视点 | 非法采矿罪犯罪对象浅析

《刑法》第三百四十三条规定非法采矿罪是违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的行为。在认定本罪时，除证明当事人实施上述行为外，犯罪对象是否属于法律规定的矿产资源也是必要的证明对象。   一、矿产资源定义   《矿产资源法实施细则》（国务院令152号）第二条规定矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。伴随经济发展与科技进步，自然资源对人类的价值不断变化，企业对矿产的采集本及利用程度也逐步提高，因此，国家规定矿产资源的范围不断调整。认定矿产资源应注意以下两点：   1. 矿产资源是一种自然资源。《矿产资源法实施细则》附件《矿产资源分类细则》中确定168种矿产资源，分别是能源矿产（煤、煤成气、石煤等11种）、金属矿产（铁、锰、铬等59种）、非金属矿产（金刚石、石墨、磷等92种）和水气矿产（地下水、矿泉水、二氧化碳气等6种）。根据2000年国土资源部第8号公告，辉长岩、辉石岩、正长岩成为新发现矿种。根据2011年国土资源部第30号公告，页岩气成为新发现矿种。2017年11月15日，国务院批准天然气水合物作为新矿种。根据自然资源部发布的《中国矿产资源报告2022》，目前全国已发现的矿产为173种。   2. 矿产资源应具有利用价值。并非有所自然界中的矿产资源都具有利用价值，判断涉案物质是否属于矿产资源，不是仅依据该物质组成成分中是否包含矿物质进行判断，而是需要满足产出形式、数量和质量可以预期最终开采是技术上可行、经济上合理的，具备开发利用价值。可能物质中含有矿物质的成分，但由于科学技术水平所限，该物质达不到矿产的最低工业指标，在经济上、技术上就不具备开发利用价值，也就不属于法律意义上的矿产资源。   二、确定矿与非矿相关标准   确定矿与非矿的主要标准是矿产工业指标，即在当前技术经济条件下，各矿产工业部门根据矿产资源供需情况，对矿产质量和开采条件所提出的要求，是评价矿床工业价值的主要依据。矿产工业指标主要包括以下内容：   1. 边界品位，指在资源储量估算总圈定矿体时，对单个矿样中有用组分含量的最低要求，以作为区分矿石与围岩的一个最低品位界限。   2. 最低工业品位，指工业上能够利用的矿体或块段中某有用组分的最低平均品位。   3. 矿床平均品位，指矿床工业矿石的总平均品位。   4. 综合工业品位，指当矿床中含有两种或两种以上矿产，其中任何一种都达不到各自单独的工业品位要求，但其品位都在边界品位以上，技术上可以回收时，则应按等价原则折算为某一主要组份的等价品位，或按几种矿产品的缘合价格制定缘合工业品位，并据以确定相应的边界品位。   5. 矿石品级，指对某一自然类型或工业类型的矿石或矿物，根据其有用和有害组份的含量、物理技术性能的差异，以至不同的用途或要求等所划分的等级。   6. 伴生有用组份含量，指在矿床中与主要有用组份相伴生、不具备单独开采价值，但在对主要有用组份进行采、选、冶加工过程中可以同时回收，并具有单独的产品或产值的组分含量的最低要求。   7. 伴生有益组份含量，指那些在矿石中有利于主要组份进行选、冶加工，或在主要组份进行加工时能提高其产品质量的组份的含量。   8. 有害组份平均允许含量，是指矿块（或矿体或单个工程）内对矿石在采矿、选矿、冶金加工过程中起不良影响，甚至影响产品质量的组分所规定的最大允许含量。   9. 最低可采厚度，按照目前有关技术政策，根据煤种、产状、开采方式和不同地区的资源情况等规定的可采厚度的下限标准。   10. 最大允许夹石厚度，指矿体或矿层内的非矿夹层、矿体(层)内的岩层达不到边界品位的矿化夹层(或夹石)的最大允许厚度。 不符合标准的矿石可能因无法开采，或者如果开采没有经济利益，或者会对环境产生重大污染等原因，暂时不作为矿产资源对待。国家针对不同矿产种类，颁布了相应的标准。   例如：   DZ/T 0337-2020 矿产地质勘查规范 油砂 　 DZ/T 0341-2020 矿产地质勘查规范 建筑用石料类 　 DZ/T 0344-2020 石油天然气地质勘查总则 　 DZ/T 0346-2020 矿产地质勘查规范 油页岩、石煤、泥炭 　 DZ/T 0348-2020 矿产地质勘查规范 菱镁矿、白云岩 DZ/T 0349-2020 矿产地质勘查规范 膨润土、滑石 DZ/T 0200-2020 矿产地质勘查规范 铁、锰、铬 DZ/T 0201-2020 矿产地质勘查规范 钨、锡、汞、锑 DZ/T 0202-2020 矿产地质勘查规范 铝土矿 DZ/T 0203-2020 矿产地质勘查规范 稀有金属类 DZ/T 0205-2020 矿产地质勘查规范 岩金 DZ/T 0206-2020 矿产地质勘查规范 高岭土、叶蜡石、耐火粘土 DZ/T 0207-2020 矿产地质勘查规范 硅质原料类 DZ/T 0208-2020 矿产地质勘查规范 金属砂矿类 DZ/T 0209-2020 矿产地质勘查规范 磷 DZ/T 0210-2020 矿产地质勘查规范 硫铁矿 DZ/T 0211-2020 矿产地质勘查规范 重晶石、毒重石、萤石、硼 DZ/T 0212.1-2020 矿产地质勘查规范 盐类 第1部分：总则 DZ/T 0212.2-2020 矿产地质勘查规范 盐类 第2部分：现代盐湖盐类 DZ/T 0212.3-2020 矿产地质勘查规范 盐类 第3部分：古代固体盐类 DZ/T 0212.4-2020 矿产地质勘查规范 盐类 第4部分：深藏卤水盐类 DZ/T 0213-2020 矿产地质勘查规范 石灰岩、水泥配料类 DZ/T 0214-2020 矿产地质勘查规范 铜、铅、锌、银、镍、钼 DZ/T 0215-2020 矿产地质勘查规范 煤 DZ/T 0216-2020 煤层气储量估算规范 以上标准源自自然资源部公告 2020年第26号。   三、涉及“矿产资源”界定的典型案例   （2016）冀02刑终547号刘某等非法采矿罪   （一）案件事实：   被告人王某、刘某与李某1（另案处理）商议在河北钢铁集团司某营研山铁矿有限公司（以下简称研山铁矿）做工程谋利。被告人刘某与李某1利用同研山铁矿总经理王某1的个人关系，借用申明车队的资质与研山铁矿签订采场表土运输协议，进入矿区施工。2012年6月份，被告人王某等组织有关人员进入矿区，在拆迁位置进行拆迁和开采矿石，并直接出售矿石获取利润。被告人刘某等联系多人分别以45-90元不等的价格销售矿石。经鉴定，自2012年6月底至2013年6月底，被告人王某等人在研山铁矿非法动用铁矿资源储蓄量赤铁工业矿190783吨，矿石品位Tfe32.39%；赤铁低品位矿15760吨，矿石品位Tfe23.46%；被非法开采的铁矿石价值23218268元。   （二）经二审审理查明:   关于矿石品位： 上述证据亦证实研山矿允许外委车队拉矿夹岩，由矿上统一爆破，对达不到矿上要求品位的矿石由五上诉人的申明车队和其他车队拉走的事实；张某2伟等研山矿相关人员亦有发现矿石立即停止施工，经检验矿石品位不符合矿上要求的，由施工车队拉走的证人证言予以证实；核查报告中鉴定的矿石品位远高于研山矿提供的矿石品位，核查报告认定的矿石品位与研山矿出具的矿石铁精粉统计表的矿石品位及购买矿石人所称的矿石品位之间矛盾；不能确定上诉人等所采的矿石是高品位矿石还是研山矿不能用的低品位的废石。   （三）法院判决： 撤销河北省玉田县人民法院（2016)冀02刑初54号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第九项……。 上诉人（原审被告人）刘某等无罪。   （四）案件启示   在上述案例中，虽刘某等实施了《刑法》第三百四十三条规定的未取得采矿许可证擅自采矿的行为，涉案金额超过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的“情节严重”的标准。但由于矿石的品味无法确定，不能确定嫌疑人所采的矿石是高品位矿石还是研山矿不能用的低品位的废石，故法院根据“疑罪从无”的原则，认定嫌疑人刘某等不构成非法采矿罪。   因此，在办理非法采矿罪案件时，犯罪对象是否符合法律规定是认定罪与非罪的重要考量因素。在非法采矿刑事案件辩护过程中，可以委托专业机构根据国家关于矿产工业指标对矿产品味的相关规定，对犯罪嫌疑人所开采的矿石是否属于“矿产资源”进行鉴定，确定犯罪嫌疑人开采矿石的行为是否满足具有利用价值的要件。另外，矿产资源行业具有较强的专业性和复杂性，根据《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》规定，省级以上人民政府国土资源主管部门有权对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏或者严重破坏的价值出具的鉴定结论。因此，审查据以起诉的鉴定结论制作主体是否适格亦是辩护的出发点。

2023-04-29

视点 | 从一起有效辩护案件谈私募基金领域刑事犯罪的有效辩护

近日，由众成清泰（济南）律师事务所刑事部李坤、蔡本杰律师承办的一起涉私募基金非法吸收公众存款罪案件取得良好辩护效果，涉案当事人经法庭审理后予以取保候审，现已释放。该案侦查机关最初立案为集资诈骗罪，辩护人做集资诈骗罪不构成的无罪辩护，审查起诉阶段公诉机关将罪名变更为非法吸收公众存款罪，审判阶段辩护人继续坚持无罪辩护，在涉案金额1200余万元未退赔情况下，达到了“实报实销”的有效辩护效果。 一、案情概述   本案被告系私募基金中介平台公司，因融资公司通过该中介平台募集的资金规模较大，产品到期后，融资公司资金链断裂，导致巨额资金无法兑付。融资过程中，被告曾协助投资人尽调涉案公司，但未识别出融资公司对外出具的财产信息及增信措施存在虚假，该中介平台在提供服务过程中收取了高额的中介费用，鉴此，侦查机关认为被告与融资公司存在共同非法占有集资人财产的共谋，由此推定其属于集资诈骗的共犯。   二、辩护思路   1.关于集资诈骗罪   本案中，被告作为中介机构并未从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等传统的非法集资行为，而是因为融资公司本身存在违规甚至犯罪情形，由此被拖入了非法集资的刑事禁区。本案的关键问题可能已不是中介公司是否存在非法集资的客观行为，而是作为中介机构，主观上是否存在与融资公司共同集资诈骗的故意，具体而言，即是否存在与融资公司共同非法占有集资人财产的共谋，或者明知融资公司存在集资诈骗的行为，依然积极提供集资帮助的故意。 鉴此，辩护人提出如下辩护观点（节选）：   （1）中介机构主观上并不存在与融资公司集资诈骗的共谋   其一，在参与融资公司项目之前中介公司已履行了尽职调查工作，如前往国家税务局等税务部门对融资公司的纳税及相关税务问题进行调查核实，查看融资公司提供的为开展融资上市所签订的财务顾问协议、法律顾问服务协议、审计业务服务协议等，通过上述方式进行其力所能及的尽职调查工作，目的就是确保项目的真实合法性，这种行为即表明其根本不具有同融资公司合谋进行非法集资犯罪的主观故意。涉案中介公司作为普通经营主体，其并不具备如公安机关等公权力机关的调查能力，其进行的相关尽职调查行为，已经尽到其力所能尽的调查义务，“法律不能强人所难”，不能因为其没有发现融资公司涉嫌犯罪的迹象而认定其共同参与了犯罪，况且时至今日融资公司司是否构成犯罪，目前并没有生效判决予以认定，那么在中介公司参与该项目初期，更无法判断融资公司项目是否存在问题。   其二，没有证据证实中介公司与融资公司相关人员就非法集资一事进行了事前的所谓“沟通、合谋”，其公司提供的中介服务不是在共同犯罪合意支配之下所实施的行为。   （2）中介公司主观上对于融资公司的集资诈骗故意，并不明知   以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件。   根据2015年最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，关于金融诈骗中的非法占有目的，其提到，"明知没有归还能力而大量骗取资金"是其中一种情形。这一点，是对于直接集资者、借款人而言的，对于中介而言，如果中介平台明知借款人没有任何偿还能力，依然为其提供借款服务，虽然中介平台没有资金池，但是没有对平台上借款人相关项目的真实性或者还款能力进行必要的审核，或者明知项目存在虚假，依然为其提供违规的融资服务，这种指控思路，的确可以构成集资诈骗罪的共犯。但是，具体到本案事实中，中介确实已进行了相当程度的尽职调查工作。   还应注意几个问题，对于融资公司的项目资质审核，标准是什么？具体要审核到什么程度？是否要求提供足额的担保？中介机构对于借款方的资质要求，具体有哪些？   经检索，上述问题目前并无明确的法律法规规定，从实际情况出发，辩护人认为，如果中介机构能够对项目资料进行必要的形式真实性审核（实质审核在信息不对等情况下，无法做到，过分加重了中介机构的责任）、实地考察、媒体形象等考察的，就可以认定其不构成共犯犯罪的故意。    （3）中介公司收取中介费用的高低，不是认定构成非法集资犯罪的要件，以此认定构成犯罪于法无据，属于逻辑错误   首先，无论是认定非法吸收公众存款罪还是认定集资诈骗罪，均不包含非法所得高低这一认定要件。法律明确规定了非法集资犯罪的构成要件，应当依据法律规定的这些要件来认定行为人是否构成犯罪，如经过这些要件审查，认定相关人员构成非法集资犯罪，那么其所获得的资金收益不管多少均应认定为非法所得，此时不存在高低多少的问题。因此，认定逻辑应当是先依据犯罪构成认定是否构成犯罪，据此再认定相关人员的所得是否合法问题，而以所得高低来认定是否构成犯罪就非法集资犯罪来讲，没有相关的法律法规作为依据，同时也颠倒了法律所规定的认定该类犯罪的逻辑顺序。   其次，所谓佣金的高或低是事实判断问题，事实判断问题就存在客观标准。何为低？何为高？必须以相关的依据作为标准，没有标准就没有高或低的概念，而如果没有相关的标准作为依据所得出的高或者低的结论，只能是一种主观臆断，一种相对结论，远远达不到作为刑事犯罪事实认定的结论，这种主观的、相对的认定不符合刑事案件事实认定的标准。   事实上，中介费用也存在行业及地域差异，中介机构作为商业机构，其收取多少的中介费，是在多种因素影响，在不违反法律法规强制性规定的情形下，合法有效，即便存在约定比例过高的情况，也属于民事法规解决的问题，刑事法律法规中未对此有所规范。   2.关于非法吸收公众存款罪   成功将重罪改轻罪后，辩护人继续坚持无罪辩护的思路，针对非法吸收公众存款罪需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征[（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金]继续开展辩护，重点从犯罪构成的视角进行论述。本文不再赘述，但对于该罪，应特别关注“利诱性”特征。   证监会发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》明确：“证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：资产管理合同及销售材料中存在包含保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等。证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：（一）直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排，包括但不限于在结构化资产管理计划合同中约定计提优先级份额收益、提前终止罚息、劣后级或第三方机构差额补足优先级收益、计提风险保证金补足优先级收益等；（二）未对结构化资产管理计划劣后级份额认购者的身份及风险承担能力进行充分适当的尽职调查；（三）未在资产管理合同中充分披露和揭示结构化设计及相应风险情况、收益分配情况、风控措施等信息；（四）股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍；（五）通过穿透核查结构化资产管理计划投资标的，结构化资产管理计划嵌套投资其他结构化金融产品劣后级份额；（六）结构化资产管理计划名称中未包含“结构化”或“分级”字样；（七）结构化资产管理计划的总资产占净资产的比例超过140%，非结构化集合资产管理计划（即“一对多”）的总资产占净资产的比例超过200%。”   关于第三方提供担保等增信措施问题也应关注。   首先，不能将增信措施简单等同认定为“保本保收益”；   其次，从法律法规的层面不禁止在资产管理计划中采取相关增信措施；   最后，在第三方增信措施采取执行中应做到合法、真实、有效，防止出现增信措施成为变相承诺“保本保收益”的手段。 关于溢价回购和对赌协议，则应注意《股权或基金份额回购协议》中触发条款的设计，防止出现将条件成就的或然性约定为必然性。

2023-04-29

动态 | 众成清泰律师事务所于鹏、徐长乐律师应邀参加山东省人民检察院“4.26知识产权检察工作”新闻发布会

2023年4月26日，山东省人民检察院召开“4.26知识产权检察”新闻发布会，山东省律师协会知识产权法律专业委员会副主任、本所副主任于鹏，众成清泰律法研究院副院长、合伙人徐长乐两位律师应邀参加该新闻发布会。   会议首先由山东省人民检察院副检察长郭晓冬介绍《山东省知识产权检察白皮书》（2022）年和山东省知识产权检察的主要工作情况。，山东省人民检察院知识产权检察办公室副主任孙硕介绍《2022年全省检察机关保护知识产权典型案例》，这些案例涵盖了保护网络知识产权、维护粮食种业安全、强化知识产权民事监督、督促行政机关以法履职等四个方面。   座谈会上，于鹏主任主要从以下三个方面发表了建设性观点：首先是加强检企合一，将知识产权保护做到事前。通过案例可知，我省独角兽企业相比较珠三角和长三角等东部沿海省份少，原因是高新企业起步阶段美国、欧盟等国做好综合保护方案，建议公、检、法、司配合起来将工作前移，做好科创企业的知识产权创造、管理、运营和保护的全链条服务；其次是既要对侵犯知识产权的人依法处理，保护权利人的合法权益，又要对滥用诉权或者虚假诉讼的进行监督，净化知识产权市场，节约司法资源；第三是加强商业秘密保护力度，对基层检察院提起公诉的商业秘密刑事案件，做好密点的选择、认定，尊重直接结构鉴定意见的前提下，在法律框架内结合技术调查官和专家的意见对密点和鉴定结论进行再次确认，确保案件质量和更好的维护当事人合法权益。   徐长乐律师就检察院与法院、知识产权行政管理机关就刑民结合、刑行结合等方式共同保护知识产权进行了简单的探讨，同时以商业秘密为例，结合侵害商业秘密的主要方式、以及在判定侵权与认定犯罪中存在的权利内容、司法鉴定、调查取证、损害数额等存在的问题发表了自己的观点。     就孙硕副主任比较关心的“系列维权诉讼案件”问题，于鹏律师和徐长乐律师分别发表了自己的看法和意见。

2023-04-28

动态 | 众成清泰济南所耿国玉律师在济南市政协专题协商会上发言--“推动高技能人才地方立法 打造高技能人才发展高地”

4月27日上午，济南市政协召开“加大高技能人才培养力度，推进强省会建设”专题协商会。市政协主席雷杰主持会议。副市长韩伟到会听取建议。市政协副主席刘勤，省管副厅级干部董杰、吕凤华，秘书长郅良出席会议。市人力资源和社会保障局主要负责同志和市教育局、市总工会有关负责同志到会听取建议，并与委员、专家、企业家和高技能人才代表互动交流。 会上，朱孔来、王晓林、陶常青、耿国玉、吴洪波、于慧东等6位政协委员、专家、企业家和高技能人才代表提出意见建议。其中，耿国玉作“推动高技能人才地方立法打造高技能人才发展高地” 发言。建议参照世界银行BEE指标体系，启动《济南市高技能人才发展条例》地方立法工作：一是要明确高技能人才发展导向和权益保障，畅通公共服务连接；二是要推进产教融合，明确社会多元主体参与的职业教育制度框架；三是要建立健全高技能人才流动机制，畅通人才流动通道，促进市场竞争等。用制度保障技能人才的合法权益，最大程度发挥法治在权益保障方面的指挥棒作用。

2023-04-28

知识产权日 | 众成清泰济南所开展世界知识产权日活动宣讲“边界·风险·权利”，依法保护促进创新

2023年4月26日是第二十三个世界知识产权日，今年全国知识产权宣传周活动的主题为“加强知识产权法治保障，有力支持全面创新”。  济南市律师协会知识产权委员会副主任、众成清泰（济南）律师事务所高级合伙人程守法律师为济南广播电视台作“边界·风险·权利”知识产权讲座。程守法律师从知识产权法律体系框定的边界为讲解重点，强调提升知识产权保护及风险意识，促进全面创新实现知识产权的真正价值。     国家实行“三新一高”战略，以创新为根本动力，在新的发展格局中实现高质量发展，知识产权发挥极为重要的作用，但对于知识产权的“边界·风险·权利”仍需进一步廓清。 本次宣讲结合广播组织者权实际解决法律风险问题，探讨如何正确实现知识产权的权能，让传媒工作稳定运行于合法边界之内，实现知识产权保护与使用之间的良性互动，既促进稳步创新，又实现知识产权应有价值。

2023-04-26

视点 | 公司僵局之诉讼实务

公司自治是现代商事行为中的基本原则，在公司具有健全的内部治理和组织架构的前提下，司法机关通常尊重各公司的自治规则，尽量避免司法干预。但是当公司内部治理失效，股东间产生了难以达成一致的矛盾，公司难以形成经营所必须的决议，公司经营发展受到制约，公司的员工、合作伙伴进而亦会受到冲击影响，那么司法介入将会成为有效的防火墙。   一、公司僵局的认定标准   《中华人民共和国公司法》第182条：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。   《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条列举了公司僵局的四种情形： （一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的； （二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的； （三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的； （四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。   通过上述标准可得见，公司经营管理发生严重困难和股东利益受到重大损失并不是明确的判断标准，通过其他途径不能解决的其他途径也并未进行罗列概括，在实践中更依赖于法官的自由心证与社会经验。因此往往在实务中，司法判断都让位于商业判断，避免司法权对公司自治的非必要干涉。   二、司法介入的前置原则   如前所述，司法权需要尊重公司自治原则，因此通过诉讼解决公司僵局存在必要的前置条件。   （一）公司内部已不可能完成内部自治   通过最高人民法院指导案例可知，如果董事会、股东会等内部治理机构的运转遭遇严重障碍，无法对任何事项作出有效决议，那么进而会导致公司无法正常运营，公司和股东的利益受到严重损害。在上述情形下，司法干预成为必要的手段。   （二）股东的诉求具有正当目的   股东申请解散公司必须具有正当目的，需要注重公司僵局成因的本质问题，如果存在股东恶意威胁其他股东或通过解散公司从中获益的行为，则不具备解散公司的条件。需要注意的是，如果股东对于公司僵局的形成存在过错，笔者认为其过错可以在另案解决，存在过错的股东依然可以提起公司解散之诉。   （三）通过股权转让、减资等其他途径不能解决僵局   根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第5条：人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。   根据目前司法实践，以尊重公司自治为前提，如果公司可以或有条件通过其他途径如减资、股权转让、公司回购股东股权等方式解决股东存在的矛盾，那么司法权需让路于自治权，解散公司只能作为解决公司僵局最后的方式。   三、解散公司之诉的实务问题   （一）诉前或诉中调解的必然性   根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第5条，调解成为解散公司之诉的必经环节，也体现了司法干预尽可能避免干扰到公司的自治。绝大部分公司僵局的形成，成因是公司丧失了人和性，司法实践中，法院会通过调解的方式引导股东重新进行利益平衡谈判，通过调解纠正公司经营中产生僵局的原因。特别需要注意的是，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第7条明确说明了调解协议的内容如果超出了原告的诉请，人民法院可以准许。因此，在调解的环节中，股东可以进行股权转让、公司减资、撤销公司决议、行使知情权等各种方式解决公司僵局的成因。   （二）如坚持解散公司，需最大化尽到举证责任   根据前述法律法规，解散公司需要尽最大举证能力证明公司发生严重困难即无任何内部救济途径，以及通过其他途径不能解决即无任何外部解决途径。   在公司内部救济中，拟提出解散公司的股东需尽力证明公司已丧失经营能力或决策机关不具备决策能力无法形成有效决议，需要特别搜集包括公司章程等内部制度无法解决现有问题的证据、内部管理层的架构无法解决僵局的证据、公司无法召开董事会、股东会的证据、公司决议机构召开的会议分歧较大无法形成有效决议等证据。   在公司外部救济中，拟提出解散公司的股东同样需要举证证明通过减资、向第三人转让股权、公司回购股权不具备执行可能性。此时，需要特别注意对公司其他股东优先购买权的保护，减资对公司债权人的影响，以及拟转让股权转让价款的确定，避免损害他人利益。   四、类案参考   案例一 最高人民法院吉林金融资产管理有限公司、宏远集团有限公司公司解散纠纷【（2019）最高法民申1474号】一案中认为，首先，截止2016年12月31日，金融管理公司的对外借款问题仍未解决。由于金融管理公司的经营资金被宏运集团公司单方改变用途作为贷款出借且长期无法收回，导致公司批量收购、处置不良资产的主营业务无法正常开展，也使公司设立的目的落空，公司经营发生严重困难。其次，从公司管理机制运行方面看。金融管理公司于2015年2月28日成立后，除2015年4月27日召开过董事会之外，从未按公司章程规定召开过股东年会和董事会例会。此后直至金融控股公司于2017年10月提起本案诉讼，在股东之间已出现矛盾、公司经营严重困难的情况下，金融管理公司也未能召开股东会、董事会解决存在的问题。提起本案诉讼后，金融管理公司虽于2017年11月先后召开了董事会和股东会，但董事出席人数不符合章程规定的董事会召开条件，股东会也仅有宏运集团公司单方参加，该次股东会、董事会召集程序的合法性和决议的有效性无法被承认，且股东已经对簿公堂，双方之间、董事之间的矛盾已经激化且无法自行调和，股东会、董事会机制已经不能正常运行和发挥作用。综上，一、二审法院判决解散金融管理公司于法于理均无不当。   案例二 最高人民法院在董占琴、长春东北亚物流有限公司解散纠纷【（2017）最高法民申2148号】一案中认为，判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司组织机构的运行状态进行综合分析，其侧重点在于公司经营管理是否存在严重的内部障碍，股东会或董事会是否因矛盾激化而处于僵持状态，一方股东无法有效参与公司经营管理。本案中，荟冠公司曾3次提出修改公司章程，均遭到董占琴的拒绝，且自2015年2月3日至今，东北亚公司长达两年没有召开股东会，股东会机制失灵。在日常经营方面，荟冠公司推荐委派出任副董事长、总经理、副总经理的人选均被东北亚公司以未达到公司章程规定的3/5比例为由拒绝。在发生矛盾冲突后，荟冠公司试图通过修改公司章程改变公司决策机制、向董占琴转让股权等方式解决公司僵局状态，均未能成功。一审法院、二审法院组织调解也未能成功。综上，东北亚公司决策管理机制失灵，继续存续必然损害荟冠公司的重大利益，且无法通过其他途径解决公司僵局，荟冠公司坚持解散东北亚公司的条件已经成就。   案例三  最高人民法院在宁夏永日电梯营销服务有限贵公司、赵莉莉公司解散纠纷【（2017）最高法民申3364号】一案中认为，目前永日公司股东会难以形成有效表决，无法通过形成股东会决议的方式管理公司。原判决认定公司经营管理出现了严重困难，公司继续存续会使其股东利益受到重大损失并无不妥。原审中，本案经法院多次调解，但由于永日公司不愿意公开公司的财务和经营状况，两名股东也不同意委托第三方对公司资产进行评估，股权转让价格无法确定。永日公司虽提出调解方案，但仅是其单方提出，各方始终未能就股权转让、公司回购或减资等维系永日公司存续的解决方案达成合意。一、二审判决认定通过其他途径不能解决公司经营管理发生的严重困难，判决解散永日公司并无不当。        

2023-04-25

动态 | 众成清泰于鹏、于越律师参加“香港新篇章、齐鲁新机遇”鲁港创新合作研讨会等系列活动

4月20日下午，山东省台港澳办、济南市人民政府会同山东省香港商会、香港贸易发展局在济南举办“香港新篇章、齐鲁新机遇”鲁港创新合作研讨会。省直有关部门、济南市及有关部门负责同志、16市港澳工作主管部门负责同志、山东省香港商会会员代表及部分内地港人港商代表300余人参加活动。     山东众成清泰律师事务所副主任、高级合伙人于鹏和青年律师于越受邀参加上述活动。   香港特区政府行政长官李家超在视频致辞中感谢山东、济南长期以来对山东省香港商会和港人港企的大力支持，对商会的工作做出肯定。他表示，香港在“一国两制”下拥有背靠祖国、联通世界的独特优势，特区政府会善用香港所长，服务国家所需，为经济民生注入源源不绝的发展动能，贡献国家高质量发展的新征程，热切期待香港与山东两地的合作迎来更丰盛的收获，打开更美好的篇章。   香港积极融入国家发展大局，鲁港双方交流合作全面发展，成功搭建“香港山东周”“港澳千人山东行”等一批高端合作平台，在高层互访、经贸合作、教育文化、青年交流等多个领域取得了丰硕合作成果，形成优势互补、协同发展的良好局面。   众成清泰律师事务所未来将深入参与鲁港合作，为鲁港两地客户提供全流程、全方位、高标准的法律服务，助力鲁港合作取得新成就。

2023-04-23

动态 | 众成清泰济南所参加山东大学法学专场招聘会

为进一步贯彻落实党中央、国务院关于做好高校毕业生就业工作的指导精神和决策部署，更好搭建用人单位与毕业生之间的信息沟通桥梁，拓宽法科学子就业渠道，4月23日，众成清泰（济南）律师事务所受邀参加了“与法同行向未来”2023山东大学法学专场招聘会。众成清泰（济南）律师事务所高级合伙人于翠兰律师，合伙人武国良律师及陈晓彤律师参加本次招聘。 春日的校园，充满了生机和活力，众成清泰（济南）律师事务所展台前，毕业生们络绎不绝。于翠兰律师等向毕业生们详细讲解众成清泰律所行业地位、薪酬待遇、青年律师培养计划等毕业生们关心的话题，并向各位同学赠送了律所宣传手册。 本次招聘会，我们充分感受到了广大法学毕业生们的求职热情，并与部分具有求职意向的同学建立了联系。众成清泰一直将国内一流大学法学毕业生作为律所律师队伍建设的源头活水。以山东大学为代表的优秀毕业生的加入，将为律所的发展与前行注入热情洋溢的新鲜血液。  

2023-04-23

视点 | 财富传承问题浅析系列（二）——银保监会规范信托业务分类，信托公司将回归信托本源

2023年3月20日，中国银保监会发布了2023年1号文件《关于规范信托公司信托业务分类的通知》（下称“《通知》”）。 《通知》出台背景   近年来，信托公司信托业务持续发展，业务形式不断创新。与此同时，现行信托业务分类体系已运行多年，与信托业务实践已不完全适应，存在分类维度多元交叉、业务边界不清和服务内涵模糊等问题。   为完善信托业务分类体系，银保监会起草了《通知》，在强调信托公司回归受托人定位的基础上，对信托业务进行重新分类并提出了相关监管要求，旨在促进各类信托业务规范发展，积极防控风险和巩固乱象治理成果，引领信托业发挥信托制度优势有效创新，丰富信托本源服务供给，摆脱传统发展路径依赖，加快转型，推动行业实现高质量发展。         信托业务的具体分类         《通知》明确了信托业务的分类标准和要求，指出信托公司应当以信托目的、信托成立方式、信托财产管理内容为分类维度，将信托业务分为资产服务信托、资产管理信托、公益慈善信托三大类共25个业务品种。   （一）资产服务信托   资产服务信托是指信托公司依据信托法律关系，接受委托人委托，并根据委托人需求为其量身定制财富规划以及代际传承、托管、破产隔离和风险处置等专业信托服务。按照服务内容和特点，分为财富管理服务信托、行政管理服务信托、资产证券化服务信托、风险处置服务信托及新型资产服务信托五类、共19个业务品种。   （二）资产管理信托   资产管理信托是信托公司依据信托法律关系，销售信托产品，并为信托产品投资者提供投资和管理金融服务的自益信托，属于私募资产管理业务，适用《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）。信托公司应当通过非公开发行集合资金信托计划募集资金，并按照信托文件约定的投资方式和比例，对受托资金进行投资管理。信托计划投资者需符合合格投资者标准，在信托设立时既是委托人、也是受益人。依据上述资管新规的规定，资产管理信托分为固定收益类信托计划、权益类信托计划、商品及金融衍生品类信托计划和混合类信托计划共4个业务品种。   （三）公益慈善信托   公益慈善信托是委托人基于公共利益目的，依法将其财产委托给信托公司，由信托公司按照委托人意愿以信托公司名义进行管理和处分，开展公益慈善活动的信托业务。公益慈善信托的信托财产及其收益，不得用于非公益目的。公益慈善信托按照信托目的，分为慈善信托和其他公益信托共2个业务品种。     财富管理服务信托         信托公司为自然人、法人及非法人组织财富管理提供的信托服务，按照服务内容及对象分为7个业务品种：   （一）家族信托   信托公司接受单一自然人委托，或者接受单一自然人及其亲属共同委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益慈善事业等定制化事务管理和金融服务。家族信托初始设立时实收信托应当不低于1000万元。受益人应当为委托人或者其亲属，但委托人不得为唯一受益人。家族信托涉及公益慈善安排的，受益人可以包括公益慈善信托或者慈善组织。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的、具有专户理财性质的信托业务不属于家族信托。   近日，平安信托成功设立首单“家族宪章+双保护人”家族信托，创新性地将家族宪章融入信托文件，并创设机构保护人与自然人保护人共同履职的“双保护人”机制，其规模为千万元级别，受益人为委托人家族三代成员及将来出生的委托人直系血亲。该家族信托创新融入了家族宪章，以此规范后代行为，敦促后代遵循家规家训与家族精神文化。该家族信托另一大创新点是引入了“双保护人”机制，通过设置两类保护人，分别履行不同的保护人职能：一类为自然人保护人，由委托人家族成员担任，负责家族信托的投资及受益人的新增、变更；另一类为机构保护人，由委托人聘请的外部律所担任，负责监督受益人对家族宪章行为准则的实施，如受益人违反行为准则，机构保护人可向受托人提出中止该受益人资格。该家族信托为超高净值客群提供了一站式家族传承解决方案，有效服务“创一代”传承家族物质财富与精神财富的双重需求。   （二）家庭服务信托   由符合相关条件的信托公司作为受托人，接受单一自然人委托，或者接受单一自然人及其家庭成员共同委托，提供风险隔离、财富保护和分配等服务。家庭服务信托初始设立时实收信托应当不低于100万元,期限不低于5年，投资范围限于以同业存款、标准化债权类资产和上市交易股票为最终投资标的的信托计划、银行理财产品以及其他公募资产管理产品。   家庭服务信托可以理解为家族信托产品的“普惠版”或者是“MINI”版。家庭服务信托相比家族信托，设立的实收信托门槛显得更为“亲民”，不低于100万元即可。家庭服务信托在服务功能上，与家族信托基本一致，都是基于信托制度的财富管理工具，均属于新三分类项下财富管理服务信托。相比于家族信托，其服务对象更为广泛，可扩展到大众服务人群，信托服务合同也相对标准，投资范围上也仅限标品投资。家庭服务信托的功能包括：家庭关爱、财富传承、风险隔离和资产配置等。   （三）保险金信托   信托公司接受单一自然人委托，或者接受单一自然人及其家庭成员共同委托，以人身保险合同的相关权利和对应利益以及后续支付保费所需资金作为信托财产设立信托。当保险合同约定的给付条件发生时，保险公司按照保险约定将对应资金划付至对应信托专户，由信托公司按照信托文件管理。   中国信托登记有限责任公司统计数据显示，2023年1月，新增保险金信托规模89.74亿元，环比增长67.05%，规模创出近11个月来新高。与家族信托相比，保险金信托产品门槛大大降低，能够让更多客户分享信托计划提供的优质、特色金融服务，逐步成为家庭财富管理的新热点，未来发展空间广阔。   （四）特殊需要信托   信托公司接受单一自然人委托，或者接受单一自然人及其亲属共同委托，以满足和服务特定受益人的生活需求为主要信托目的，管理处分信托财产。   近日，光大信托与光大银行私人银行合作落地国内首单银信合作身心障碍服务信托，打破了国内私人银行在身心障碍服务信托领域的空白，为有身心障碍人士的终身照护问题提供了创新性解决方案。该信托结构中，委托人为心智障碍孩子的家属，孩子作为信托受益人，光大信托作为受托人提供信托服务。由于受益人的特殊情况，为避免委托人身故后，无人照护孩子或留给孩子的财产被其他人侵占，身心障碍服务信托相较于以往的家族信托，减少了给受益人现金分配的比例，增加了受托支付的功能，信托资金根据委托人或其他指令权人（即委托人生前指定好自己身故后给信托公司发送指令的人选）指令，以服务费用的方式支付给为受益人提供评估、托养、养老、康复等服务的机构，受益人自己不掌管大量财产，但可以持续享受机构提供的服务，从而保障其日后的生活质量。   （五）遗嘱信托   单一委托人（立遗嘱人）为实现对遗产的计划，以预先在遗嘱中设立信托条款的方式，在遗嘱及相关信托文件中明确遗产的管理规划，包括遗产的管理、分配、运用及给付等，并于遗嘱生效后，由信托公司依据遗嘱中信托条款的内容，管理处分信托财产。   （六）其他个人财富管理信托   信托公司作为受托人，接受单一自然人委托，提供财产保护和管理服务。委托人应当以其合法所有的财产设立财富管理信托，不得非法汇集他人财产设立财富管理信托。其他个人财富管理信托的信托受益权不得拆分转让。其他个人财富管理信托初始设立时实收信托应当不低于600万元。   （七）法人及非法人组织财富管理信托   信托公司作为受托人，接受单一法人或非法人组织委托，提供综合财务规划、特定资产管理、薪酬福利管理等信托服务。除以薪酬福利管理为信托目的外，法人及非法人组织财富管理信托应当为自益信托。法人及非法人组织财富管理信托受益权不得拆分转让。法人及非法人组织财富管理信托委托人交付的财产价值不低于1000万元。         风险处置服务信托         信托公司作为受托人，为企业风险处置提供受托服务，设立以向债权人偿债为目的的信托，提高风险处置效率。按照风险处置方式分为2个业务品种：   （一）企业市场化重组服务信托   信托公司作为受托人，为面临债务危机、拟进行债务重组或股权重组的企业风险处置提供受托服务，设立以向企业债权人偿债为目的的信托。   重整企业交付信托财产，发挥风险隔离的优势功能，通过信托财产处置变现向受益人分配信托利益的方式对债权人进行清偿。该信托能够平衡多方利益和诉求，化解重整中的痛点难点，提升企业破产重整的效率和清偿率，实现资产管理运营与价值最大化。   （二）企业破产服务信托   信托公司作为受托人，为依照《中华人民共和国企业破产法》实施破产重整、和解或者清算的企业风险处置提供受托服务，设立以向企业债权人偿债为目的的信托。 2019年渤海钢铁破产重整案首次在企业破产重整中引入信托架构。简单来讲，破产重整信托就是把企业不好变现或者变现大幅亏损的待清偿资产用信托打成一个包，由受托人分5-10年的时间慢慢择机处置，然后把处置回来的资金分配给受益人，也就是债权人。         结语：信托公司终将回归信托本源         《信托法》所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托公司从事信托业务就应当立足受托人定位，遵循法律法规和监管要求，确保信托目的合法合规，为受益人的最大利益处理信托事务，履行诚实守信、勤勉尽责的受托责任。   从现阶段看，《通知》是推动信托行业转型发展的一项基础性制度，对于促进行业回归本源、实现持续健康发展具有积极作用。

2023-04-20

动态 | 香港法律界代表人士一行莅临众成清泰济南所交流访问

4月19日下午，香港法律界代表人士参访团副团长、省政协委员、柯伍陈律师事务所主管合伙人甄灼宁，香港德杰律师事务所资深律师林泽昌，香港何韦律师行合伙人周婉君，百福来有限公司项目经理、律师关嘉励一行莅临众成清泰（济南）律师事务所交流访问。山东省委统战部张胜利处长、山东省律师协会会长王民生、山东省司法厅律师工作处副处长王延海、山东省律师协会秘书长李连祥等领导陪同访问。众成清泰济南所党委书记、主任耿国玉，党委副书记黎汝志、孟凡湖，党委委员、管委会主任杜文堂等热情接待。 甄灼宁一行在耿国玉主任的带领下参观了众成清泰济南所律所环境、律所荣誉墙、党建会议室等区域，并集体观看了众成清泰律师事务所央视宣传纪录片。 参访团观看律所央视宣传纪录片 与会领导 座谈会由王延海主持，耿国玉介绍到众成清泰律师事务所于2005年被评为首批“全国优秀律师事务所”，众成清泰济南所近年来律所业务发展，分所布局，律所公益、律师人员发展、未来规划等等律所基本情况。并表示近年来香港与内地合作密切，律所愿意加强同香港律师界的交流合作，在法律合作中实现服务经济社会发展大局。 甄灼宁一行对律所发展创新理念、发展规划及涉外法律服务等给予充分肯定，并依次介绍各自在香港的法律业务情况，表示愿意同众成清泰律师事务所展开交流合作，期待实现双方合作共赢。  

2023-04-20