投资者设定风险辨识和承担能力门槛并规定合格投资者应当自行承担债券的投资风险，主要借鉴美国的高收益债券的立法经验，其目的是平衡融资便利性和投资者保护，合格投资者在迈入私募债券这种有着更高收益债券的购买门槛的同时，应当承担起相较普通投资者更高的交易注意义务和风险承担能力。合格投资者制度引入，实现对我国证券市场投资者的分类管理，为私募债券等私募证券设置准入门槛，高门槛意味着高风险，高风险中蕴含着高收益，合格投资者应当秉持着善意投资的主观心理进行投资，并且为自己的选择负责。 虽然私募债券中合格投资者承担更高的注意义务与“买者自负”原则，但是这并不意味着虚假陈述民事责任人可以因此免责。 （三）可公开交易的私募证券的交易机制 2022年4月22日上海证券交易所和深圳交易所分别发布《上海证券交易所非公开发行公司债券挂牌规则（2022年修订）》和《深圳证券交易所非公开发行公司债券挂牌规则（2022年修订）》，同时2018年版即时废止。新规没有对挂牌债券的转让规则作出明确规定，参见新规的修订说明，新规完善债券转让机制，重点在于增加原则性规定，同时为后续完善相关规则留出空间。可见有关债券转让机制的详尽立法已经被立法者提上日程。虽然旧规已被废止，但尚没有具体的债券转让机制的规定，旧规仍可以反映可公开交易的私募债券的交易模式。旧规中规定债券转让以协商为主要方式进行，转让双方应当就转让的价格、数量等要素达成一致，应当向交易所提出申报。同时实践当中有关交易需在特定的“固定收益平台”上进行，交易需买卖双方事先确定交易价格、数量后在平台上输入只有他们掌握的特殊编码，才可成功申报。因此虽然可公开交易的私募债券在交易所进行挂牌，但区别于公开发行的债券面向不特定对象交易，其交易模式是典型的在公开交易市场的私下协商交易，双方平等协商的“一对一”交易模式。 （四）可公开交易的私募债券法律适用的困境 1、适用《证券法》的困境 《证券法》没有排除私募证券的法律适用，但是其中仅有第九条、第三十七条和第九十八条规定为有关非公开发行证券的规定，且均在规定中明确“非公开发行”。《证券法》关于信息披露义务的规定，均没有提及“非公开发行”，在第五章信息披露章节中也没有规定非公开发行的债券信息披露规则，则有理由认为《证券法》部分规定仅规范公开发行的债券，或只能在处理非公开发行的债券信息披露时作为参考。 2、适用《若干规定》的困境 2022年1月12日起施行的《若干规定》没有对公募和私募进行区分，规定“信息披露义务人在证券交易场所发行、交易证券过程中实施虚假陈述引发的侵权民事赔偿案件，适用本规定”，且没有进行例外规定。《若干规定》对比2003年《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》中明确规定仅适用于公募证券，文义上拓展了适用范围，扩大到了可公开交易的私募债券等领域。但是非公开发行证券是否应当适用《新虚假陈述若干规定》存在争议。 学者雷继平、王巍、兰朝晖，提出“在证券交易场所发行、交易”的判断标准，或可进一步界定为证券发行、交易“是否使用了证券交易场所的场地和设施”。私募债券在非公开发行阶段由发行人和承销商负责，发行完成后依据相关流程在交易所挂牌，没有使用证券交易场所的场地和设施，不属于“在证券交易场所发行、交易”，同时结合立法目的，认为私募债券不应适用《新虚假陈述若干规定》。 私募债券的可公开交易亦为“一对一”交易，实践当中存在债券发行前就已经约定好交易价格、交易对象和交易时间的“准内部交易”，债券发行和交易均没有使用证券交易所的场所和设施，私募债券对于该等交易的责任分担，应不适用《若干规定》，应在此后的司法解释或法律法规中予以明确。笔者认为，除了上述解释外，私募债券的发行和交易的方式可能存在发行前交易、内幕交易的可能性，故应区分情况以决定是否适用《若干规定》。 三、可公开交易的私募债券虚假陈述民事责任 （一）虚假陈述行为性质 证券市场是一个依赖信息汇集、分析和决策进行交易的场所，其高效健康的运行有赖于高质量的信息披露。在此过程中，投资者不需要支付或仅需支付微小对价即可以获取相关信息。中介机构等信息披露主体非基于同投资者之间的合意，而是基于法律法规、规范性文件规定以及同发行人、上市公司之间的契约关系而进行信息审核，因此投资者追究中介机构虚假信息披露民事责任难以通过以相对性为核心的合同责任。将证券虚假陈述民事责任定义为侵权责任是世界上的大趋势，我国立法和理论都将证券虚假陈述行为定义为侵权行为。证券虚假陈述表面上侵犯的是投资者的获取真实信息权，实质上是侵犯投资者的财产权。根据经济学的“有效市场”假设，在弱势有效市场和半强势有效市场，证券价格难以有效、及时、充分的体现未公开信息，某些未公开信息掌握者可以以信息差获取高额利润，而未掌握信息的投资者会因此受到财产损害。这种针对不确定对象故意或过失损害其绝对权，又依照法律规定承担民事责任的行为，符合侵权行为的定义。采取侵权责任说，可以不受合同相对性限制而追究非证券交易合同主体的责任，更有利于保护投资者并促进行业自律，推动证券市场良性发展。 （二）可公开交易的私募债券纠纷中因果关系探讨 有学者主张推定因果关系的理论基础是“市场欺诈理论”。“市场欺诈理论”巧妙的将投资者对市场定价的信赖与对虚假信息的信赖画等号，桥梁是经济学的“有效市场假设”。由于债券与股票不同，以及收益来源的差异和流通性差异，债券市场恐怕无法归类于强势或半强势有效市场，无法基于“有效市场假设”而成立推定信赖原则。但是除了“市场欺诈理论”还有其他理论可以帮助在私募债券市场成立推定信赖原则。私募债券高度类似合同交易，可公开交易的私募债券对比合同交易主要区别在于合格投资者制度和在公开平台上的信息披露要求。其在公开平台上的信息是经过多方保证真实性、准确性、完整性并在上交所等官方平台上披露的，其信息的可信度远远超出普通合同欺诈
2022-06-08
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2022-06
在现代公司制度下，投资人们往往信奉资本多数决，以拥有更多的公司控制权作为首要目的。但是随之而来的问题，便是在控股股东的利益与小股东利益产生冲突时，小股东利益往往容易受到侵害。本文将重点分析以股东代表诉讼的方式保护小股东权益。 一、小股东利益受到侵害的主要形式 小股东利益受到侵害的根本原因在于，控股股东实质上能左右公司的经营，但公司与股东在法律层面又互相独立，公司的财产独立于股东的财产，故控股股东在做涉及公司的决策时，未从公司的利益出发，而是通过损害公司利益的一系列交易侵占公司财产。这将导致公司财产损失，危害到公司、其他股东和债权人利益。假如公司因此破产清算，虽然控股股东需要与小股东共同承担损失，但控股股东可能早就通过利用其控股地位从公司取得了远远高于其出资损失的好处，则小股东利益将无法获得保障。 对此，股东代表诉讼制度直接赋予小股东在满足一定条件下有权代表公司对外提起诉讼，有利于保护公司和小股东的利益，追究控股股东和董事、监事的相关责任。 二、股东代表诉讼的主体资格 （一）股东代表诉讼的原告应当是公司股东，股份有限公司股东还应当满足持股期限和持股数量的限制 根据《公司法》第151条规定，提起股东代表诉讼的主体为股东。 有限责任公司的股东没有限制，但是股份有限公司的股东有持股期限和持股数量的限制，具体要求：股份有限公司股东连续180天以上单独或者合计持有公司1%以上股份才能拥有提起诉讼的法定资格。 （二）无论对公司的损害行为发生在原告取得股东资格之前或之后，都不影响该股东提起股东代表诉讼的权利 《九民纪要》第24条规定，“股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持”。 （三）公司应当被列为第三人 由于股东代表诉讼属于公司运行产生的纠纷，系为了维护公司的利益，涉及公司的实体权益。因此，《公司法司法解释四》第24条规定，在股东代表诉讼中，公司应当被列为第三人。 三、股东代表诉讼适用情形 根据《公司法》第151条的规定，股东代表诉讼适用于他人侵害公司利益的情形，具体包括如下两种类型： （一）董事、监事、高管执行公司职务时违法违规违章而给公司造成损失 这是提起股东代表诉讼最典型的情形，董事、监事与高管是公司实际经营管理人员，其违反忠实义务和勤勉义务而给公司造成损失时，通常没有动力以公司名义对自己提起诉讼，而放任公司财产受到损失。 （二）他人侵犯公司合法权益而给公司造成损失的 除了上一典型适用情形外，公司法扩大了股东代表诉讼制度的适用范围，任何第三人（包括其他股东）只要侵犯了公司合法权益，都有适用股东代表诉讼制度的余地。常见情形如下： 1.控股股东或实际控制人滥用控制权，侵害公司利益的行为 2.股东瑕疵出资行为 3.公司债务人的债务不履行行为 4.清算组成员的不当行为 四、股东代表诉讼的前置程序 （一）法定前置程序 前置程序是股东提起股东代表诉讼的前提，设置前置程序的主要目的在于避免司法因素过多介入,保证公司内部自治,同时防止股东滥诉。 根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼需履行法定前置程序，即书面请求监事会、不设监事会的有限责任公司监事、董事会、不设董事会的有限责任公司执行董事提起诉讼。在前述主体拒绝提起诉讼，或者前述主体自收到请求之日起30日内未提起诉讼的情况下，股东才有权利提起股东代表诉讼。这要求在提起股东代表诉讼之前，股东必须先穷尽公司内部的救济途径，若原告股东未书面请求监事会、监事或者董事会、执行董事提起诉讼，又无充分证据证明案件存在免除前置程序的例外情形，法院将裁定驳回起诉。 （二）免除法定前置程序的例外 1.在情况紧急的情况下 根据《公司法》第151条的规定，股东有权在情况紧急的情况下，直接提起诉讼即不需要履行法定前置程序。其中，情况紧急的情形举例如下： （1）股东不立即提起诉讼将导致诉讼时效经过； （2）侵权人转移公司财产，其损害公司利益的行为正在延续，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。 因此，“情况紧急”要求具有制止侵害的紧迫性，即真实而迫在眉睫的危险，而并非远期或推测的。 2.不存在公司有关机关提起诉讼的可能性 《九民纪要》第25条规定，“该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉”。其中，“不存在公司有关机关提起诉讼的可能性”的情形举例如下： （1）公司不存在董事会、监事会，或有关人员已不担任早已离职的情况下； （2）公司董事或监事是受实施侵害行为的控股股东的控制，董事或监事不可能起诉控股股东； （3）董事、监事本人与涉及损害公司利益的行为有利害关系，或董事、监事均为该案被告。 因此，“不存在公司有关机关提起诉讼的可能性”，要求客观上已经缺乏履行前置程序的可能性。 五、诉讼利益归属 《公司法司法解释四》第25条规定，“股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持”。 由于股东代表诉讼中，股东是为了维护公司的利益而提起的诉讼，因此，股东代表诉讼中的诉讼利益均归属于公司。 六、总结 总体而言，我国的股东代表诉讼制度规定较少，但未来适用场景比较广泛，目前应当鼓励小股东起诉。在提起诉讼前，小股东应自查主体是否适格、是否履行前置程序、是否符合前置程序豁免情况等起诉前提条件，以便充分保护自身权益。
2022-06-08
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2022-06
以案说法 | 未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证责任免除
近日，笔者办理的一起民间借贷纠纷案件收到济南市中级人民法院（以下简称“济南中院”）作出的二审判决。该案一审法院判决案涉债务的保证人对案涉债务承担连带清偿责任。笔者代理该保证人提起上诉，经济南中院审理，终审撤销一审判决，改判该保证人无需就案涉债务承担连带清偿责任，有效的维护了保证人的合法权益。 案情简介 2000年8月20日，某公司与郑某、张某签订《还款（还款担保）协议书》，约定郑某借给某公司244000元借款，借款期限到2000年8月1日，年息13%。张某作为该公司副总以还款担保人的身份在该协议上签字，并承诺“以其家庭财产为借款提供无条件全额还款担保”。协议下方手写“此协议作为原借贷合同（No.998060）的附件，各方商定，乙方（某公司）可以按每月10%的比例分月偿还，直至2001年6月份还清”，后附张某签字，但“按每月10%的比例分月”、“ 2001年6月份”字样被涂改。 2021年8月，郑某向济南市某区法院提起诉讼，要求某公司偿还本金及利息，张某承担连带清偿责任。张某未到庭参加诉讼。某区法院经审理认为某公司应按合同约定承担还款责任，张某作为该公司副总承诺以其家庭财产为借款提供无条件全额还款担保，应与借款人承担连带清偿责任，并据此判决张某对案涉债务承担连带清偿责任。 张某不服该一审判决，委托笔者提起上诉。 上诉理由 1、郑某一审提供的关键证据存在大量涂改痕迹，且该涂改未经张某同意，不得作为定案依据； 2、张某在本案中承担的是连带保证责任，协议未约定保证期间，且郑某也未在法定六个月的保证期间内要求张某承担保证责任，张某的保证责任早已免除； 3、即便法院认定张某应承担保证责任，本案主债务的诉讼时效也已届满，作为保证人的张某依法享有主债务人的诉讼时效抗辩权，无需承担担保责任。 二审争议焦点 张某是否需就涉案债务承担连带清偿责任，即张某的担保是否已经超过保证期间。 案件分析 1、关于证据被涂改的问题 协议下方手写部分“按每月10%的比例分月”、“ 2001年6月份”等字样未经张某同意被涂改，且上述涂改内容对郑某明显有利，故对上述涂改不具有法律效力。张某作为该公司副总及担保人的签字行为，视为其已对案涉债务的还款期限作出变更，即案涉主债务的履行期限应为“2001年6月”。 2、关于保证责任是否已过保证期间的问题 本案张某承担的是连带保证责任，但案涉协议并未约定保证期间，故本案张某承担连带责任的保证期间应为法律规定的主债务履行期限届满后的六个月。本案郑某并未提供证据证实其自2001年7月1日起的六个月内要求张某承担保证责任，应承担不利后果，故张某的保证责任已因郑某未在保证期间内提出主张而免除。 裁判结果 济南中院经审理，依法撤销了原一审判决中关于张某应承担连带清偿责任的判项，改判驳回郑某对张某的诉讼请求。 法条链接 《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致,可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。” 《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。” 《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。” 《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。” 律师提醒 1、对于债权人而言，为避免保证人脱保，需在保证期间内向保证人主张保证责任或重新签订保证合同。 2、对于保证人而言，一是可进行保证期间已过保证责任已免除的抗辩，二是可行使主债务人依法享有的包括诉讼时效在内的抗辩权。 3、《民法典》施行后，未经保证人同意变更主债权债务合同内容，对于减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任，加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（作者：张文红）
2022-06-08
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2022-06
劳务派遣单位是否应当与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同，是实践中经常遇到的问题，本文将根据相关法律规定，并结合济南市中级人民法院、山东省高级人民法院的司法判例，对上述问题进行简要分析。 一、相关法律规定 1.什么是无固定期限劳动合同？ 《劳动合同法》第十四条第一款规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。” 2.什么情况下应当订立无固定期限劳动合同？ 《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 3、劳动派遣用工方式中劳动合同相关规定 《劳动合同法》第五十八条第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。” 焦点问题：如果被派遣劳动者符合《劳动合同法》第十四条第二款的条件，那么劳务派遣单位是应当按照《劳动合同法》第十四条之规定与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同？还是按照《劳动合同法》第五十八条之规定与被派遣劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同呢？ 二、法院观点 1.山东省高级人民法院(2021)鲁民申10597号孙爱英、济南凯德荣人力资源有限公司劳动争议民事申请再审审查民事裁定书 法院观点：本案中，被申请人与案外人签订劳务派遣协议，将孙爱英派遣至案外人处工作。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。根据上述规定，劳务派遣单位与劳动者之间不存在签订无固定期限劳动合同的问题，故，申请人主张被申请人向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，于法无据。 2.济南市中级人民法院(2020)鲁01民终11484号济南莱芜人力资源开发服务有限公司与张久龙等劳动争议二审（2020）鲁01民终11484判决书 法院观点：张久龙与莱芜人力资源公司2010年12月10日签订的劳动合同于2014年12月9日到期，2015年4月26日双方签订第二份劳动合同，距第一份合同到期已间隔四个多月，且张久龙领取了经济补偿金20131元。根据该事实，不能认定张久龙与莱芜人力资源公司连续两次订立固定期限劳动合同。一审认定双方两次签订劳动合同具有连续性不当。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。根据该规定，劳务派遣单位与劳动者之间不存在签订无固定期限劳动合同的问题，同时，张久龙的诉讼请求为“继续履行劳动合同”，一审将其视为提出了订立无固定期限劳动合同的要求，并据此判决双方“履行签订无固定期限劳动合同”亦不当，应予纠正。 三、总结 《劳动合同法》第五十八条第二款是有关劳务派遣单位订立劳动合同的特别规定，劳务派遣单位只需要根据该规定与被派遣劳动者签订“二年以上的固定期限劳动合同”就可以了，不存在签订无固定期限劳动合同的问题。
2022-06-07
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2022-06
一、问题提出 鉴定是鉴定人运用专门知识和技能，辅之以必要的技术手段，对案件中发生争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。 在建工领域案件纠纷中，由于工程量认定、工程价款计算、工程质量验收等问题具有很强的专业性、技术性，导致双方当事人对于某一案件事实产生争议时，往往习惯于向人民法院申请委托鉴定，通过第三方鉴定机构出具鉴定意见书的方式对争议事实作出判断。是否需要启动鉴定，如何确定鉴定范围以及法院如何采纳鉴定意见对案件审理结果至关重要，本文拟通过五个案例就上述问题进行探析。 二、相关案例及裁判观点 （一）通过其他证据材料可使待证事实达到“高度盖然性”证明标准的，无需启动鉴定 案例一：宁夏华吉生物有限公司与中卫市罗氏装饰材料商行及宁夏诚志万胜生物工程有限公司建设工程施工合同纠纷案（宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院【2020】宁03民终1007号） 法院认为：“万胜办公楼改造项目施工协议”及“吴忠万胜办公楼改造工程项目清单及报价”系双方当事人在2019年9月23日工程完工后所签，如前所述，章伟代表诚志万胜公司对合同的价款为278000元予以认可，并在协议签订后华吉公司即向被上诉人罗氏商行支付了150000元工程款，充分证明案涉工程款项已经双方协商一致,因此无需启动鉴定以确认被上诉人施工的工程量,一审未准许鉴定并无不当。对于上诉人二审当庭再次提交的工程造价鉴定申请，因经双方签字认可的案涉协议及报价清单已经对待证事实达到了相当高的证明标准，二审中上诉人亦未提交有效证据降低案涉协议的证明力，故对其鉴定申请本院亦不予准许。 （二）当事人约定按照固定总价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持 案例二：青岛中兴-沈阳商业大厦（集团）股份有限公司、沈阳汇鼎润达科技有限公司建设工程施工合同纠纷案（辽宁省沈阳市中级人民法院【2022】辽01民终2471号） 法院认为：依据合同12.1约定，合同采用固定总价方式确定，总价包死不做调整，除涉及增加或者减少“分部分项工程量清单”内“工程相目”以外，其他任何情况均不对成交价格做任何调整。···对于上诉人提出存在多处设备可利用使用情形，申请鉴定最终确定工程价款的主张，本院认为，可利用使用与工程增减项没有直接关系，不属于涉及“增加或者减少分部分项工程量清单内工程相目以外”的项目，一审法院按合同约定的固定总价方式不做调整并无不当，本院对上诉人该主张不予采纳。 （三）当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定 案例三：任峰华、八冶建设集团有限公司与广西金川有色金属有限公司、八冶建设集团安装建设公司青海分公司建设工程施工合同纠纷案（广西壮族自治区防城港市中级人民法院【2021】桂06民终533号） 法院认为：任峰华已完工程的工程量及造价属于本案基本法律事实，应予以查清。本案中，因任峰华与八冶公司对涉案部分分项工程的工程量存在争议且未能达成一致意见，故应通过司法鉴定的方式来确定该争议部分工程工程量及造价。八冶公司上诉主张涉案工程无需通过造价鉴定确定工程价款，本院不予支持。 （四）负有举证责任的当事人一审诉讼中未申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定，法院认为确有必要的，应发回重审并启动鉴定 案例四：中交一公局集团有限公司、福建博业建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案（福建省龙岩市中级人民法院【2019】闽08民终1249号） 法院认为：法院应当允许当事人在诉讼过程中通过鉴定方式确定工程价款，以维护实际施工人的合法权益。黄国盛在一审举证期限届满以后及本院二审期间均提交了鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”本案应发回一审法院重审并启动鉴定程序。 （五）法官应在立足于案件事实的基础上，运用审判权对鉴定意见进行审查，避免“以鉴代审”的情况 案例五：中国化学工程第九建设有限公司、新疆美汇特石化产品有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书（新疆维吾尔自治区高级人民法院【2021】新民终340号） 法院认为：一审法院未对鉴定意见书中推断性意见进行审查认定。本案鉴定意见书单列17项数额约1，970万余元推断性意见请法院裁决，一审法院仅对1项内容予以审查认定并部分采信鉴定意见，对于其余16项内容均以美汇特公司没有提交有效证据证明其异议成立为由，未进行审查认定而全部采信鉴定意见。鉴定意见的本质是证据，人民法院除审查其合法性外，还应充分利用当事人的异议和鉴定机构的答复对鉴定意见的科学性、客观性与合理性进行审查，结合在案其他证据及当事人的诉辩意见，对相关专门性问题作出接近客观事实的准确认定，避免以鉴代审。综上，一审法院认定本案基本事实不清。 三、小结 1、通过上述案例、裁判观点展示可以看出，并非建工领域所有争议事项都需要鉴定。鉴于建设工程鉴定时间长、成本高，除非不鉴定无法查明案件事实且该事实对案件审理结果产生影响，否则对鉴定应当慎用。《建设工程司法解释一》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”以及第三十一条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”就是审慎启动鉴定的体现。同时，需要注意的是，“仅对有争议的事实进行鉴定”系倡导性规定，目的在于缩短诉讼时间，降低诉讼成本，本条但书部分则体现了对当事人意见的充分尊重。 2、《建设工程司法解释一》第二十八条规定的“固定价”指的是双方签署的固定总价合同且该合同在履行中未发生双方约定之外的设计变更。否则在现有证据无法确定变更部分造价的情况下，仍需启动鉴定。此外，若双方签署的为固定单价合同，则不受上述条款影响，因为固定单价只确定了单位面积的价格，需要在确定工程量后，用单价乘以工程量得出工程价款。若双方对工程量意见不一，又不能通过现有证据确定的，仍需进行鉴定。 3、负有举证责任的当事人一审诉讼中未申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，法院认为确有必要可以启动鉴定。此处的“确有必要”应包含两个层面，一是启动鉴定对查清案件事实确有必要；二是启动鉴定对公平、公正审理案件确有必要。 4、鉴定意见虽然对查明纠纷案件中的专门性问题发挥了重要作用，但其也仅是法定证据形式之一。法官最终是否采信该鉴定意见并作为认定案件事实的依据还需要经过当事人充分质证并结合案件基本事实及其他证据进行综合分析、判断，这样才能有效避免“以鉴代审”的情况。
2022-06-03
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目前随着IPO审核要求日趋严格，纳税的问题逐步被重视。在实践中，存在发行人股东为外籍自然人或在穿透核查后实际控制人为外籍自然人的情况。本文拟从外籍自然人股东分红纳税的问题为切入点,以期与大家共同探讨。 一、相关规定 依据1994年财政部、国家税务总局联合发布的《财政部、国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的通知》（财税字〔1994〕20号）：“…二、下列所得，暂免征收个人所得税：（八）外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得。”且依据2018年财政部、国家税务总局联合发布的《财政部、国家税务总局关于继续有效的个人所得税优惠政策目录的公告》（2018年第177号）中: “继续有效的个人所得税优惠政策涉及的文件目录中包括：…《财政部、国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的通知》（财税字〔1994〕20号）…”。 但是2013年国务院发布了《国务院批转发展改革委等部门关于深化收入分配制度改革若干意见的通知》（国发〔2013〕6号），《通知》中载明：“14.加强个人所得税调节。加快建立综合与分类相结合的个人所得税制度。完善高收入者个人所得税的征收、管理和处罚措施，将各项收入全部纳入征收范围，建立健全个人收入双向申报制度和全国统一的纳税人识别号制度，依法做到应收尽收。取消对外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得免征个人所得税等税收优惠。” 但由于国家税务总局未正式下达文件取消此项税收优惠，因此从税收征管的实务角度中，不同地区对政策的解读和执行方式有所不同。例如，上海市、福建及湖北等地区税务机关按照国发〔2013〕6号执行，取消对外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得免征个人所得税等税收优惠。但是广东、宁波及安徽等地的税务机关则认为财税字〔1994〕20号仍然有效，外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得暂免征收个人所得税。 二、实务操作举例 英科新创（厦门）科技股份有限公司申请创业板上市过程中，深交所出具了审核函〔2021）010929号《关于英科新创（厦门）科技股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的审核问询函》，其中问题22、关于股利分配载明：请发行人说明历次分红纳税的合规情况。发行人保荐机构对此出具了审核问询函之回复报告，针对前述问题进行了回复并对涉及到的外籍自然人股东LIANG CHEN免缴个人所得税问题作出了如下解释：“注2：根据《财政部、国家税务总局关于个人所得税若干政策问题的通知》（财税字〔1994）20号）和财政部、国家税务总局公告2018年第177号《关于继续有效的个人所得税优惠政策目录的公告》等有关规定，外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得，暂免征收个人所得税；因此，LIANG CHEN作为外籍自然人在公司取得的分红可免缴个人所得税。” 此时，中介机构采用的是财税字〔1994〕20号中的规定，外籍自然人股东免于缴纳个人所得税。 综上所述，各位在IPO过程中，若涉及到外籍自然人股东分红纳税的问题时，不但应充分检索我国的相关规定，注意各项规定的有效期，还应重点关注各地税务局对税法的不同解读以及相应的执行情况。
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离职文件经常出现“劳动者与用人单位之间无任何劳动争议”的类似语句，载明该内容的可能是劳动者签署的辞职报告，可能是用人单位单方拟定的离职证明，也可能是劳资双方共同签订的解除劳动合同协议，甚至可能是劳资双方在劳动仲裁阶段签署的和解协议。 那么在实践中，“劳动者与用人单位之间无任何劳动争议”这句话到底有多重要？在不同形式的文件中出现是否有不同的效果？本文对此进行简要梳理。 1.劳动者签署的辞职报告 河南省焦作市解放区人民法院(2021)豫0802民初4003号焦作市众鑫人力资源服务有限公司、王桂霞等人事争议民事一审民事判决书 法院观点：因王桂霞向众鑫公司出具的辞职申请中明确注明本人与众鑫公司无任何劳动争议，王桂霞作为完全民事行为能力人，能够充分辨认、控制自己的行为，其应当对自己出具的辞职报告具有充分的了解，并预见到可能由此产生的相关后果。案涉辞职报告注明了“本人与众鑫公司无任何劳动争议”，应视为王桂霞对自己的权利作出了处分，并自愿承担由此产生的法律后果。在此情况下，王桂霞在本案中主张各项费用显然与其在辞职报告中所作承诺相悖，也违反了民事诉讼的诚实信用原则，故对王桂霞的上述请求，本院不予支持。 二审法院河南省焦作市中级人民法院作出的(2022)豫08民终610号判决书支持一审法院审判观点，维持原判。 2.经劳动者签收的离职证明 北京市第三中级人民法院(2022)京03民终1047号北京安利隆生态农业有限责任公司与关桂霞劳动争议二审民事判决书 法院观点：本案争议焦点为安利隆公司是否应向关桂霞支付一次性伤残就业补助金。关桂霞在职期间发生工伤，后因个人原因离职，安利隆公司应依法向关桂霞支付一次性伤残就业补助金。安利隆公司上诉称关桂霞在离职证明上签字，证明关桂霞认可离职证明内容，但对此本院认为，离职证明系安利隆公司单方出具，关桂霞的签字仅能证明其已领取离职证明，无法体现安利隆公司与关桂霞就离职证明内容已进行协商并形成合意。安利隆公司以此为由拒付一次性伤残就业补助金，依据不足，本院不予支持。 3.用人单位与劳动者签订解除劳动合同协议 辽宁省沈阳市和平区人民法院(2021)辽0102民初19587、26208号孟范春、北京华联综合超市股份有限公司沈阳第三分公司劳动争议、人事争议民事一审民事判决书 法院观点：原告孟范春（乙方）与吉林北华联超市有限公司长春卫星路分公司（甲方）签订了《解除劳动合同协议书》，该协议书第二条约定：甲乙双方就工资、经济补偿金、休假、加班、社保和公积金等用工事宜已全部清算完毕，本协议签订后，双方因劳动关系产生的各项权利、义务即已全部终止，双方均无任何劳动争议，不得就劳动关系问题再起任何纠纷或者提起诉讼。协议签订后，甲方给付乙方一次性经济补偿金23760.90元（已给付完毕）。原告与用工单位吉林北华联超市有限公司长春卫星路分公司已经签订了《解除劳动合同协议书》，该协议书已经就年假工资及解除劳动合同经济补偿金进行了约定。原告填写《北京华联员工辞职申请书》写明解除原因为协商一致解除……本案原告已经收到的解除协议书约定的数额，因解除《解除劳动合同协议书》已经履行完毕，故对于原告的该两项主张，本院不予支持。 4.用人单位与劳动者在劳动仲裁阶段签订和解协议 江苏省南通市港闸区人民法院(2020)苏0611民初430号刘宗红与南通三明时装有限公司劳动争议一审民事判决书 法院观点：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。本案中，刘宗红与三明公司在港闸仲裁委主持下达成和解协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，刘宗红亦未能举证证明存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，故应认定和解协议合法有效，双方均应受协议内容约束。该和解协议载明，双方劳动关系自2019年7月25日解除，约定款项给付后再无包括解除劳动关系、劳动报酬等在内的任何劳动争议纠纷，刘宗红在收款后亦再次申明今后与三明公司无任何劳动纠纷，以上事实表明刘宗红与三明公司包括支付劳动报酬、经济补偿金等在内的劳动争议已全部解决。刘宗红现要求三明公司支付2019年7月份工资及经济补偿金（实为主张工资差额以及劳动合同期内未提供劳动的可期待工资），违背了和解协议的约定内容，而且刘宗红也未能提供证据证明其2019年7月份实际到岗工作而三明公司欠付工资以及前期存在工资收入差额的事实，并且要求三明公司支付劳动关系解除后的工资更无事实和法律依据，故本院对刘宗红的诉讼请求不予支持。 总结：劳动者为完全民事行为能力人，自愿单方承诺，或者签署的解除劳动合同协议与和解协议载明“劳动者与用人单位之间无任何劳动争议”的，法院的观点是劳动者应当遵循诚实信用原则履行承诺及协议。但如果劳动者仅仅是在用人单位单方出具的载明“劳动者与用人单位之间无任何劳动争议”的离职文件上签名，法院的观点则是该签字行为不能够证明劳动者与用人单位就此进行协商并达成合意，只能视为签收行为。
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引言 近年来，采用股票收益权转让与回购作为资金融通模式的案例呈现出日渐增多的态势，该业务模式应用场景通常为融资方因股票限售或其他原因，不宜或不能直接转让股票，转而以标的股票所对应的股票收益权作为标的，与资金方（通常为信托公司、证券公司、资管公司等金融机构或类金融机构）签订股票收益权转让与回购协议，并辅以股票质押等担保措施，通过承担在约定时间或约定条件触发时按约定金额回购标的股票收益权的义务，实现资金融通的目的。 目前，我国法律法规对于该业务模式尚无明确的条文加以规定，缺乏统一的认定标准，实务中存在不同观点，笔者通过检索近年典型判例，一探该业务模式的法律性质和效力，以供读者参考。 业务模式的基本架构与相关要素 （一）基本架构 股票收益权转让与回购业务模式的基本架构，可以认为包括两阶段： 1.投资阶段：投资方向融资方支付股票收益权转让对价款，融资方向投资方转让股票收益权； 2.收回投资阶段：融资方向投资方回购收益权，并向投资方支付回购款。 （二）其他相关要素 根据现有案例，在股票收益权转让与回购业务中，除了转让价款、回购价款、投资期限等基本要素外，通常还会包含其他几项相关要素，例如： 1.增信措施：通常为标的股票质押担保，以及股票所有权人及其一致行动人或关联方提供的连带责任保证，还可能包含不动产抵押等其他担保方式。 2.违约金：通常以转让款总额或逾期支付款项为基数，乘以固定的日利率或年利率。 值得注意的是，对于融资方应付回购款的金额存在不同的约定方式，简单而言，可以划分为固定模式（以转让价款为基础，按固定回购溢价率上浮，确定回购款金额）和浮动模式（包括但不限于：取固定溢价率计算确定金额与回购日前二十交易日均价孰高者，或在固定回购价格之外附加约定股票收益权转让期间股票全部收益归投资方所有等）。 判例分析 由于股票收益权转让与回购业务方兴未艾，且现行法律法规对此缺乏明确规定，相关司法判例数量相对有限，经笔者检索分析，业务模式下合同效力争议相对较小，法院观点基本一致，即除非存在违反相关法律、行政法规（通常为证券资本市场领域）效力性强制性规定的情形，只要合同系双方真实意思表示，即对合同效力持肯定态度。但对于合同法律性质的认定，法院观点多有不同，而法律性质的认定对于交易目的的实现存在直接影响，例如回购溢价和违约金是否受到《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于民间借贷利率上限的限制等。 （一）基于穿透式司法审查原则，认定为借款或借贷合同 1.(2017)最高法民终907号（北京天悦投资发展有限公司、安信信托股份有限公司合同纠纷二审民事判决书） 交易架构：2013年9月18日，天悦公司与安信公司签订《股权收益权转让及回购协议》，约定安信公司以其受托信托财产，受让天悦公司持有的天域公司100%股权对应的股权收益权，转让价格为3亿元，转让期限自2013年9月18日至2015年9月17日，转让期满，天悦公司应当归还全部转让款并支付回购溢价款。溢价款=基本价款×13.5%/年×转让期限起始日至转让期满日/360。增信措施：1.王君瑛、黄北海为股权收益转让合同项下全部债务提供连带保证责任；2.天岳公司以坐落于北京市××东郊农场天域新城大厦土地使用权和在建工程为上述股权收益转让合同项下全部债务提供抵押担保，并办理了抵押登记。 合同效力：1.天悦公司通过与安信公司签订《股权收益权转让及回购协议》的形式融通资金，合同目的合法，不属于合同法第五十二条第三项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效情形；2.天悦公司举证不足以证明案涉《股权收益权转让及回购协议》存在恶意串通、套取金融机构资金又高利转贷，并无违反商业银行法第四十三条关于银行不得从事信托投资规定的情形；3.不能证明本案《股权收益权转让及回购协议》项下的业务系由盛京银行北京分行以不得设立信托的财产设立信托，从而违反了信托法的相关规定；4.亦无证据证明《股权收益权转让及回购协议》存在合同法第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效情形。综上，案涉协议均系当事人真实意思表示，均依法成立并发生法律效力。 合同性质：人民法院认定民事合同的性质，应根据合同条款所反映的当事人的真实意思，并结合其签订合同的真实目的以及合同的实际履行情况等因素，进行综合判断。《股权收益权转让及回购协议》形式上符合《信托公司管理办法》规定的“买入返售”模式，但根据具体条款以及协议实际履行情况判断，安信公司并无买入案涉标的股权收益权并承担相应风险的真实意思。第一，安信公司仅间接获得标的股权收益，并不参与标的股权经营管理。第二，协议虽约定安信公司有权获得天标的股权收益，但协议又约定履行期内天悦公司不得以任何形式分配利润，且标的股权质押给安信公司的事实亦限制了标的股权实现收益的可能。第三，协议约定的标的股权收益权转让对价并无符合市场价值的证明，返售标的股权收益权对价系直接在其支付的买入对价基础上增加固定比例的溢价款，安信公司并不承担买入标的股权收益权期间的风险。综上，《股权收益权转让及回购协议》在实质上并非《信托公司管理办法》规定的“买入返售”合同。根据《股权收益权转让及回购协议》的具体约定，结合天域公司、王君瑛、黄北海为天悦公司履行协议提供担保的事实，天悦公司的主要合同目的在于向安信公司融通资金，安信公司的主要合同目的在于向天悦公司收取相对固定的资金收益，法院认定双方当事人的真实交易目的在于通过出卖而后回购的方式以价金名义融通金钱，因案涉《股权收益权转让及回购协议》不属于合同法规定的有名合同，一审判决根据协议性质参照合同法分则中最相类似的借款合同的相关规定处理。 2.(2019)陕民终699号（曾惠靖,蔡泗侠,陕西省国际信托股份有限公司与庄敏,余翠凤营业信托纠纷二审民事判决书） 交易架构：2017年3月6日，陕国投与蔡泗侠签订《股票收益权转让合同》，约定陕国投以信托资金受让蔡泗侠持有的保千里公司150万股限售股股票的收益权，蔡泗侠按约定支付该股票收益权实现款项，利率为8%/年。增信措施：股票质押、连带责任保证。 合同效力：合同有效。首先，不存在“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效情形；其次，陕国投《信托合同》证实其资金源于委托人联储证券代表的联储证券慧享1号集合资产管理计划交付的信托资金，并无违反《商业银行法》第四十三条关于银行不得从事信托投资规定的情形。 合同性质：该交易行为系信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让特定资产收益权，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为，由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。本案中的交易结构使得陕国投无需承担股票收益权的任何风险，即使收益为零其亦可通过回购取得固定收益。综上，蔡泗侠的主要合同目的在于向陕国投融通资金，陕国投的主要合同目的在于向蔡泗侠收取相对固定的资金收益，双方真实交易目的在于通过出卖而后回购的方式，以价金名义融通资金。《案涉股票收益权转让合同》不属于合同法规定的有名合同，根据协议性质结合当事人真实意思表示，应当按照合同法分则中借款合同相关规定处理为宜。 （二）认定为信托法律关系，或明确界定并非民间借贷法律关系 1.(2016)最高法民终231号（五矿国际信托有限公司与广西有色金属集团有限公司营业信托纠纷二审民事判决书） 交易架构：2014年，五矿信托与有色金属公司签订了《股权收益权转让暨回购合同》，约定有色金属公司将其持有的再生金属公司87.37%的股权收益权转让给信托公司，信托公司以其发起设立的信托公司-有色金属公司股权收益权投资集合资金信托计划项下募集的信托资金受让该项股权收益权，转让价款为人民币5亿元。信托公司取得特定股权收益权后，有色金属公司按照合同约定期限回购全部特定股权收益权并支付回购价款。 合同效力：合同有效。 合同性质：依据信托公司-有色金属公司股权收益权投资集合资金信托计划，信托公司与案外委托人之间形成了信托法律关系；依据《回购合同》，信托公司与有色金属公司之间形成了股权收益权返售回购法律关系。根据《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等信托业监管规定，在具体的信托计划项下，信托公司可以采用“买入返售”等信托资金管理模式。信托公司采用股权收益权转让暨回购的方式管理信托资金，并发行相应的信托计划，与信托贷款业务存在区别。《回购合同》第2.1条规定：“信托公司取得的特定资产收益权及其产生的全部收益归入信托财产。”该约定说明，在信托公司取得特定资产收益权期间内，特定资产产生的任何收益均属于信托公司所有。因此，信托公司的收益不是固定收益,回购价格应为最低收益。该合同约定的业务内容属于信托公司正常的业务经营活动。本案《回购合同》签订后，信托公司已向其监管单位青海省银监局履行了报备手续，青海省银监局并未提出整改意见。原审法院认定本案合同性质为营业信托性质，并无不当。上诉人有色金属公司关于本案合同属于名为营业信托实为借贷性质的上诉理由不能成立。此外，本案一审、二审均未支持被告有色金属公司提出的关于调整违约金（逾期未付款项的日万分之五+转让价款的10%）的抗辩理由和上诉请求。 2.(2020)鄂民终524号（天风证券股份有限公司、佛山市中基投资有限公司证券回购合同纠纷二审民事判决书） 交易架构：2017年5月15日，中基公司与天风证券签订《股票收益权转让合同》，约定天风证券以委托资金受让中基公司持有的1700万股欧浦公司（证券代码：002711）股票收益权，由中基公司在约定时间内按照约定的金额支付该股票收益权实现款项，标的股票收益权实现款项支付日为中基公司支付标的股票收益权购买价款满一年之日，即2018年5月18日；中基公司同意以人民币183000000元×（1+股票收益权投资收益率【6.2%】×本计划期限内实际天数/360）元支付标的股票收益权实现款项。增信措施：股票质押担保、连带责任保证。 合同效力：合同有效。 合同性质：依据信托公司-有色金属公司股权收益权投资集合资金信托计划，信托公司与案外委托人之间形成了信托法律关系；依据《回购合同》，信托公司与有色金属公司之间形成了股权收益权返售回购法律关系。根据《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等信托业监管规定，在具体的信托计划项下，信托公司可以采用“买入返售”等信托资金管理模式。信托公司采用股权收益权转让暨回购的方式管理信托资金，并发行相应的信托计划，与信托贷款业务存在区别。《回购合同》第2.1条规定：“信托公司取得的特定资产收益权及其产生的全部收益归入信托财产。”该约定说明，在信托公司取得特定资产收益权期间内，特定资产产生的任何收益均属于信托公司所有。因此，信托公司的收益不是固定收益,回购价格应为最低收益。该合同约定的业务内容属于信托公司正常的业务经营活动。本案《回购合同》签订后，信托公司已向其监管单位青海省银监局履行了报备手续，青海省银监局并未提出整改意见。原审法院认定本案合同性质为营业信托性质，并无不当。上诉人有色金属公司关于本案合同属于名为营业信托实为借贷性质的上诉理由不能成立。此外，本案一审、二审均未支持被告有色金属公司提出的关于调整违约金（逾期未付款项的日万分之五+转让价款的10%）的抗辩理由和上诉请求。 3.(2021)京民终367号（上海诺牧投资中心（有限合伙）等与北京中融稳达资产管理有限公司合同纠纷二审民事判决书） 交易架构：2017年4月17日，上海诺牧与中融稳达签订《股票收益权转让及回购合同》，约定甲方持有的梅泰诺（证券代码：300038）限售期股票对
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