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2023-02
视点 | 浅析破产企业未给职工开设社保账户时社保债权的实务处理
前 言 社会保险在社会保障体系中处于核心地位，国家也以立法的形式赋予用人单位为职工缴纳社会保险的法定义务。在企业破产情形下，企业通常会因事前债务危机导致无法及时为员工缴纳社会保险而出现拖欠社会保险的情形，通常社保机构也会以申报社保债权的形式维护职工的权益。然而存在部分破产企业自生产经营之日起，未为职工开设社保账户，而社保机构因未开户也无法申报债权，社保债权如何处理并无明文规定。本文旨在探析破产企业未给职工开设社保账户时社保债权的实务处理问题。 一、何为社保债权 《企业破产法》及破产法司法解释中并没有直接出现社保债权这样的表述，而是在《企业破产法》第一百一十三条第一款第二项中出现“破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用”，此表述即为对社保债权的规定。社保债权形成于社会保险费用，但是社保债权和社会保险费用不能完全划等号，根据《企业破产法》第一百一十三条的规定，社保债权与职工债权息息相关，故社保债权的范围可借助职工债权厘定，社保债权的计算公式可表述为：社保债权=单位应缴纳的社会保险费用（不包含单位代扣代缴个人应缴部分）-单位缴纳的社会保险费用应当划入职工个人账户的基本养老保险和基本医疗保险费用。由此可见，社保债权可以理解为单位缴纳的划入统筹账户的社会保险费用。 二、企业缴纳社会保险的重要意义 《社会保险法》第五十八条第一款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。《劳动合同法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。可见，用人单位依法为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，具有强制性，该义务不因任何原因而免除，不依当事人意愿而改变，职工向用人单位做出的不缴纳社会保险的承诺也因违反强制性法律规定而无效。以基本养老保险为例，《社会保险法》第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。《社会保险法》第十一条第一款规定，基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。《社会保险法》第十二条第一款规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。第二款规定，职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。用人单位缴纳的社会保险费用，具有双重意义。一方面，用人单位缴纳的社会保险费用部分划入职工个人账户，具有“私济性”；另一方面，用人单位缴纳的社会保险费用部分划入统筹账户，在一定范围内统一调配，统一管理，实现区域调剂，保障社会公共利益，具有“共济性”。可见，社会保险具有社会保障功能，用人单位缴纳社会保险，既是实现职工个人社会保障需求的方式，也是国家通过社会共担风险来保障所有人基本人权的途径。企业缴纳社会保险具有双重意义，兼具企业职责和社会职责，有利于化解社会贫富矛盾，保障社会群众基本生活水平，真正实现以人为本，构建社会主义和谐社会。 三、破产企业未给职工开设社保账户时社保债权的实务分析 《企业破产法》规定，用人单位应当为职工缴纳社会保险，这是强制性义务。在破产企业中，破产企业在正常生产经营期间未为职工开设社保账户时，已违反法律规定，企业破产时，破产企业理应为职工补缴社保，维护职工的合法权益。但在实务中，破产企业已处于资不抵债的状态，已明显缺乏清偿能力，企业可用资金匮乏，尤其是在面临众多债权人的情形下，企业如何公平清偿债权，保障每一位债权人的合法权益成为重中之重。而社保债权仅是众多债权种类中的一类，对社保债权的缴纳问题在实务中并没有统一标准，因案件不同，做法各异。下面，笔者将梳理面对破产企业未给职工开设社保账户时，管理人（或清算组）的实务路径选择。 路径一：破产企业未为职工开设社保账户时，无法为职工缴纳社会保险 案例一：因破产企业未给职工开设社保账户，不支持缴纳社保 在黄武春、营山县中能置业有限公司职工破产债权确认纠纷二审民事判决书（(2020)川13民终2139号，四川省南充市中级人民法院）载明 :......中能公司未在医保部门开设医保账户，现无法向医保机构补缴职工医保费用，黄武春要求中能公司为其向社保部门补交拖欠的社保费用，不予支持...... 案例二：因破产企业未给职工开设社保账户，不支持为员工缴纳社保，但支持赔偿损失 在杨萍、绵阳安泰莱化工有限公司职工破产债权确认纠纷一审民事判决书((2018)川0792民初1971号,四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院)载明:.....被告安泰莱公司未为原告办理2013年1月至2014年9月期间的社会基本养老保险费，属于违法行为，依法应予补缴。但经本院致函相关社保部门后得知，因被告未为职工开设社保帐户，且至今已事隔多年，社保部门已不能为原告补办社会保险手续。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，原告杨萍要求被告安泰莱公司给予相应赔偿的请求，本院予以支持..... 案例三：破产企业虽未给职工开设社保账户，但确认应当划入职工个人账户的基本养老保险和基本医疗保险 在郑其树与凯里经济开发区宝恒房地产开发有限公司职工破产债权确认纠纷一审民事判决书((2019)黔26民初122号,贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院)载明:......关于宝恒房开公司是否应为郑其树缴存养老保险、医疗保险的问题。社会保险法规定,职工应当参加社会保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费。故宝恒房开公司为公司职工郑其树缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费是其法定义务。因宝恒房开公司未到社会保险部门为郑其树开设个人保险账户并缴存保险费，故郑其树请求确认其对宝恒房开公司享有应划入个人账户的基本养老保险费、基本医疗保险费，应予以支持...... 案例四：破产企业未给职工开设社保账户，无法确认应当划入职工个人账户的基本养老保险和基本医疗保险 在高瑞丰与威海诚信医学科技开发公司破产债权确认纠纷二审民事判决书((2014)威民三终字第160号,山东省威海市中级人民法院)载明:......关于应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用应否支付给上诉人高瑞丰个人问题，《破产法》第四十八条第二款规定，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用等，由管理人调查后列出清单并予以公示。该条确定了破产企业所欠的应当划入职工个人账户的基本养老和基本医疗保险费用应属于职工债权，但该款项应当划入职工个人账户而非直接支付给职工本人。故上诉人高瑞丰要求将该款项直接支付给其个人缺乏法律依据，原审据此驳回其该项诉讼请求并无不当，依法应予维持。 笔者需要说明的是，以上路径一的做法发生在之前，自各地方自行出台一次性缴纳养老保险费政策（以山东省为例，2019年12月31日，山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅联合发布了《关于完善职工基本养老保险缴费政策的通知》（鲁人社规〔2019〕13号），规定破产企业欠缴养老保险费的，应当按照规定在破产企业资产变现收入中予以清偿。资产变现清偿后仍有欠费的，对欠费无力清偿部分，在职工个人缴费和企业缴费中应划入职工个人账户部分（含利息）补足后，可由破产企业清算组持法院宣告破产裁定书、企业资产负债情况表等材料，向参保地社会保险经办机构申请核销欠缴的基本养老保险费......）在破产企业未未单位职工开设社保账户时，可一次性补缴基本养老保险。 路径二：破产企业未为职工开设社保账户时，可为职工补缴养老保险，但无法补缴医疗保险 1.自《关于完善职工基本养老保险缴费政策的通知》（鲁人社规〔2019〕13号）实施以来，当破产企业未为职工开设社保账户时，可一次性补缴养老保险，基本做法为：以单位职工身份补缴基本养老保险的，一般由单位提出书面申请，并提供能够证明职工与单位存在劳动关系的证明材料，如劳动合同、职工花名册、工资发放凭证等、职工的身份证明材料等。其中，一次性补缴超过三年的，应提供由人民法院、审计部门、实施劳动监察的行政部门或劳动人事争议仲裁委员会等出具的法律文书。根据此规定，当破产企业未为职工开设社保账户时，可补缴养老保险。 2.目前没有相关政策支持破产企业未为职工开设医保账户时，可为职工补缴医疗保险。经笔者咨询多家医保机构，医保机构反馈在破产企业未给职工开设医保账户的情况下，无法为职工补缴医疗保险。 结束语 用人单位依法为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因用人单位处于任何情形而免除。在当前一次性补缴养老保险制度下，用人单位更应及时为职工开设社保账户，缴纳社会保险，及时保障职工的合法权益，避免企业后期补缴欠款及滞纳金的问题。
2023-02-21
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2023-02
采购是国有企业经营活动中的重要环节，也是风险易发的关键环节。国有企业在我国国民经济中的特殊地位和作用使其同时具有商业性和公益性的特点，国企采购也相应地兼有企业采购和公共采购的双重属性，公平和效率均是国企采购中应当考虑的重要方面。《企业国有资本与财务管理暂行办法》（财企[2001]325号）第十八条第二款规定：“企业大宗原辅材料或商品物资的采购、固定资产的购建和工程建设一般应当按照公开、公正、公平的原则，采取招标方式进行”，指明了国企采购应当遵循的基本原则。随着时代的发展和企业提质增效的内在需求不断提升，国企采购既要确保公平公正、有效防范风险，也要降低采购成本、提高采购效率。其中，根据采购的具体情况和不同采购方式的特点灵活选择得当的采购方式是采购策略之一，也在国企采购中实现公平与效率协调统一的重要途径。 一、国企采购的相关文件 国有企业采购领域的一个突出问题是缺乏适用的法律法规。《招标投标法》、《政府采购法》两部法律都没有全部覆盖国有企业的采购活动，部门行政规章关于国企采购的规定较为笼统，可操作性也不强。在这种情况下，中国物流与采购联合会联合多家研究机构和国有企业先后制定了《国有企业采购操作规范》（T/CFLP 0016-2019）及《国有企业采购管理规范》（T/CFLP 0027-2020），前者规定了国有企业的采购流程和通用要求，以及各种采购方式的通用条件和程序规则，后者规定了国有企业的管理架构、采购实施、绩效评价、监督管理等方面的内容，两者互为补充、配套使用，共同构成国有企业采购管理和操作的制度指引，填补了国企采购法规方面的空白。 二、国企采购的内容与方式 根据《国有企业采购操作规范》（T/CFLP 0016-2019）及《国有企业采购管理规范》（T/CFLP 0027-2020），国企采购内容包括项目采购和运营采购。项目采购指为实现企业项目管理既定目标而实施的采购活动，是项目管理的重要组成部分，如工程项目、技术改造项目、设备设施项目、企业一次性运行维护项目等采购活动。其特征是一次性和系统性。运营采购指为实现满足企业运营管理目标、维持日常经营活动而实施的重复性采购活动，是企业运营管理的重要组成部分。运营采购又可进一步分为与生产直接相关的运营采购和与生产间接相关的运营采购。前者如企业原材料、辅料采购、零件、部件、总成采购、日常生产维护等采购活动。后者如咨询服务、劳务服务、信息服务、仓储服务等采购活动。国企采购方式主要有招标采购、竞价采购、询比采购、合作谈判、竞争谈判、竞争磋商、单源直接采购、多源直接采购。针对不同的采购内容，适用的采购方式也相应不同。《国有企业采购管理规范》第7.3.1条规定了选择采购方式的原则，即企业应根据项目特点选择相应采购方式；有多种采购方式可以选择时，在满足生产供应或运营的基础上，应优先选用竞争性强、透明度高的采购方式。 三、国企采购的方式选择 （一）招标采购 1、强制招标制度 由于招标采购可以使众多投标人参与公平竞争，促使招标人以最低或较低的价格获得最优的货物、工程或服务，保障合理、有效使用国有资金和其他公共资金，提高经济效益和社会效益，因此在法律规定范围内的某些类型的采购项目，或达到一定规模的采购项目，必须通过招标的方式进行采购。强制招标制度的相关法律规定主要有《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公共事业项目范围规定》等。上述规定从采购对象、项目类型、资金来源、采购规模等维度划定了强制招标采购的适用范围。 （1）采购对象维度 强制招标针对的采购对象为工程建设项目。根据《招标投标法实施条例》第二条，工程建设项目是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。 （2）项目类型维度 从项目类型维度对强制招标范围进行的规定主要体现在《必须招标的基础设施和公共事业项目范围规定》中。根据该规定，能源基础设施项目、交通运输基础设施项目、通信基础设施项目、水利基础设施项目、城市轨道交通等城建项目事关社会公共利益和公众安全，必须依法进行招标。 （3）资金来源维度 从资金来源维度进行考量，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目必须依法招标。《必须招标的工程项目规定》第二条的规定进一步细化，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目指使用预算资金200万元人民币以上、该资金占投资额10%以上的项目以及使用国有企业事业单位资金、该资金占控股或者主导地位的项目。使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目指使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目以及使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。 （4）采购规模维度 从采购规模维度对强制招标范围进行的规定主要体现在《必须招标的工程项目规定》中。施工单项合同估算价在400万元人民币以上，重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在200万元人民币以上，勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价在100万元人民币以上以及同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。 2、可以不招标的法定情形 在存在法定情形时，即使项目落入强制招标制度的规制范围，也可以依法不进行招标。根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》，主要包括以下几种情形： （1）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的特殊项目； （2）属于利用扶贫基金实行以工代赈、需要使用农名工等特殊情况； （3）需要采用不可替代的专利或者专有技术； （4）采购人依法能够自行建设、生产或者提供； （5）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供； （6）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求； 3、邀请招标的特殊规定 在存在法定情形时，依法应当公开招标的项目可以邀请招标。根据《招标投标法实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》，主要包括以下几种情形： （1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择； （2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大； （3）工程建设施工项目涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标。 4、自愿招标 由于招标投标在促进公平竞争、规范交易行为、提升经济效益等方面的积极作用，因此，对于非依法必须招标的项目，采购人可以自愿选择招标这一采购方式。适用于采购需求明确、采购标的具有竞争条件、采购时间允许、采购成本公开、招标交易费用合理的采购项目。 （二）竞价询比采购 1、竞价采购 竞价采购指采购需求明确，采购人依照既定规则和方式一次或多次比价最终确定合同相对人的采购方式。竞价采购适用于采购需求明确、规格型号统一、货源充足、价格稳定或价格形成机制明确的采购。其中，允许一次报价的采购应为非单独给采购人私人定制或提供，且已有固定市场的价值不高、频次不多的货物采购；允许多次报价的采购中也包括为企业定制的具有竞争条件的货物或服务采购。采购人应在可行范围内向尽可能多的供应商通过竞价方式采购相对低价值的采购项目。 国企采用竞价采购方式需要注意与《政府采购法》竞价（询价）程序规定的不同：一是采购人可以根据项目的复杂程度和技术要求组建评审小组，是否需要从企业咨询专家委员会聘请专家参加评审小组由采购人决定；二是国企竞价采购可以要求供应商一次报价且不可更改报价，也可以依规定允许多次报价；三是在没有超过采购预算的情况下，只收到一份或两份报价不能视为采购无效。 2、询比采购 询比采购指采购需求明确，采购人依照既定程序允许投标人多次报价并经评议最终确定合同相对人的一种采购方式。符合下列条件之一可以采用询比采购方式：（1）采购需求明确但不符合招标采购条件的工程、货物和服务项目，包括企业内部非必须招标采购标的中小型项目、少数保密性较强而不适合公开招标或邀请招标的工程项目、工程所在地区偏僻而很少有施工单位前来投标的工程项目。（2）招标失败后的中小型简单项目。 询比采购的特点在于在保持竞争性的基础上具有一定的灵活性，程序也更加简单高效，在询比采购的过程中，采购人对各种采购因素以及内容细节进行询问、比较并与供应商沟通、协商，也可对非实质条款进行修改并要求供应商重新报价，以实现自身利益的最大化。 3、两者区别 竞价采购和询比采购有很多共同点，比如两种方式都要求采购需求明确，适用于标的标准化、简单低值的采购项目。不同点在于竞价采购更多适用于标准化程度较高、采购频次不高的低值货物，询比采购对标的标准化程度的要求低于竞价采购，且对工程、货物和服务普遍适用。除此之外，竞价采购的重点在“价”，即满足需求的前提下价格的竞争；询比采购的重点则是通过对话、比较选定最佳方案，在此基础上进行价格竞争。 （三）磋商谈判采购 1、合作谈判 合作谈判指采购需求明确但不具备招标条件，只能通过谈判的方式同供应商签订货物或服务合同并建立战略合作伙伴关系的采购方式。符合下列条件之一可以采用合作谈判采购方式：（1）需要长期稳定供应，采用招标或其他采购方式不可能满足需求的采购。（2）需要和特定供应商当面沟通交流协商长期合作的采购。 合作谈判是企业战略谈判的主要方式。一般适用于企业战略物资、瓶颈物资或满足供应链需要的采购。尤其是涉及战略物资、瓶颈物资或与唯一供应商进行谈判时，采购人地位处于劣势，此时应注意防范采购风险，如限制最大供应商的合同份额，建立物资储备长效机制，积极制定应急预案寻找替代合作伙伴等。尤其是对于国有企业，在全球疫情、主要国家经贸政策调整乃至部分国家政治冲突等外部不稳定、不确定因素较多，对企业关键原材料和重要零部件进口通关、物流运输都带来极大的影响的时代背景下，应运用供应链思维强化采购管理提升工作，防范采购风险，保障供应链的安全性和稳定性。 2、竞争谈判 竞争谈判指采购功能需求明确且具备一定竞争条件，采购人与符合资格条件的供应商就采购工程、货物或服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交人的采购方式。符合以下条件之一可以采用竞争谈判方式：（1）采购标的存在紧迫需要，采用招标或其他采购程序难以满足企业生产运营需要，且该紧急需求非采购人拖延或可以预见所致；（2）发生灾难性事件或有利商机采用招标或其他采购程序难以满足采购人的需要；（3）采购人认定，采用其他采购方式均不适合保护国家基本安全或企业核心利益。 竞争谈判这一采购方式主要用于解决时间紧迫、需求紧急等问题。不同于合作谈判，竞争谈判要求具备一定的竞争条件，且有严格的程序流程。 3、竞争磋商 竞争磋商指采购需求模糊或需要征求供应商意见的复杂项目且具备一定竞争条件，采购人与符合条件的供应商就采购工程、货物和服务事宜进行讨论对话、谈判磋商，最终完善、确定采购文件和合同条款，采购人依据磋商小组评审后提交的磋商报告和谈判顺序，与供应商依次进行财务谈判，最先达成协议的供应商为成交人的采购方式。符合下列条件之一
2023-02-20
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商品房交付在商品房买卖合同中具有非常重要的法律意义，也是房地产开发商履行商品房买卖合同的主要义务之一。对于商品房交付要求，我国多部法律法规或地方性规范文件均有相应规定或指导性要求，但时至今日，关于商品房交付问题仍存在很多争议，并导致商品房交付纠纷层出不穷，其中既有实质交付条件方面的原因，如商品房质量不合格、基础设施不满足基本生活功能需求等，亦有形式交付条件方面的原因，如房地产开发商未进行书面交付通知，未提供房屋测绘报告等交付附随资料。从房地产开发商角度出发，如何理解并满足商品房交付的附随资料要求，本文将就相关问题展开探讨和分析。 附随资料的常见类型 根据我国法律规定和商品房买卖合同常见约定，房地产开发商在交付房屋时，通常需要出示或提供以下附随资料：1、竣工验收备案文件；2、《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》（即通常所说的“两书”）；3、房屋测绘报告；4、书面交付通知。上述附随资料均具有一定的独立价值，既基于法律规定和合同约定必须具备，亦可作为房地产开发商满足实质性交房条件的重要证据。 附随资料之竣工验收备案文件 《建筑法》第61条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《建设工程质量管理条例》第16条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用。”《城市房地产管理法》第27条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第17条规定：“房地产开发项目竣工，依照《建设工程质量管理条例》的规定验收合格后，方可交付使用。” 根据上述规定可知，竣工验收合格是法律明确规定的基本交付条件。而商品房的质量及配套设施建设等问题，关系到人民群众生命财产安全和安居乐业，故政府需对其进行有效管理，竣工验收备案文件正是建设行政主管部门在对房地产开发商的申报资料及项目状况进行审查后才决定同意备案的结果，具有较高的公信力，故其颁发的商品房竣工验收备案文件正是证明商品房经验收合格的重要依据。司法实践中，很多法院将取得竣工验收备案文件作为建设项目交付的法定最低交付条件。 附随资料之《住宅质量保证书》 和《住宅使用说明书》 《城市房地产开发经营管理条例》第30条：“房地产开发企业应当在商品房交付使用时，向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。”《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》第3条：“房地产开发企业在向用户交付销售的新建商品住宅时，必须提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。”《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》第10条：“《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》应在住宅交付用户的同时提供给用户。”《山东省新建商品房买卖合同（预售）示范文本》第九条商品房交付条件：“该商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》”。 综上述规定可见，房地产开发商提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》属于行政法规、规章的强制性规定，且商品房买卖合同中通常亦存在类似的明确约定，房地产开发商应当严格遵守。在司法实践中，有部分地方法院认为房地产开发商在交付时不能同时提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的，应当承担由此产生的逾期交付责任，如《安徽省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第一条第6款即指明：“房屋买卖合同约定出卖人在交付房屋时须提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等文件，出卖人实际交付房屋时未能提供上述文件的，买受人有权拒绝接收房屋”。 附随资料之房屋测绘报告 《商品房销售管理办法》第34条第1款规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。”《山东省新建商品房买卖合同（预售）示范文本》第九条：“商品房交付条件：该商品房交付时应当符合下列条件：……2、该商品房已取得房屋测绘报告”。基于上述规定和约定可知，目前并未有强制性法律规定将房屋测绘报告为交付条件之一，但提供房屋测绘报告通常是商品房买卖合同中明确约定的交付条件之一，基于约定优先的原则，房地产开发商未能在商品房交付时按约提供房屋测绘报告的，部分地方法院会倾向认为不符合约定交付条件，购房者有权以不符合合同约定的交付条件为由，要求房地产开发商承担逾期交房的违约责任。 附随资料之书面交付通知 《商品房买卖合同司法解释》第8条第2款规定:“买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当事由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《山东省新建商品房买卖合同（预售）示范文本》第九条（二）款：“该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达（邮政快递、邮寄挂号信、短信、电子邮件等方式）买受人。” 司法实践中，较多地方法院认为房地产开发商作为商品房建设方，系房屋是否已建设完成、是否竣工验收合格并达到交付条件的第一责任主体，购房者只有在收到房地产开发商书面通知后方能确认商品房的具体交接时间，故“书面交付通知”是房地产开发商的义务，房地产开发商未依约向购房者送达书面交付房屋的通知，将导致购房者对具体收房时间不知情，无法及时收房，这一不作为行为损害了购房者的利益，依法应承担相应的违约责任。笔者认为上述观点值得商榷，商品房买卖合同中通常会对房屋交付时间有明确的约定，而交付地点，基于不动产的特性完全可以判断是商品房坐落地点，故购房人是否收到书面通知交付并不会实质性地损害购房者权益。但作为房地产开发商按时履行交付义务的重要证据之一，且书面通知亦有标志开始履行交付义务的里程碑意义，故，笔者仍建议房地产开发商高度重视书面交付通知的履约管理。 房地产开发商交付附随资料之建议 在商品房已满足法律规定和合同约定的实质性交付条件后，对于本文所述附随资料仍不可掉以轻心，建议房地产开发商在以下几个方面做好相关交付管理：1、及时向建设行政主管部门申请竣工验收备案并在交付前取得相关备案文件；2、及时按商品房合同约定地址向购房者发送书面的交房通知，并妥善留存相关送达凭证；3、在向购房者进行房屋交接时，房地产开发商应当向购房者出示竣工验收备案文件，提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》和房屋测绘报告，并对上述文件的出示和交接逐一进行确认和记录。
2023-02-14
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2023-02
视点 | 跨境融资观察——境外债新规明日生效，变化在哪里？（一）
2023年1月5日，国家发改委发布了第56号令，正式公布了《企业中长期外债审核登记管理办法》（以下简称“《办法》”）。《办法》将于2023年2月10日起生效施行，从2015年施行至今的发改外资[2015]2044号《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（以下简称“2044号文”）同时失效废止，标志着企业外债发行监管迈入新时代。《办法》共六章三十七条，相比2044号文，体现出完善管理制度、提升管理质量和水平、有效防范外债风险的政策导向，完善了境外发债管理，加强了监测和风险预警，在有力支持企业利用全球资源要素拓展境内外业务的同时，也在优化全口径外债期限结构、有效防范外债风险等方面发挥了积极作用。 本文将对《办法》的部分亮点与2044号文比较，并试图做出简要分析。 一、“通知”变为“办法” 2044号文的性质是“通知”，性质为规范性文件；而发改委在就《企业中长期外债审核登记管理办法》答记者问中将《办法》明确定性为部门规章，效力有所提升。 二、“备案登记”调整为“审核登记” 2044号文对企业外债发行采取“备案登记制管理”，而《办法》则对符合条件的企业外债实行“审核登记管理”。一词之差，法律性质不同：“备案登记”不是行政许可，仅仅是行政机关登记备查的行为；而《办法》中的“审核登记”则是行政许可（国办发〔2022〕2号《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》附件明确将“企业借用中长期外债审批”列为行政许可事项）。虽然如此，无论是2044号文的“备案”还是《办法》的“审核登记”都设置有实质性审核的条件。《办法》“审核登记”的审核尺度更严了，加之受到美联储持续加息导致境外融资成本上升的影响，2022年8月26日，发改委发布《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》后，2022年下半境外债发行数量和融资规模都大幅下降。 三、审核原则更加强调“防范风险” 2044号文提出按照“控制总量、优化结构、服务实体”的原则，对企业发行外债实行规模控制，加强事中事后监管，切实防范风险；《办法》将企业外债审核登记管理原则增加为“控制总量、优化结构、服务实体、防范风险” ，并删除了2044号文“扩大企业外债规模”的表述。 2022年，共计有43家主体和576亿美元规模的债券违约，分别较去年同期上升了95%和61%；其中实质性违约97%，技术性违约2.5%，违约主要集中在房地产行业，占98%。随着国家对楼市的大力整顿，地产企业融资渠道受限，叠加疫情导致的楼市低迷，全行业面临严峻的债务压力。融创、绿地、世茂、宝龙、禹洲、融信、正荣、旭辉、中梁、富力、龙光、奥园、合景泰富、景瑞、弘阳、远洋资本、佳源、金科等多家龙头房地产企业美元债违约，纷纷采取债务展期、交换要约等方式自救。可以预见的是，“防范风险”原则将成为将来外债审核登记的重要指导原则。 目前境外债的主要发行主体集中为金融机构、城投和房企，与房企不同，截止目前，城投美元债信用情况依然良好，并且呈现出区域分化的趋势。2022年，浙江、江苏和山东这三个东部沿海发达省份是三个主要的城投境外债发行省份，占比分别约为16%、15%和14%，合计占比超45%，净融资额均达到了1000亿元以上，境外债发行市场体现出一定的集中趋势；而净偿还规模最大的地区为甘肃、贵州和云南。 四、审核条件的实质性改变：有违约也可发债 根据2044号文第三条，企业发行外债应符合以下基本条件：信用记录良好，已发行债券或其他债务未处于违约状态。具有良好的公司治理和外债风险防控机制。资信情况良好，具有较强的偿债能力。 《办法》则增加了“有合理的外债资金需求”的要求，体现了企业外债应聚焦主业、服务实体的指导原则；删除了“已发行债券或其他债务未处于违约状态”的要求，将“具有较强的偿债能力”改为“具有偿债能力”，给予企业更大的借取外债自救的空间，体现了发改委对“企业借用外债特别是中长期外债是我国有效利用外资、扩大双向开放的重要内容”这一重要定位。但可以预见的是，对于存在违约情形的企业，发改委将对企业的资信情况、资金用途进行更为严格的审查。 此外，《办法》还增加了 “企业及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大违法违规行为被依法立案调查的情形”的要求，后续外债发行中介机构尽职调查应增加相关范围，相关交易文件及法律文件中需增加相关章节。 五、科学划定管理范围，减少监管盲区 1、明确了“间接在境外借用外债”的审核登记 《办法》明确，境内企业间接在境外借用外债适用本办法，还明确了间接发债的定义：境内企业间接在境外借用外债，是指主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等。可见，《办法》对“间接发债”这一类架构的监管采用了较为概括式的表达，不仅将红筹和VIE结构的间接发债纳入了监管，还一定程度上扩大了需审核登记的间接借用外债范围，满足“间接发债”特征的交易架构都被纳入监管。至于“主要经营活动在境内”、“基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益”如何理解，则需要通过国家发改委政务服务平台发布与《管理办法》相配套的《办事指南》和常见问题解答进一步说明，我们也将密切关注。 2、明确了境外SPV等子公司作为发行人的发行结构的审核登记 实务中，由境内母公司在境外设立SPV等子公司作为境外债券发行人的发行结构十分常见，此种结构的备案审核也无疑问，而《办法》对此进一步明晰：《办法》第二条将需要审核登记的外债定义为“境内企业及其控制的境外企业或分支机构”举借的1年期以上债务工具，并对“控制”进行了定义：“本办法所称控制，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。” 六、申请程序优化 1、申请主体优化：不再区分集团总部和地方企业 根据《办法》第十一条，统一由“境内控股企业总部”向审核登记机关申请。不再按照2044号文中区分集团总部和地方企业。新规在一定程度上有利于企业集团统一管理，促进发改委外债管理的进一步优化。 2、审核时限从7个工作日延长至3个月 《办法》将出具登记证明的时限从受理后7个工作日延长至受理之日起3个月内（审核登记材料补齐补正所用时间不计算在审核登记办理时限内）。需要注意的是，目前外管局的外债登记有两个时间节点，一是《外债登记管理操作指引》第8页要求的，应当在外债合同签约后 15 个工作日内，到所在地外汇局办理外债签约登记手续；二是《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》第十条规定的，企业应当在跨境融资合同签约后但不晚于提款前3个工作日，向国家外汇管理局的资本项目信息系统办理跨境融资情况签约备案。在《办法》明确办理外汇登记需持《审核登记证明》的条件下，3个月的审核期限可能会与外管局手续的办理存在衔接问题，发行的时间节点安排，值得有关主体注意，应提前就时间表做出筹划。 七、强化外债募集资金用途管理，外债资金运用更加灵活 新规提出外债用途正面导向和负面清单，从正反两个方面着力引导企业使用外债资金。 作为老规定的解答第47项指出，外债资金用途应符合以下条件：（1）不违反我国法律法规；（2）不威胁、不损害我国国家利益和经济安全；（3）不违背我国宏观经济调控目标；（4）不违反我国有关发展规划和产业政策；（5）不得用于弥补亏损和非生产性支出；（6）除银行类金融企业外，不得转借他人”。对此，《通知》做了诸多调整：（1）对于除银行类金融企业不得转借他人的要求，如果“在外债审核登记申请材料中已载明相关情况并获得审批”，则可以转借。但是，企业需要做到何种程度的说明，此类转借是否构成募集资金用途的重大变化而触发《办法》第18条（二）项规定的变更申请义务，尚需实践探索；（2）删除“不得用于弥补亏损和非生产性支出”的要求，增加“不得用于投机、炒作等行为”的要求，综合来看，新规不仅允许弥补亏损，“投机、炒作”的范围也小于“非生产性支出”，企业资金运用更加灵活；（3）增加 “不新增地方政府隐性债务”的规定，再次明国家在国发[2014]43号、国办发[2015]40号、发改外资[2018]706号、发改办外资[2019]666号、中发[2018]27号、银保监发[2021]15号等诸多文件中反复强调的企业债务谁借谁还、地方财政不为国有企业债务担保、地方政府作为出资人仅以出资额为限承担责任的指导原则。 相比2044号文，新规在重复强调鼓励外债资金流向国家重点战略、重点工程的基础上，强调“企业可以根据自身资信情况和实际需要，自主决策在境内外适用外债资金”，明确了监管层对外债资金在合法范围内自由运用的基本态度，这一点可以与本文提到的新规扩大资金转借范围的内容相互印证。 八、明确指明外汇登记需凭《审核登记证明》 2044号文仅要求企业凭备案登记证明按规定办理外债流入流出等有关手续，并未明确指明外债登记；《办法》第17条则明确了外汇登记需凭《审核登记证明》办理：企业凭《审核登记证明》按规定办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续。对于属于本办法管理范围但未取得《审核登记证明》的企业，相关部门不予办理有关手续，金融机构不予办理有关业务。 九、以信息披露为核心，压实各方主体责任 2044号文规定，“每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息”，而《办法》大大丰富了信息披露的要求： 首先明确了事后报送的时间、内容，企业应当在借用每笔外债后10个工作日内，通过网络系统向审核登记机关报送借用外债信息，包括企业主要经营指标和外债借用情况等;在《审核登记证明》有效期届满后10个工作日内，报送相应的外债借用情况。所称借用外债后，是指企业在行使外债资金提取权利（境外债券完成交割或商业贷款每笔提款）之后; 第二，增加了重大事项报告制度，对于出现境内外债务偿付风险或重大资产重组等可能影响债务正常履约的重大情况，企业应及时报送有关信息并采取风险隔离措施，防范境内债券违约风险外溢和交叉违约风险； 第三，新增了定期报告制度，企业应于每年 1 月末和 7 月末前 5 个工作日内，通过网络系统向审核登记机关报送外债资金使用情况、本息兑付情况和计划安排、主要经营指标等； 第四，增加了境外调查报告义务，企业或相关中介机构因借用外债，需配合境外监管机构检查或调查、涉及国家安全或公共利益的，应事先向境内有关主管部门报告。 十、增强变更监管 根据《办法》，完成外债审核登记后，如果拟借用外债币种或债务工具类型改变、募集资金用途发生重大变化或出现需要对《审核登记证明》有关内容进行重大调整的其他情形，企业应当在有关情形发生前向审核登记机关提出变更申请；而2044号文仅规定，“企业发行外债实际情况与备案登记情况差异较大时，应在信息报送时予以说明”。 十一、《办法》的其他变化 除以上变化外，《办法》还对外债审核登记流程作出了诸多改变，如增加了审核材料补齐补正机制、网络系统和纸质材料提交并行、细化了债务工具的内含、增强了企业和中介机构的责任等等，我们将在后续文章中进行探讨。 结语：冬去春来，展望2023年的债市 2022年，中资美元债共发行约1048亿美元，较2021年下降57%；彭博中资美元债投资级指数、彭博中资美元债高收益指数
2023-02-10
09
2023-02
视点 | 签订“离婚财产分割协议”后又诉讼离婚的，该协议在离婚诉讼中的效力如何认定
基本案情 王先生与张女士于2006年8月登记结婚，婚后生有一女。2019年4月，王先生与张女士在见证人见证下签订了一份《财产分割协议》，对将来离婚时共同财产和债务的分割等事宜做出了安排，同时约定“今后无论是协议离婚，还是诉讼离婚，均按照本协议进行财产和债务分割”。后王先生于2019年7月向法院起诉离婚，法院判决不准离婚。2020年3月，王先生再次向法院起诉离婚，要求分割婚后共同财产、债务。张女士认为应当按照双方所签的《财产分割协议》的约定进行处理。 一审判决 一审法院认为，双方本着自愿原则，基于真实意思表示签订的《财产分割协议》合法有效，双方明确约定无论是协议离婚还是诉讼离婚均按照协议内容分割财产和债务，双方应当按照协议内容履行各自义务。故一审法院按照《财产分割协议》内容判决对双方共同财产及债务进行分割。 上诉意见 王先生认为，《财产分割协议》并非其真实意思表示，而是为了尽快结束这段婚姻对张女士做出妥协和让步后才签订的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（三）第十四条的规定，“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”，二审法院应当认定《财产分割协议》未生效。 二审判决 二审法院认为，《财产分割协议》系双方在平等自愿的基础上达成，是双方的真实意思表示；协议内容不涉及身份关系，只是针对夫妻共同财产和共同债务的分割问题做出约定，且内容不违反法律行政法规的强制性规定，不侵犯国家、集体及第三人的利益，不违背公序良俗，应确认《财产分割协议》合法有效。王先生提出的应按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（三）第十四条认定《财产分割协议》没有效力，本院认为，适用上述司法解释的前提是当事人达成“以协议离婚为条件的财产分割协议”，本案中，《财产分割协议》不是以“协议”离婚为条件，而是约定无论“协议离婚”，还是“诉讼离婚”，双方均应遵照执行《财产分割协议》的约定，且双方当事人也没有选择协议离婚，而是提起了诉讼离婚，故本案不适用上述司法解释，王先生的上诉理由不能成立，本院不予支持。遂驳回上诉，维持原判。 律师说法 原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（三）已被废止，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第六十九条“当事人达成的以协议离婚或者到人民法院调解离婚为条件的财产以及债务处理协议，如果双方离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产以及债务处理协议没有生效，并根据实际情况依照民法典第一千零八十七条和第一千零八十九条的规定判决”承接了原第十四条内容并做出相关修订。 律师建议当事人在签署此类离婚协议时应特别注意，首先要对于涉及自身权利义务的协议条款仔细斟酌，考虑清楚后再行签署；其次，对己方有利的财产约定，可签订婚内财产协议，不要出现离婚字眼及离婚的意思表示；第三，如本案案例，若使离婚财产分割协议同样适用于诉讼离婚，可在协议中明确约定，即使协议离婚不成，该协议的内容仍然有效，双方均不得反悔，在诉讼离婚中也适用该离婚协议；最后，离婚纠纷案件看似简单，实则牵扯方方面面，涉及夫妻双方的身份、孩子的抚养权、共同财产的认定与分割、债权债务的分配等法律专业问题，当事人最好在咨询律师后再起草相关离婚协议，确保自身合法权益最大化。</中华人民共和国民法典></中华人民共和国婚姻法></中华人民共和国婚姻法></中华人民共和国婚姻法>
2023-02-09
08
2023-02
地产视角 | 开发商未取得预售许可证，与购房者签订《认购协议》的效力分析
一、什么是商品房预售许可制度？何为商品房买卖认购合同？ 商品房预售许可制度俗称“卖期房”“卖楼花”，是指房地产开发企业将已兴建或即将兴建但尚未竣工的商品住宅，与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，而在未来某一时期拥有所购房屋所有权的一种房产交易行为。 为了达成上述交易，房地产开发企业一般会与购房者达成相关认购协议，即为《商品房买卖认购协议》，是指当事人在签订商品房预售或现售合同之前所订立的，对当事人在将来某一时间签订商品房买卖本约合同并进行商品房交易予以确认的合同，一般体现为商品房订购、预约、预定等表现形式。 我国对商品房的预售行为也进行了明确规定和限制，如《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售，应当符合下列条件：1.已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；2.持有建设工程规划许可证；3.按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；4.向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。 《城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 以上法条规定，也引出了一个实践性问题，若房地产开发企业未取得预售许可证，则与购房者签订的商品房认购协议是否必然无效？ 二、开发商未取得预售许可证，与购房者签订《认购协议》的效力分析 （一）一种观点认为认购协议无效 案例1：（2021）豫0108民初3444号 原告王某于2018年1月与被告瑞某公司签订了《内部定制协议》，约定将瑞某公司开发的房屋一套卖给原告。原告按照要求向被告支付了相应购房款，被告方承诺尽快办理网签《商品房买卖合同》，但该项目一直未开工建设，被告承诺的网签时间也一再逾期。后原告经查询得知，该项目未取得《商品房预售许可证》，被告属于违规销售房产，出售的房屋不符合法定销售条件。 法院认为：商品房预售实行许可证制度，开发经营企业进行商品房预售，应当办理预售登记，取得《商品房预售许可证》，不符合售房条件而订立的商品房预售合同，应当认定无效。本案中，涉案楼盘至今未取得商品房预售许可证明，故原告与瑞某公司签订的《内部定制协议》因违反法律规定属于无效合同，合同无效合同关系自始不成立，故本院确认原告与瑞悦公司签订的合同无效；合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。 上述观点认为认购协议无效。持此观点的认为，上述法律规定属于法律的强制性规定，在未取得商品房预售许可证的情况下，双方所签订的认购协议因违反法律的强制性规定而无效，无效后收取的定金应当按照合同无效从而返还给购房者。也有的法官认为，有的情况是购房者在中间也存在过错，尤其是部分购房者在开发商后来取得预售许可证时，也表示不购买此房等因为购房者的原因不能签订正式的购房合同；或者开发商在认购协议中明确告知尚未取得预售许可证的情况下仍与开发商签订认购协议自身存在过错。此种情况下，双方在签订认购协议时都存在过错，购房者主张确认认购协议无效的情况下，为维护开发商和购房者两者的利益，保证判决的公平公正，应当判决认购书无效，开发商返还定金。 （二）一种观点认为认购协议有效 案例2：（2021）晋0702民初166号 2018年4月17日，原告陈某与被告佳地房地产公司签订《内部认购书》一份，其上载明了原告认购房号、建筑面积、认购单价、认购总价、定金等，约定：除出卖人另有通知之外,认购人应于2018年6月17日前,携带内部认购书,不低于房屋签约总金额50%的首付款(含已付定金)、购房需携带证件及其他相关资料,与出卖人签订《商品房买卖合同》并支付应付首付款，认购人违约，出卖人有权将上述房屋另行处分,认购人所付定金,不予退还;为出卖人违约,认购人所付定金双倍返还等。同日，原告向被告佳地房地产公司支付定金2万元。2018年6月17日,原告按照《内部认购书》的约定交付50%首付款时被告称“房子未动工，不交首付款”，被告也未与原告签订《商品房买卖合同》。现因项目变动，房屋用途已变更，合同目的已经无法实现，原告要求被告双倍返还购房定金4万元。被告辩称：该项目尚未取得商品房预售许可证，认购协议书的效力是无效的，关于定金的约定亦是无效。 法院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定为无效。但原告与被告双方签订的《内部认购书》仅规定了原告认购的房号、购房款数额、定金等内容，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故该认购书的性质为预约性质的商品房认购合同，不是本约性质的商品房买卖合同。该认购书系原、被告双方真实意思表示，不存在法定无效的情形，应认定为有效。现因被告违约致使合同目的不能实现，原告要求其双倍返还定金，符合法律规定，本院予以支持。 上述观点认为认购协议有效。持此观点的认为，依据《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。因此，该观点认为认购协议的性质为预约性质的商品房认购合同，应属有效。 笔者观点：从认购协议订立的目的和约定的内容来看，是对于将来签订正式商品房买卖合同等事项的约定，为以后双方当事人订立正式的商品房买卖合同而达成的承诺，系双方真实的意思表示，为后续订立正式的本约创造条件，约束双方承担未来在订立商品房买卖合同时的义务。认购协议的性质为预约性质的合同，与本约性质的商品房买卖合同具有显著区别，所以其签订行为不是正式的商品房预售行为，故而不应该由是否取得预售许可证予以约束其效力。 商品房买卖预约合同与本约合同的区分 当然，也存在例外情况，如最高法指导案例:(2018)陕01民终8145号，本案中法院认为，虽然认购合同实质上是商品房预售合同，但闻天公司在自身合同目的已经实现情形下，不积极履行应尽的合同义务，且对自身不办理商品房预售许可证行为的违法性应当是明知的，现其以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，其行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。最终认定案涉认购合同有效，双方之间形成了有效的商品房预售合同法律关系。 从上述内容不难看出，开发商在未取得预售许可证之前，如果与购房者签订预约合同，表明将来会确定新的合同以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容，此时合同不一定有效。法院在审判时，一般会根据案件具体情况，衡量双方利益，既要遵守法律法规，保证判决的合法性，也要保证判决的公平正义，进行综合判断，目的是不能让试图钻法律漏洞的违法者获利，彰显司法公正，弘扬社会主义核心价值观。 三、风险分析 对于购房者来说，购房人在预售许可证取得前，签订认购协议，缴纳认购金，如果项目进展不顺利，这就将较大的资金风险转嫁到购房者身上，有可能会导致购房者血本无归。 对于房地产开发企业来说，虽然通过签订商品房认购协议可以获得资金用于项目建设，在取得商品房预售许可证前是不可以销售期房的，其行为具有违法性。且当房地产开发企业取得预售许可证后，却又要面临以较低的房价销售房屋，这又是房地产开发企业不愿意面对的。 在国家监管方面，在目前的商品房预售管理体制下，认定认购协议有效会导致某些房地产开发企业逃避监管。依据相关规定，房屋预售款项须进入房地产管理部门指定账户，且该款项只能用于项目建设，但对于依据认购协议缴纳的资金并没有相应监管措施，房地产开发企业获得该笔认购资金后，有可能将其用于其他项目，增加了购房者的风险，不利于社会稳定，也不利于国家对于房地产行业的监管与调控。 所以购房者在购买商品房并签订相关买卖合同时，应提高风险防范意识，为保障交易资金的安全性及自身的合法权益，购房者在购房过程中在签订合同前应审慎审查商品房销售主体、销售条件等，应当对项目房产的“五证”（土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证）是否齐全尽到充分的审查和注意义务，要求房地产开发企业向自己出示房屋合法交易的相关证件。 在签订认购协议时房地产开发企业和购房者需注意该协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容及实质要件（包括但不限于双方当事人的基本情况、商品房的基本情况、诉争商品房价款的确定方式及总价款、交付使用日期等商品房买卖合同的主要内容），避免认购协议被认定为商品房买卖合同。 若购房者因自身原因，想要为己方预留余地，在签订正式的本约合同前提前签订预约合同，那购房者更应审慎审视合同并避免产生实际履行的情况，杜绝自身提前履行或接受对方履行行为的情况，以免被认定为本约合同已成立。
2023-02-08
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春节前后，顾问单位不断咨询自有宣传渠道涉嫌侵权的问题，近年来类似咨询连绵不断，虽是老生常谈但仍不断涌现，因此撰此文，对多媒体/自媒体时代企事业单位自有渠道宣传应注意的相关事项进行梳理，尽量以浅显的语言将法条和案例中相关风险点列出，供法务和宣传人员参考。 一、宣传渠道的分类与发展 企事业单位对外宣传渠道主要分为两种，一种是传统的纸质材料宣传，另一种是通过官方网站、网页、微信公众号、今日头条号、抖音或快手等软件或平台注册的账号进行宣传。内容大多为自采或转发。与之前的纸媒宣传相比，如今的多媒体/自媒体时代对内容的要求反而更高，不但要有时效性，还要图、文、声、视、设计并茂，以抓人眼球，从而获取更多的关注度。因此各企事业单位通过多媒体/自媒体进行宣传时，在内容管理上更要下功夫。 自媒体时代很多个人号做的视频、发布的平面作品使用大量的时尚元素、海报、影视剧视频片段等，显得高端大气时尚好看，但做为商业化使用的企事业单位，在使用相关素材时一定要慎重，做好相关内容的审查工作，从避免侵权的角度来讲，所发布的内容应系原创、有授权或合法来源。 二、《著作权法》视角下的内容审查 宣传材料中内容是核心，对于内容的审查系重中之重，即使不能达到传统纸媒出版行业的三审三校，也应设计作者/编者自审和相关主审人确认后方可发出的审核机制。除著作权法列明的禁止发布发表的违法内容外，还应注意以下审查要点。 1、关于文字作品 一是提倡原创；二是转发、转载应征得权利人同意或有合法来源，即取得权利人/首发者的授权，并保留书面证据。例如，如需转载某省报公众号文章，应在其网站或微信后台进行咨询，取得许可后方可转载，并保存许可的证明。 2、关于美术作品（图画、图片、美术字等） 提倡自己创作，必须使用的其他美术作品、图片可以向专业公司购买图库或取得权利人授权。目前公众号广泛使用的漫画图或表情包等很有可能是权利人的原创作品，亦应取得授权再使用。 网络上流传的美术字体同样需要有合法来源，不能未经许可自己下载使用，可以通过联系权利人获得授权、自行创作或委托有资质的第三方设计等方式避免侵权风险。 撰写、编辑、发布所用的机器应使用正版软件，所编辑发布的内容应使用正版软件自带字库以及获得授权的资源库，不明来源的一律禁用。 3、关于音频作品 宣传材料中的配乐需要有合法来源，建议从专业的付费曲库挑选。自行原创的可以放心使用，也可以选择超过著作权保护期的古典音乐，聘请专业人士弹奏/演唱/合成后使用（应与专业人士签订协议）。 一些自媒体平台有自带背景音乐库，应注意其使用范围，企事业单位的对外宣传在司法实践中一般会被认定为商业化使用，平台自带的音乐库一般情况下是许可个人使用，不得用于商用。因此使用平台自带的资源库时应落实是否可以应用于商业。 4、关于视频作品 宣传材料中的视频需要有合法来源，建议自行拍摄、购买或取得权利人授权。所选用的视频如果没有合法来源，除了著作权人之外，还可能涉嫌侵犯表演者的权利或其他权利人的合法权利，因此选用视频作品尤其要落实合法来源。 5、关于其他作品/权利 除了以上述及的文图音视外，所发布内容还可能包含其他作品/权利，如版式设计、商标等，同样对于无合法来源的一概不能使用，避免侵权风险。 三、《反不正当竞争法》视角下的内容审查 《中华人民共和国反不正当竞争法》是为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益制定的法律。对于企事业单位来讲，对外宣发还应注重避免构成不正当竞争，主要体现在如下几点： 1、所发布发表的内容不得有以下混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，具体包括：不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）； 不得擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；不得存在其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。 2、所发布内容不得对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。不得帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。 3、所发布内容不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。 4、所发布内容不得泄漏他人商业秘密。 除上述4点，从保护企事业单位自身的合法权益来讲，企事业单位对外所发布内容不得泄漏自己的商业秘密。听起来奇怪，实践中却屡见不鲜，企事业单位为了宣传，往往将自己取得的技术突破、新研发成果或新产品等抢先发布，随着内容发布，可能造成无法申请专利或相关研发成果/商业信息无法做为商业秘密进行保护。 四、《广告法》视角下的内容审查 企事业单位对外宣传文案中很多情况下涉及到对企业、对产品的宣传推广，此时宣传文案即要受到《广告法》的规制，为避免风险，结合对外宣发的常见情况，应注意下述几点： 1、所发布的内容应真实客观，不得含有虚假或者引人误解的内容。 2、对企业或产品进行宣传过程中，不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。 3、对企业或产品进行宣传过程中，不得存在直接或变相贬低同行的内容。 五、小结 为避免侵权，各位法务或小编对外宣发时一定注意：首先，对图文音视等内容应确定系原创或有合法来源；其次，相关内容不侵犯他人其他合法权益，如肖像权；第三，对于未获得授权但需要展示的内容可以合理、少量的引用并注明来源，对于无法合理、少量引用的相关内容，可以通过制作链接的方式直接跳转到权利人的原始网页/网站；第四，内容真实客观，规避“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。 对于所发布的内容，经过以上审查可以避免绝大多数的违法或侵权的风险。鉴于绝大多数宣传内容不涉及专利法等专门法，本文不再展开，如果确有必要可能在随后系列文章中一并详述。本文可供企事业单位在自有宣传渠道发布自审宣传材料时做为参考。
2023-02-02
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矿产法律视角 | 山东省自然资源厅最新公布山东省矿业权市场基准价
按照财政部、原国土资源部《关于印发〈矿业权出让收益征收管理暂行办法〉的通知》（财综〔2017〕35号）要求，省自然资源厅组织制定（调整）了山东省矿业权市场基准价（含省级和市级），经省政府同意，现予以通告。本基准价自2023年2月1日起施行，有效期至2026年1月31日。原山东省矿业权市场基准价（含省级和市级）同时废止。 一、背景和过程 矿业权市场基准价（以下简称“基准价”）是国家作为矿产资源所有者，向矿业权人合理征收矿业权出让收益的重要参考依据。《财政部 国土资源部关于印发<矿业权出让收益征收管理暂行办法>的通知》（财综〔2017〕35号）规定：基准价由地方矿产资源主管部门参照类似市场条件定期制定，经省级人民政府同意后公布执行。《原山东省国土资源厅关于进一步加强矿业权出让收益评估管理工作的意见》（鲁国土资规〔2017〕1号）明确：省自然资源厅负责制定金、铁、煤等13个矿种的基准价，各市自然资源主管部门负责制定本行政区域内其他矿种的基准价并报省厅审核，报经省政府同意后，在省厅门户网站上公布执行。 2018年10月、2019年3月，经省政府同意，省自然资源厅先后发布了省级14个矿种（增加钛铁矿）的采矿权、13个矿种的探矿权基准价，市级71个矿种的采矿权、45个矿种的探矿权基准价。2020年7月，经省政府同意，省自然资源厅又发布了烟台市基准价调整通告。 基准价根据市场情况实行动态调整，省自然资源厅组织开展了省、市两级基准价调整工作，形成了《山东省矿业权市场基准价》（含省级和市级），并经省政府常务会议研究通过。 二、制定依据 基准价的制定主要依据《山东省国土资源厅关于进一步加强矿业权出让收益评估管理工作的意见》（鲁国土资规〔2017〕1号）中矿业权市场基准价制定指导要求，综合考虑资源储量、矿产品价格、开采难易程度、开采技术条件、交通运输条件、地区差异等影响因素，在现行基准价基础上进行调整或重新确定不同区域、不同矿种矿业权出让收益的基准价格标准。 三、主要内容 按照矿业权出让登记权限，结合我省矿产资源开发实际，本次制定（调整）20个矿种省级基准价，78个矿种的采矿权、43个矿种的探矿权市级基准价。 1.省级新制定基准价情况。根据《山东省自然资源厅关于推进矿产资源管理改革若干事项的通知》（鲁自然资规〔2020〕2号）明确的省级矿业权出让权限，省级新制定煤层气、页岩气、油页岩、萤石、海砂、二氧化碳气等6个矿种的基准价，新制定煤、铁、金、岩盐等4个矿种的基准率。 2.省级已有基准价调整情况。一是大部分矿种新基准价较现行的基准价都略有提高；二是增加伴生矿产调整系数；三是增加地热回灌调整系数；四是调整岩盐埋深调整系数；五是按《固体矿产资源储量分类标准》（GB/T17766-2020）对探矿权资源量调整系数进行调整。 3.市级新制定基准价情况。济南、青岛、潍坊、泰安、菏泽5市新制定15个矿种的采矿权基准价；淄博、潍坊、济宁3市新制定13个矿种的探矿权基准价。 4.市级已有基准价调整情况。济南、青岛等11市上调65个矿种的采矿权基准价；青岛、烟台等4市下调15个矿种的采矿权基准价；烟台、威海、日照3市15个矿种的采矿权基准价维持不变；青岛、东营等7市调整36个矿种的探矿权基准价；威海市1个矿种的探矿权基准价维持不变。 四、名词解释 1.矿业权市场基准价：是指一定时期内，按照资源储量、矿产品价格、开采难易程度、开采技术条件、交通运输条件、地区差异等影响因素，确定的不同区域、不同矿种矿业权出让收益的基准价格标准。矿业权出让过程中，矿业权评估机构进行出让收益评估和确定协议出让的收益不得低于矿业权市场基准价。 2.矿业权出让收益基准率：是指按照出让收益率（矿业权出让收益占矿产品销售收入的比率）征收矿业权出让收益的基准率，由省级矿产资源主管部门、财政部门确定，并根据矿产品价格变化和经济发展需要，进行适时调整，报经省级人民政府同意后公布执行。竞争出让矿业权，以出让收益率为标的的，出让收益底价由矿业权出让基准率确定。 鉴于自然资源部正在研究出台按基准率执收部分矿种出让收益的有关政策文件，相关矿种出让收益暂按本次公布的基准价征收，待自然资源部相关文件出台后，再按有关规定执行基准率。 五、附件内容 附件：1.山东省矿业权市场基准价（省级） 2.山东省矿业权市场基准价（市级）</矿业权出让收益征收管理暂行办法>
2023-02-02
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矿产视角 | 重磅！国家矿山安全监察局印发《矿山生产安全事故报告和调查处理办法》
2023年1月17日，国家矿山安全监察局2022年第39次局务会议审议通过《矿山生产安全事故报告和调查处理办法》（以下简称《本办法》），并向各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团矿山安全监管部门，国家矿山安全监察局各省级局，有关中央企业印发。 一、【适用范围】 为了规范矿山生产安全事故报告和调查处理，防范和遏制矿山生产安全事故，根据《中华人民共和国安全生产法》《生产安全事故报告和调查处理条例》《煤矿安全监察条例》等法律法规，制定本办法。矿山生产安全事故的报告和调查处理，适用本办法。 二、【矿山生产安全事故概念】 矿山生产安全事故是指矿山包括井口及以下区域、露天矿场、工业广场内与矿山生产直接相关且属于矿山的地面生产系统，以及附属的尾矿库、排土场、洗选厂、矸石山、瓦斯抽放泵站等场所，在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的生产安全事故。 三、【事故等级标准】 根据事故造成的人员伤亡或者直接经济损失，事故分为以下等级： （一）特别重大事故，是指造成30人以上死亡，或者100人以上重伤（包括急性工业中毒，下同），或者1亿元以上直接经济损失的事故； （二）重大事故，是指造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的事故； （三）较大事故，是指造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故； （四）一般事故，是指造成3人以下死亡，或者10人以下重伤，或者100万元以上1000万元以下直接经济损失的事故。 本条所称的“以上”包括本数，所称的“以下”不包括本数。 事故等级认定按照死亡人数、重伤人数、直接经济损失三者中最高级别确定。以重伤人数确定事故等级的，应当同时统计重伤人数和死亡人数。 四、【事故人员及经济损失认定】 1、人员认定。事故死亡人员的认定应当依据公安机关或者二级甲等及以上资质的医疗机构出具的证明材料确定，重伤人员的认定应当依据具有资质的医疗机构出具的证明材料确定。 2、经济损失认定。事故发生单位应当统计直接经济损失，并由负责牵头事故调查的矿山安全监管监察部门根据组织或者参与事故救援、赔偿等工作的地方人民政府或者事故发生单位提供的统计结果进行确定。统计结果应注明日期。 事故造成的直接经济损失包括： （一）人身伤亡后所支出的费用，含医疗费用、护理费用、丧葬及抚恤费用、补助及救济费用、歇工工资； （二）善后处理费用，含处理事故的事务性费用、现场抢救费用，清理现场费用、事故赔偿费用； （三）财产损失价值，含固定资产损失价值，流动资产损失价值。 3、变化调整。自事故发生之日起30日内，事故造成的伤亡人数发生变化的，应当按照变化后的伤亡人数重新确定事故等级。因事故造成的失踪人员，自事故发生之日起30日后，按照死亡人员进行统计，并重新确定事故等级。事故抢险救援时间超过30日的，应当在抢险救援结束后7日内重新核定事故伤亡人数和直接经济损失。重新核定的事故伤亡人数和直接经济损失与原报告不一致的，按照变化后的伤亡人数和直接经济损失确定事故等级。 五、【事故报告报送时间要求】 1、矿山发生事故（包括涉险事故）后，事故现场有关人员应当立即报告矿山负责人。 2、矿山负责人接到报告后，应当于1小时内报告事故发生地县级及以上人民政府矿山安全监管部门，同时报告国家矿山安全监察局省级局。发生较大及以上等级事故的，可直接向省级人民政府矿山安全监管部门和国家矿山安全监察局省级局报告。 3、县级及以上地方人民政府矿山安全监管部门接到事故报告后应当逐级上报，每一级上报时间不得超过1小时。其中，接到较大及以上等级事故报告后，应当于1小时内快报省级人民政府矿山安全监管部门和国家矿山安全监察局省级局；接到重大及以上等级事故报告后，在报告省级人民政府矿山安全监管部门和国家矿山安全监察局省级局的同时，可以立即报告国家矿山安全监察局。 4、国家矿山安全监察局省级局接到事故报告后，应当于48小时内在矿山安全生产综合信息系统事故调查子系统填报事故信息。 六、【报告事故内容】 （一）事故发生单位概况。主要包括单位全称、所有制形式和隶属关系、生产能力、生产状态、证照情况等； （二）事故发生的时间、地点以及事故现场情况； （三）事故类别。煤矿事故类别分为顶板、冲击地压、瓦斯、煤尘、机电、运输、爆破、水害、火灾、其他。非煤矿山事故类别分为物体打击、车辆伤害、机械伤害、起重伤害、触电、淹溺、灼烫、火灾、高处坠落、坍塌、冒顶片帮、透水、爆破、火药爆炸、中毒和窒息、溃坝、其他； （四）事故的简要经过，入井人数、安全升井人数，事故已经造成伤亡人数、涉险人数、失踪人数和初步估计的直接经济损失； （五）已经采取的措施； （六）其他应当报告的情况。 初次报告由于情况不明暂未报告的内容，应当在情况清楚后及时续报。 事故报告后，出现新情况的（包括事故抢险救援进展情况），负责事故报告的单位应当及时补报或者续报，其中，事故伤亡人数发生变化的，应当在变化后的24小时内补报或者续报。 事故报告应当及时、准确、完整，任何单位和个人不得瞒报、谎报或者迟报。 七、【事故报告核销的情况】 矿山因自然灾害或者在生产过程中疑似因病造成从业人员死亡的，或者因盗采行为等造成人员伤亡的，应当按照生产安全事故报告程序上报。经负责牵头调查的矿山安全监管监察部门调查认定或者由事故发生地人民政府有关部门鉴定，具有下列情形之一的，由矿山安全监管监察部门提出核销建议，按照规定程序核销。 （一）超过设计风险抵御标准，工程选址合理，且安全防范措施和应急救援措施到位的情况下，由不能预见或者不能抗拒的自然灾害直接引发的； （二）经由公安机关侦查，结案认定事故原因是蓄意破坏、恐怖行动、投毒、纵火、盗窃、自杀等人为故意行为直接或者间接造成的； （三）矿山从业人员在生产过程中或者在岗位上，突发疾病（非遭受外部能量意外释放造成的肌体创伤）导致死亡的。 八、【事故现场处置要求】 1、地方人民政府和相关部门接到事故报告后，应当立即启动应急预案，组织开展现场应急处置工作。 2、矿山安全监管监察部门接到事故报告后，应当根据事故等级和相关规定派员立即赶赴事故现场，协助有关地方人民政府做好应急处置工作。 3、矿山及抢险救援队伍等有关单位和人员应当妥善保护事故现场及相关证据。任何单位和个人不得破坏事故现场、毁灭证据。因事故抢险救援必须改变事故现场状况的，现场抢险救援指挥部应当绘制现场简图并做出书面记录，妥善保存现场重要痕迹、物证。抢险救援结束后，现场抢险救援指挥部应当向事故调查组提交抢险救援报告及有关图纸、记录等资料。 4、矿山应当配合有关部门及时收集固定包括视听、监测监控等资料在内的相关证据。有关部门收集固定的相关证据应当提交事故调查组。 九、【事故调查采取分级调查】 1、矿山安全监管监察部门接到涉及人员死亡的矿山瞒报、谎报事故举报信息后，应当及时提请县级以上人民政府组织核查。核查属实的，按照规定程序上报，并按本办法有关规定开展事故调查。 2、事故调查处理应当坚持科学严谨、依法依规、实事求是、注重实效的原则，做到事故原因未查清不放过、责任人员未处理不放过、整改措施未落实不放过、有关人员未受到教育不放过。 3、事故按照等级实行分级调查。 （1）重大及以下等级煤矿事故由国家矿山安全监察局省级局牵头组织调查。 （2）重大、较大、一般非煤矿山事故分别由事故发生地省级人民政府、设区的市级人民政府、县级人民政府负责直接组织事故调查组进行调查，也可以授权或者委托有关部门组织事故调查组进行调查。 （3）未造成人员死亡的一般事故，县级人民政府或者国家矿山安全监察局省级局可以委托事故发生单位或者有关部门组织事故调查组进行调查。 （4）国家矿山安全监察局认为必要时，可以调查由国家矿山安全监察局省级局负责调查的煤矿事故。上级人民政府认为必要时，可以调查由下级人民政府负责调查的非煤矿山事故。因伤亡人数变化导致事故等级发生变化，依照本办法应当由上级人民政府或者矿山安全监察机构调查的，上级人民政府或者矿山安全监察机构可以重新组织事故调查组进行调查。 （5）重大及以下等级煤矿事故，由国家矿山安全监察局省级局、有关地方人民政府、煤矿安全监管部门、煤炭行业管理部门、负有煤矿安全生产监督管理职责的其他有关部门、公安机关以及工会组织派人组成事故调查组，并邀请当地有管辖权的监察机关介入。 （6）非煤矿山重大事故，由省级人民政府及其应急管理部门、负有非煤矿山安全生产监督管理职责的有关部门、公安机关以及工会组织派人组成事故调查组，并邀请省级监察机关介入。国家矿山安全监察局省级局参加事故调查。 （7）较大及以下等级非煤矿山事故，由有关地方人民政府及其应急管理部门、负有非煤矿山安全生产监督管理职责的有关部门、公安机关以及工会组织派人组成事故调查组，并邀请当地监察机关介入。国家矿山安全监察局省级局派人参与并指导监督事故调查。 十、【事故调查组职责规定】 1、事故调查组可以聘请有关专家参与调查。专家应实行回避制度。原则上重大事故应当聘请事故发生省（区、市）以外人员担任专家组组长，事故发生省（区、市）以外专家占比不低于三分之二。 2、事故调查组成员应当做到诚信公正、恪尽职守、廉洁自律，遵守事故调查纪律，保守事故调查秘密。 3、事故调查组履行下列职责： （一）查明事故单位的基本情况； （二）查清事故发生的经过、报告过程、原因、类别、人员伤亡情况及直接经济损失；隐瞒事故的，应当查明隐瞒过程； （三）认定事故的性质和事故责任；提出对事故责任单位和人员的处理建议； （四）评估应急处置工作； （五）总结事故教训，提出防范和整改措施； （六）在规定时限内提交事故调查报告。 4、重大及以下等级煤矿事故的调查组组长由负责事故调查的矿山安全监察机构负责人担任（一般煤矿事故可由矿山安全监察机构内设处室负责人担任），重大及以下等级非煤矿山事故的调查组组长由负责事故调查的地方人民政府指定。 事故调查组组长主持事故调查工作，并履行下列职责： （一）组织事故调查组开展工作； （二）明确事故调查组中各小组的职责，确定事故调查组成员的分工； （三）协调决定事故调查工作中的重要问题； （四）提出有关事故调查的结论性意见； （五）审核事故涉嫌犯罪的材料，批准将有关材料或者复印件移交相关部门处理。 事故调查组成员对事故的原因、性质和处理建议等不能取得一致意见时，事故调查组组长有权提出结论性意见。 5、事故调查中需要对重大技术问题、重要证据进行技术鉴定的，事故调查组可以委托具有相应资质的单位进行技术鉴定。进行技术鉴定的单位应当出具书面技术鉴定结论，并对鉴定结论负责。 6、事故调查组应当与刑事司法机关衔接，发现涉嫌安全生产犯罪的，事故调查组应当及时将有关材料移交有管辖权的刑事司法机关依法处理。事故调查组应当同监察机关沟通，并移交有关资料。
2023-02-01
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