专业研究
Professional Studies
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2023-03
视点 | 融资租赁中出租人对租赁物价款优先受偿权行使的路径选择及分析
引 言 融资租赁业务中广泛存在“自物抵押”情形，即在融资租赁交易架构下，出租人系租赁物的所有权人，同时，为担保融资租赁合同项下债权的实现，出租人与承租人签订抵押合同，约定将融资租赁合同项下的租赁物作为抵押物抵押给出租人，即出租人亦为租赁物的抵押权人。在司法实践中，对于“自物抵押”情形下出租人就租赁物价款是否享有优先受偿权的认定存在诸多争议，各地法院裁判结果亦不统一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第六十五条规定出租人有权以拍卖、变卖租赁物所得价款“受偿”，但未明确是否具有优先权，经检索相关案例，各地法院关于出租人就租赁物价款受偿规则的适用并不统一，对于出租人就租赁物价款优先受偿权的认定及裁判标准亦存有争议。 一、“自物抵押”情形下租赁物价款优先受偿权的认定 关于融资租赁业务中“自物抵押”的效力认定，理论界与司法实践中始终存在争议。部分观点认为，“自物抵押”因违反物权法定规则而无效，且出租人已对租赁物享有所有权，其不能同时就租赁物享有抵押权，故“自物抵押”情形下出租人无权就租赁物价款主张优先受偿权。另有观点认为，出租人对租赁物的所有权和抵押权可以并存，在出租人与承租人双方约定以租赁物作为抵押物并已依法办理抵押登记手续的情况下，应认定出租人有权就租赁物行使抵押权，并就拍卖、变卖租赁物所得的价款优先受偿。 最高人民法院于2014年发布的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《融资租赁司法解释》）第九条的规定在一定程度上认可了“自物抵押”的效力，即“承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：……（二）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的”，根据该规定，出租人有权将租赁物抵押给自己，并可通过办理抵押权登记对抗善意第三人。该规定为“自物抵押”提供了一定的法律适用依据，但最高人民法院于2020年发布的《融资租赁司法解释》又删除了上述内容，似导致出租人依“自物抵押”主张就租赁标的物优先受偿的路径进一步受阻。 笔者倾向认为，从维护融资租赁交易、保证融资租赁债权等角度出发，在不损害承租人、第三方合法权益的情况下，应认可出租人有权就“自物抵押”的租赁物价款优先受偿。 二、《民法典》、《民法典担保制度解释》体系下出租人就租赁物价款优先受偿的路径 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第六十五条规定了出租人享有对融资租赁物价款受偿的权利，即“在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。”需注意的是，该条款仅规定“以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿”，但并无“优先”的表述。故，仅单纯依据该规定，出租人尚无法主张就租赁物价款行使优先受偿权。 对于租赁物价款优先受偿权的问题，最高人民法院于《民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中认为，“出租人能否主张就拍卖、变卖租赁物所得价款优先受偿，则取决于出租人对租赁物享有的所有权是否已经办理登记。根据《民法典》第745条的规定，出租人对租赁物享有的所有权未经登记的，不得对抗善意第三人，因此在出租人对租赁物享有的所有权未办理登记时,对于出租人请求以拍卖、变卖租赁物所得价款优先受偿的请求，人民法院不应支持，而仅支持请求以拍卖、变卖租赁物所得价款受偿的请求。”由此可以看出，出租人就拍卖、变卖租赁物所得价款优先受偿的前提系已办理融资租赁物所有权登记。 故此，即便出租人“自物抵押”情形下就租赁物抵押权主张优先受偿路径或有受阻，但根据《民法典》《民法典担保制度解释》的相关规定及最高人民法院的论述观点，出租人应可通过办理融资租赁物所有权登记的方式取得就租赁物价款优先受偿的权利。但同时需注意的是，租赁物价款优先受偿权的适用规则目前并无明确法律规定，实践中各地法院的裁判观点亦不统一。 三、相关裁判规则 根据上述分析，无论是“自物抵押”还是租赁物价款受偿规则，出租人能否就租赁物价款享有优先受偿权均存在一定争议。经检索相关案例，司法实践中对于融资租赁法律关系中出租人优先受偿权的裁判观点主要包括以下几种： 1.“自物抵押”行为无效，出租人对租赁物价款不享有优先受偿权； 2.出租人既为租赁物所有权人，其又主张对租赁物行使抵押权系与交易性质存在矛盾，不应认定其对租赁物价款享有优先受偿权； 3.“自物抵押”行为有效，如已办理抵押登记手续，出租人有权行使对租赁物的抵押权，并可就对租赁物拍卖、变卖价款优先受偿； 4.根据《民法典担保制度解释》的规定，如出租人对租赁物已办理所有权登记，应认定出租人对租赁物拍卖、变卖价款优先受偿。 5.《民法典担保制度解释》仅规定了出租人有权就租赁物拍卖、变卖价款受偿，出租人主张优先受偿权无依据。 6.根据《民法典担保制度解释》的规定，出租人就租赁物具有受偿权，若已办理租赁物抵押登记，应认定出租人享有优先受偿权。 相关案例如下： <案例一>：贵州省仁怀市茅台镇酱香春酒业股份有限公司、遵义市荣欣房地产开发有限公司融资租赁合同纠纷【最高人民法院 (2016)最高法民终540号】 法院认为，涉案长金租抵担字（2014）第0106-3-4号《抵押担保合同》的抵押物是涉案融资租赁合同的租赁物，《回租买卖合同》第4-1条约定，在该合同签订并生效后涉案租赁物所有权转移给长城国兴公司。《中华人民共和国担保法》第三十四条规定抵押财产为抵押人所有的动产或不动产使用权。酱香春酒业公司将已不归其所有的涉案租赁物作为抵押物，违反法律规定，属于无效合同。长城国兴公司依据该份《抵押担保合同》主张对酱香春酒业公司提供的租赁设备享有优先受偿权的请求不成立。 <案例二>：中国青旅实业发展有限责任公司、锦银金融租赁有限责任公司融资租赁合同纠纷【最高人民法院(2019)最高法民终222号】 法院认为，根据案涉《融资租赁合同》第一部分第4条期满选择条款约定，在判决生效之前，案涉四块灵璧石的所有权归属锦银公司所有。结合锦银公司一审诉讼请求，其提出对苏州静思园公司所有的、存放于苏州静思园的抵押物（四块灵璧石）行使抵押权，这与案涉交易性质相矛盾。 <案例三>：蛟河凯迪绿色能源开发有限公司、凯迪生态环境科技股份有限公司融资租赁合同纠纷【最高人民法院(2019)最高法民终547号】 法院认为，关于大唐租赁公司请求对蛟河能源公司享有的《最高额抵押合同》项下的抵押物折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权是否应予支持的问题。……本案中，大唐租赁公司与蛟河能源公司签订了《最高额抵押合同》，蛟河能源公司将其生物质发电设备抵押给大唐租赁公司，并在蛟河市市场监督管理局办理了抵押登记，故大唐租赁公司对该生物质发电设备已享有抵押权。现蛟河能源公司、凯迪生态公司不能履行合同义务，符合合同约定实现抵押权的情形，大唐租赁公司要求对蛟河能源公司提供的生物质发电设备行使抵押权，符合合同约定和法律规定，应予支持。 <案例四>：国泰租赁有限公司与青海平安高精铝业有限公司等融资租赁合同纠纷 【山东省高级人民法院（2019）鲁民初76号】 法院认为，关于国泰租赁公司对涉案抵押物是否享有优先受偿权问题，国泰租赁公司与青海铝业公司2017年9月25日签订了《抵押合同》，约定以租赁物作为抵押物担保融资租赁合同项下国泰租赁公司全部债权的实现，同日，国泰租赁公司与青海铝业公司就上述抵押办理了以国泰租赁公司为抵押权人的动产抵押登记，庭审中，青海铝业公司对国泰租赁公司的该项诉讼请求也予以认可。因此，本院对国泰租赁公司的该项诉讼请求予以支持。 <案例五>：浦银金融租赁股份有限公司与汉邦（江阴）石化有限公司等融资租赁合同纠纷 【上海金融法院(2020)沪74民初3458号】 本案的主要争议为原告是否有权就租赁物拍卖、变卖并优先受偿。《担保制度司法解释》第六十五条规定，在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持。从新法的规定来看，融资租赁中出租人对租赁物享有的所有权具有担保功能，在承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人通过诉讼请求承租人支付全部未付租金的条件下，如果能就拍卖、变卖租赁物所得价款受偿更有利于双方债务的清偿，并不违背合同当事人的合理预期。由此，《民法典》及《担保制度司法解释》关于“拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿”的规定可追溯适用于本案《融资租赁合同》。至于出租人能否享有优先受偿权，法院认为，根据《民法典》第七百四十五条，“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”；以及《担保制度司法解释》第六十三条，“非典型担保中，当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持”等规定，出租人享有优先受偿权的前提是融资租赁合同及出租人对租赁物享有的所有权已经办理登记，且相应登记具有公示公信的作用。……法院认为案涉融资租赁合同及租赁物的登记应自2021年1月1日起发生物权效力，原告在系争租赁物上享有的优先权利顺位亦可根据该时点进行排列确定。 <案例六>：先锋国际融资租赁有限公司与肖鹏融资租赁合同纠纷 【北京市朝阳区人民法院 (2021)京0105民初31084号】 关于先锋公司能否主张对租赁物拍卖、变卖价款对优先受偿权问题，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》第六十五条第一款规定：在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。……依据上述司法解释的规定，先锋公司有权请求以拍卖、变卖租赁物所得的价款在本案债权范围内进行受偿，因涉案车辆已抵押登记在先锋公司名下，故先锋公司主张对涉案车辆拍卖、变卖所得价款优先受偿，本院予以支持。 <案例七>：平安国际融资租赁有限公司、莫玉剑融资租赁合同纠纷 【天津自由贸易试验区人民法院 (2021)津0319民初10567号】 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十五条第一款规定，在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持。在本案中，被告未按期支付租金，原告请求就案涉租赁物与被告协议折价或将该等租赁物拍卖、变卖，所得价款用于清偿被告上述债务具有事实和法律依据，故本院予以支持。如所得价款不足以清偿上述债务，则不足部分由被告继续清偿；如所得价款超过上述债务，则超过部分归被告所有。原告请求就所得价款优先清偿上述债务，无明确的法律依据，故本院不予支持。 四、结语 目前，司法实践中对于“自物抵押”及《民法典》《民法典担保制度解释》体系下租赁物价款优先受偿权的认定存有争议，亦尚未形成统一的裁判规则。自2021年1月1日起，由中国人民银行作为登记</中华人民共和国民法典></案例七></案例六></案例五></案例四></案例三></案例二></案例一></中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>
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一、“土地征收社会稳定风险评估”的法律及政策性规定 2010年5月国务院办公厅出台《关于进一步严格征地拆迁管理工作、切实维护群众合法权益的紧急通知》(以下简称《通知》)，要求征迁立项前要组织专家论证，广泛征求社会各界特别是被征迁人的意见，进行征地社会稳定风险评估。自此，征地风险评估制度被正式纳入征地制度体系。 2011年1月出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中第十二条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估。”该条例的颁布更进一步规范了国有土地上房屋征收社会稳定风险评估的开展。 2020年1月出台新修订的《土地管理法》第四十七规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估。”从而将“社会稳定风险评估”工作作为土地征收过程中的一个必备程序，以立法的形式确定下来。 二、“土地征收社会稳定风险评估”的市场前景及政府规范指引前瞻 未来的“土地征收社会稳定风险评估工作、出具《土地征收社会稳定风险评估报告》”将是一块很大的服务市场。而且对于动辄几十上百亿资金储备的土地征收市场来讲，这方面工作报酬也将收费不菲，市场前景不言而喻，不再赘述。 新土地管理法出台后，各地政府部门均给予高度重视，许多市地配合新土地管理法的规定而出台了“征地社会稳定评估办法”等规范性文件，山东省淄博市人民政府于2020年3月27日专门发布了《淄博市征地社会稳定风险评估办法》淄政办字〔2020〕36号文件；济南市政府虽未出台新的文件，但在2009年,济南市政府就按照中央提出的“提出化解矛盾纠纷要“关口前移”的工作思路”,结合自身实际下发《济南市重大事项社会稳定风险评估化解制度》,提出了“在容易引发矛盾纠纷的重大项目、决策前中引入风险评估机制”。2012年又再次下发《关于进一步健全完善重大事项社会稳定风险评估化解机制的意见》,利用社会稳定评估工作,对重大项目、决策中可能引发的影响社会稳定的不稳定隐患进行预测,从而准确分析项目实施后的社会稳定形势及风险根源,并通过提前介入,提早工作,力争将矛盾纠纷化解在萌芽和初始状态。 预防和化解社会矛盾已成为各级党委政府工作的重中之重,对重大事项进行社会稳定风险评估已成为近年来各地实施风险管理的一项重要举措。 三、律师事务所介入“土地征收社会稳定风险评估”工作的可行性分析 “土地征收社会稳定风险评估”工作机构，在当前的法律规定以及政策下，关于资质方面并没有强制性或者明确的要求。一般来说，工程咨询单位、有社会稳定风险评估业务的律师事务所、个别地方设立的社会稳定风险评估公司/中心、一些环评机构等，都在从事这方面工作。 而作为评估内容中的最重要的合法性审查、合理性审查等项，调查取证甚至以及风险评估工作中的风险化解等方面，相比其它机构律师事务所更具有权威和优势，律师事务所及律师的天然法律属性决定了其参与征地社会稳定风险评估比其他中介更胜一筹。 另外，依法征地也是依法行政的一部分，作为地方政府更希望从事政府法律服务及征地法律的律师参与到征地项目社会稳定风险评估，提出相关的意见或建议，参与风险评估方案的编制及风险等级认定等。因此，律师事务所及律师参与征地社会稳定风险评估，也是政府依法行政的需要。 “土地征收社会稳定风险评估”工作有固定的模板和流程，并不复杂，律师介入“土地征收社会稳定风险评估”工作领域，前景广阔，将大有作为！ 四、律师事务所针对“土地征收社会稳定风险评估”工作的市场开拓 实践中一般都是当地政府的维稳办作为“社会稳定风险评估”工作的政府主管部门，个别地方已经开始建立社会稳定风险评估机构库，对社会稳定风险评估机构进行登记管理。 《淄博市征地社会稳定风险评估办法》规定：各区县辖区内的征地项目，在本区县政府的领导下，以征地项目所在镇（街道）为评估主体，负责开展征地社会稳定风险评估工作，并出具社会稳定风险评估报告；自然资源、信访、公安等部门、单位以及征地项目所在地镇（街道）、村（居），实施本辖区内征地社会稳定风险评估工作；各区县自然资源部门负责监督实施征地社会稳定风险评估工作。申报用地单位应将社会稳定风险评估报告提交自然资源部门，并及时向所在区县的政法委报备。 《济南市重大事项社会稳定风险评估化解制度》中规定，各级联席办、维稳办、信访局作为备案机构，履行备案管理职责，并对本级及下一级重大事项社会稳定风险评估化解备案工作进行监督指导。 五、律师进行“土地征收社会稳定风险评估”工作操作指引 土地征收社会稳定风险评估，是指土地征收项目在制定出台、组织实施或审批审核前，对可能影响社会稳定的因素开展系统的调查，科学的预测、分析和评估，制定风险应对策略和预案，从而有效规避、预防、控制土地征收项目实施过程中可能产生的社会稳定风险，确保土地征收项目的顺利实施。 （一）征地社会稳定风险评估的基本原则 征地社会稳定风险评估应当坚持“以人为本，依法行政，属地管理，分级负责，科学决策”的原则。 （二）征地社会稳定风险评估的主要内容 1、合法性。征地项目的决策和实施是否符合《中华人民共和国土地管理法》及其配套的行政法规、地方性法规和规章，是否符合国家和省制定的规范性文件及其他政策文件，是否符合法定程序，申报要件是否齐全、真实、有效。 2、合理性。征地项目的决策和实施是否符合习近平新时代中国特色社会主义思想，是否符合本地区经济社会发展近期和长远规划、国土空间规划（土地利用总体规划、城乡规划）和专项规划，会不会引发不同地区、行业、群体之间的攀比，是否反映大多数群众的意愿，是否遵循公开、公平、公正原则，是否兼顾群众的现实利益和长远利益。 3、可行性。征地项目的决策和实施是否经过严格的可行性论证，对群众要求进行听证的事项是否经过听证，措施是否完善，决策方案是否充分考虑了群众的接受程度，是否超出大多数群众的承受能力，是否为大多数群众接受和支持。 4、安全性。征地项目的各项准备工作是否充分，征地补偿安置费用是否已经筹集落实，征地补偿安置政策的宣传是否到位，被征地农民安置途径能否落实等。 5、可控性。征地项目的决策与实施是否存在引发群体性事件、严重影响社会稳定的问题，实施征地项目是否会引起被征地农民、周边居民及相关权利人的严重不满，可能出现影响稳定的矛盾隐患是否在可控范围内，是否制定了社会矛盾预防、化解措施以及相应的应急处置预案，宣传解释和舆论引导工作是否充分。 （三）征地社会稳定风险评估程序 1、接受稳评委托。 与项目单位进行沟通，收集项目资料和各项审批手续； 深入分析项目单位报送的项目前期摸底汇总情况，初步梳理出该项目已知的涉稳方面的问题，制定《工作方案》； 2、审核项目所需文件批文，排查项目合法性风险。 3、进行现场勘验，摸清项目周围情况，了解项目沿线涉及土地、土地的具体位置、以及被征收土地的地面附着物情况等，获取第一手涉稳方面资料。 4、张贴公示、走访等形式开展工作。 在项目区域及周边人群密集区张贴公告、公示。公示的主要内容：项目征收范围、评估单位、公示时间、联系方式等。公示期不少于30天，尽可能使相关利益者获知项目实施情况； 对拟实施项目进行风险因素排查，采用现场问卷调查、走访调查以及座谈会等方式，征求被调查人的诉求和意见； 发放《社会影响调查表》主要调查项目支持度，主要关注的问题等。 走访调查基层组织村委会、政府收集意见和建议。了解是否支持项目实施，是否会积极配合上级部门对于项目出现的问题稳妥处理等。 群众争议较大且提出听证要求的征地项目，按照《国土资源听证规定》（国土资源部令第22号）组织听证，为征地社会稳定风险评估提供准确、可靠的第一手风险预测资料。 5、分析研判。 对以上工作收集的结果和问题，进行分类梳理，分别进行分析研判，排出该项目实施过程中可能出现的主要涉稳因素。 对收集的各方意见进行梳理和分析，核实拟实施项目各项审批手续，对比同类项目引发的不稳定事件，全面排查拟实施项目可能存在的风险因素； 6、制定化解和防范措施。 针对排查的主要涉稳问题，会同项目责任单位，制定切实可行的化解和防范措施，保证大限度地减少涉稳因素，大程度地降低涉稳因素的强度。 对重大复杂疑难事项,视情况征求上级主管部门的意见和建议。 7、预测风险等级。 在前步工作的基础上，对各个涉稳风险因素在采取化解和防范措施后的涉稳风险进行评估预判，评定项目实施的风险等级，形成项目《社会稳定风险分析报告》。 风险等级分为高风险、中风险、低风险三类。被征地农民、周边居民及相关权利人对项目持反对意见,且反应特别强烈,可能引发大规模群体性事件或个人极端事件的,为高风险;持反对意见且反应较为强烈,可能引发矛盾冲突的,为中风险;个别反对意见为低风险。 8、送审。 将《社会稳定风险分析报告》报送相应政府主管部门审核，根据审核结果进一步完善报告。 9、备案。 将完善后的《社会稳定风险评估报告》送相应政府主管部门备案，并向项目单位送达最终的评估报告。 六、征地社会稳定风险评估报告（模板） （一）征地项目基本情况 主要包括征地项目名称、概况；征地项目实施单位；征地社会稳定风险评估的组织实施情况，主要负责人及联系方式。 （二）征地项目的社会稳定影响分析 1、合法性。第一，征地项目的决策和实施是否符合《中华人民共和国土地管理法》及其配套的行政法规、地方性法规和规章；是否符合国家和省制定的规范性文件及其他政策文件。第二，征地项目是否符合法定程序。第三，征地项目申报要件是否齐全、真实、有效。 2、合理性。第一，征地项目的决策和实施是否符合本地区经济社会发展近期和长远规划、国土空间规划（土地利用总体规划、城乡规划）和专项规划。第二，征地项目是否反映大多数群众的意愿。第三，征地项目是否遵循公开、公平、公正原则。第四，征地项目是否能兼顾群众的现实利益和长远利益。 3、可行性。第一，征地项目的决策和实施是否经过严格的可行性论证。第二，对需要举行听证或群众要求进行听证的事项是否经过听证，措施是否完善，是否为大多数群众接受和支持。 4、安全性。第一，征地项目的各项准备工作是否充分。第二，征地补偿安置费用是否已经筹集落实。第三，征地补偿安置政策的宣传是否到位。第四，被征地农民安置途径能否落实等。 5、可控性。第一，征地项目的决策与实施，是否存在引发群体性事件、严重影响社会稳定的问题。第二，实施征地项目是否会引起被征地农民、周边居民及相关权利人的严重不满。第三，可能出现影响稳定的矛盾隐患是否在可控范围内。第四，是否有应对可能出现不稳定因素的对策措施。 （三）风险评估中发现的问题及调处化解情况 （四）突发群体性事件应急预案 1、组织领导情况（包括姓名、单位、职务、联系方式等） 2、职责分工情况 3、处置工作预案 （五）征地社会稳定风险评估结论 （六）特别事项说明
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视点 | “建筑业企业”在建设工程领域内不可不知的行政处罚风险（四）——起重机械
为规范山东省内建设工程领域内各主体的行为，山东省住房和城乡建设厅下发了《山东省住房和城乡建设厅行政处罚裁量基准》，省厅在行使本部门法定的行政处罚权时，在法律法规规定的行政处罚种类和幅度的范围内，视违法行为的情节轻重程度、后果影响大小，合理划分不同档次违法情形，确定具体的行政处罚标准。我们都知道在建设工程施工过程中最容易发生安全风险的主要是起重机械、脚手架等高危作业风险，注意避免此类问题带来的行业内行政处罚的风险。 一、施工单位委托不具有相应资质的单位承担施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施 二、施工单位未按照规定在施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施验收合格后登记 三、施工单位使用未经验收或者验收不合格的施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施 四、施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装、拆卸单位未编制拆装方案、制定安全施工措施 五、施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装、拆卸单位未由专业技术人员现场监督 六、施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装、拆卸单位未出具自检合格证明或者出具虚假证明 七、施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施安装、拆卸单位未向施工单位进行安全使用说明，办理移交手续
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前 言 随着我国市场经济的快速发展，上市交易主体尤其是各企业的商事交易体量逐年上升，因此各企业的融资需求也逐渐增多。传统的融资方式已渐渐不能满足企业高效、便捷的需求，于是各种新型的融资模式便应运而生。其中，“对赌协议”作为一种特殊的投融资手段，以其特有的调整估值和分散风险机制被广为运用。但是从“对赌协议”这一融资模式出现伊始，其在自身效力、实际履行方面都存在较多法律风险。本文旨在梳理“对赌协议”这一行为模式在实践中较为常见的风险，提出自己的解决意见以求教于各位同仁。 一、“对赌协议”的融资功能概述及其基本形态 “对赌协议”的本质为一种估值调整机制，通过尽量排除股权定价中的不确定性因素，而被广泛运用于私募股权投资以及企业估值的交易安排之中。在对赌过程中，对赌双方或各方将对目标公司的估值争议暂时搁置，根据公司的实际经营状况在一定时段内设置各方均能够认可的客观条件或目标，从而最终确定目标公司股权的实际价值。但由于“对赌协议”其本质特点，导致了对赌协议本身带有商业信息不对称的特点：即投资方并不能当然地确定其通过投资所换取的股权价值。因此，实践中的“对赌协议”往往含有十分明确的补偿条款。补偿条款的存在使投资方能够在对赌对手商业信息相对模糊的情况下以较高的股权估价对目标公司进行注资，同时也让融资方暂时获取到经营发展所需要的巨额资金。以上就是“对赌协议”完成其融资价值的实践体现。 “对赌协议”的投资方在实践中多为私募成立的股权基金或者风投机构，而融资方则为公司、公司股东或公司实际控制人。对于“对赌协议”类型的划分按照融资方不同一般分为：①与目标公司股东或实际控制人对赌；②与目标公司对赌；③与目标公司及目标公司股东、实际控制人对赌；按照对赌方式不同一般分为：①约定回购型对赌；②现金补偿型对赌。 二、“对赌协议”的法律风险变化：从效力风险到履行风险 “对赌协议”有关的法律风险最早体现为效力风险，即当事人签订的“对赌协议”直接被法院认定为无效。2012年的“甘肃世恒案”，被公认为认定“对赌协议”无效的代表案件。审理该案的最高法院法官认为在民间融资活动中，投融资双方合意进行对赌时要遵循《公司法》及《合同法》的有关规定。法院认为如果按约履行，将会使投资方获取到超额收益，有损债权人与目标公司的利益，同时使投资方处于盖然的优越地位，危及公司法乃至民法的基本原则，故认定对赌协议无效。 由该案所确定的无效认定在我国持续了很长的时间，直至2019年“华工案”的出现。江苏高院认为江苏华工公司与扬州扬锻公司签订“对赌协议”所涉及的有关股份回购条款，在履行法定程序后并不会违反公司资本维持原则，也不会造成公司股东及其债权人利益的损害，因此“对赌协议”不宜被认定为当然无效。 “华工案”的出现使得我国司法实践对于“对赌协议”效力问题的认定出现了分歧，但同时也表明了我国司法对于“对赌协议”效力问题的态度出现转变。随后《九民纪要》对该问题进行了明确的梳理，“对赌协议”的效力争议就此成为了历史。《九民纪要》第五条规定了投资方无论是与公司还是与公司股东个人进行对赌，其协议效力并不会因对赌主体而无效，若不违背相关效力性强制性规定，法院将认定对赌协议有效并根据实际条件支持履行。投资方诉请法律要求实际履行的，能否判决目标公司履行对赌义务，人民法院应当审查履行行为是否符合公司法等有关法律的规定。 综上可以看出，自《九民纪要》出台后，有关于“对赌协议”法律风险由效力问题转为履行问题。 三、对“对赌协议”履行风险的梳理与探究 从《九民纪要》对于“对赌协议”的有关规定来看，“对赌协议”在履行中的法律风险大致有： 1. 约定回购型对赌可能因减资程序的桎梏导致无法实质履行。 如果“对赌协议”约定了股权回购条款，则当目标公司需要回购股权以履行“对赌协议”时，根据《九民纪要》及《公司法》的原则及有关规定，必须要进行减资程序。因为如果不履行减资程序就进行股权回购，会违反公司法三大原则最核心的资本维持原则。但是根据《公司法》的有关规定，公司减少注册资本的决议需要经过代表三分之二以上表决权的股东表决通过，即绝对多数决。。且合法有效的减资程序需要遵循资本维持原则和满足保障公司债权人的利益的要求。如此强硬的规定带来了减资程序的繁琐性。与此同时，履行回购义务意味着公司用自有资金从股东处回购对商业价值不大且持有性不高的股权，因此在实践中，其他股东基于自身利益考量，并不会以积极的态度对待公司的减资程序。 2. 现金补偿型“对赌协议”中补偿现金的来源可能会造成协议的无法履行或无法完全履行。 在司法实践中，有许多案例的当事人都会要求法院对于“对赌协议”中的资金数额进行调整。调整数额的原因并无歧义，无外乎为资金不足。但是资金不足背后的问题才是值得深思的：现金补偿的资金来源范围究竟为何？《九民纪要》规定，现金补偿的资金来源必须是提取法定公积金之后的税后利润。但是《九民纪要》并未对其所提到的“税后利润”做一个明确的范围划分。因此在实务中便出现了下述问题：现金补偿的资金来源是仅限于当年公司的税后利润，还是要包括公司以往经营过程中为实现经营目标而未分配的税后利润？而且以可分配利润是否存在作为协议是否应履行的标准是否合理？因为从逻辑上而言，只要不违反法律的禁止性规定，公司可以以自有资产履行协议义务。 四、风险应对建议 从上文的介绍不难看出，“对赌协议”的履行存在着种种法律风险，可能导致协议无法完全履行。笔者认为，上述法律风险多数来源于我国《公司法》的有关规定对于协议履行的限制。笔者认为解决上述风险，可以试着跳出《公司法》规制的范围：即不论“对赌协议”其性质如何，从法律属性上看，其属于合同。因资本维持原则、减资程序桎梏或对于偿还资金来源的意义导致了协议履行不能，从合同法性质上构成了延迟履行债务的违约。上述造成延迟履行的原因往往受制于《公司法》强制性规范但是却不应阻却《合同法》规则中因一时履行不能引发的迟延违约责任。因此笔者建议在交易各方订立“对赌协议”时最好在对赌协议中约定违约金条款以确保自身合法利益的实现。 结语 在融资手段日益发展的当下，准确的把握融资行为的法律风险是提升提升交易效率过程中必不可少的一环，因此笔者在此文中简介了“对赌协议”的风险及粗略的风险应对模式，以期与各位探讨。
2023-02-28
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视点 | 中基协最新发布《不动产私募投资基金试点备案指引（试行）》
为了规范私募投资基金从事不动产投资业务，更好支持盘活不动产，促进不动产市场平稳健康发展。2023年2月20日，中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）官网发文“证监会启动不动产私募投资基金试点，支持不动产市场平稳健康发展”。 与此同时，中国证券投资基金业协会（下称“中基协”或协会）发布了《不动产私募投资基金试点备案指引（试行）》（中基协发【2023】4号）（下称“《不动产基金试点备案指引》”）及配套的起草说明，明确允许符合要求的私募股权基金管理人设立不动产私募投资基金，投资特定居住用房、商业经营用房和基础设施项目等。明确新设“不动产私募投资基金”类别，按照试点先行、稳妥推进的原则推进试点工作，并将于2023年3月1日起施行。 本次发布的备案指引共有二十一条，主要从不动产私募投资基金的投资范围、试点管理人的申报条件、产品类型、初始募集规模及出资要求、基金合同的必备条款、关联交易规则、基金杠杆规则、管理人管理行为的监管要求、特殊风险揭示规则、基金申请程序、备案程序、信息披露及报送要求等方面提出了规范的要求，现就本次试点备案指引中的相关规定阐述如下： 投资范围 不动产私募投资基金的投资范围包括特定居住用房（包括存量商品住宅、保障性住房、市场化租赁住房）、商业经营用房、基础设施项目等。 （一）存量商品住宅是指已取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、预售许可证，已经实现销售或者主体建设工程已开工的存量商品住宅项目，包括普通住宅、公寓等。 （二）保障性住房是指已取得国有土地使用证，为解决住房困难问题而搭建的限定标准、限定价格或租金的政策性住房，包括公租房、保障性租赁住房、共有产权住房等。 （三）市场化租赁住房是指已取得国有土地使用证、建设用地规划许可证，不以分拆产权销售为目的、长期对外进行市场化租赁运营，但未纳入保障性租赁住房体系的租赁住房。 （四）商业经营用房是指开发建设或者运营目的供商业活动使用的不动产项目，包括写字楼、商场、酒店等。 （五）基础设施项目是指开发建设或者运营目的供市政工程、公共生活服务、商业运营使用的不动产项目，包括高速铁路、公路、机场、港口、仓储物流工程、城市轨道交通、市政道路、水电气热市政设施、产业园区等传统基础设施，5G基站、工业互联网、数据中心、新能源风电光伏设施等新型基础设施。 管理人的申报条件 按照试点先行、稳妥推进的原则，管理人符合下列情形的，可以按照本指引设立不动产私募投资基金： （一）在协会依法登记为私募股权投资基金管理人； （二）出资结构稳定，主要出资人及实际控制人最近两年未发生变更； （三）主要出资人及实际控制人不得为房地产开发企业及其关联方，因私募基金投资需要向房地产开发项目企业派驻管理人员的情形除外； （四）具有完善的治理结构、管理制度、决策流程和内控机制； （五）实缴资本不低于2000万元人民币； （六）具有不动产投资管理经验，在管不动产投资本金不低于50亿元人民币，或自管理人登记以来累计管理不动产投资本金不低于100亿元人民币； （七）具有3个以上的不动产私募投资项目成功退出经验； （八）具有不动产投资经验的专业人员，投资部门拥有不少于8名具有3年以上不动产投资经验的专业人员，其中具有5年以上经验的不少于3名； （九）最近三年未发生重大违法违规行为； （十）中国证监会、协会要求的其他情形。 试点不动产私募投资基金投资者均为机构投资者的，前款第（六）项要求可为在管不动产投资本金不低于30亿元人民币，或自管理人登记以来累计管理不动产投资本金不低于60亿元人民币。 产品类型 协会在私募股权投资基金类型项下增设“不动产私募投资基金”产品类型。按照本指引设立从事不动产投资业务的私募基金,应当将产品类型选择为“不动产私募投资基金”。 初始募集规模及出资要求 一、初始募集规模：不动产私募投资基金首轮实缴募集资金规模不得低于3000万元人民币。 二、出资要求：不动产私募投资基金投资者首轮实缴出资不低于1000万元。其中，有自然人投资者的不动产私募投资基金，自然人投资者合计出资金额不得超过基金实缴金额的20%。 以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于不动产私募投资基金的，应当穿透核查，但基本养老金、社会保障基金、年金基金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，保险资金，金融机构发行的资产管理产品，在境内设立的面向境外投资者募资的QFLP试点私募基金除外。管理人及其从业人员投资于所管理的不动产私募投资基金的，不受本条第一款规定限制。 不动产私募投资基金为被投企业提供借款或者担保的特殊规则 不动产私募投资基金为被投企业提供借款或者担保的，应当符合下列条件： （一）基金合同有明确约定，并履行基金合同约定的决策程序；（二）借款或者担保到期日不得晚于基金清算完成日； （三）有自然人投资者的，不动产私募投资基金应当持有被投企业75%以上股权； （四）全部为机构投资者的，不动产私募投资基金应当持有被投企业75%以上股权，或者持有被投企业51%以上股权且被投企业提供担保，可实现资产控制。不动产私募投资基金向被投企业的股权出资金额，属于前款第（三）项的，不得低于对该被投企业总出资金额的三分之一；属于前款第（四）项的，可由基金合同约定。根据基金合同约定或者履行基金合同约定的决策程序后，不动产私募投资基金可以基于商业合理性，将基金财产对外提供抵质押，通过申请经营性物业贷款、并购贷款等方式，扩充投资资金来源。 明确不动产私募投资基金的强制托管要求 不动产私募投资基金应当由依法取得基金托管资格的机构托管。基金托管人应当切实履行托管人职责，监督不动产私募投资基金的投资范围、投资方式、适格投资者等持续符合要求，并按季度向协会报送不动产私募投资基金投资标的、投资者变动等运作情况。 明确不动产私募投资基金的基金合同必备条款 不动产私募投资基金合同应当明确约定以下内容：（一）投资范围、投资方式、退出方式等；（二）基金投资决策机制安排；（三）基金扩募、分级安排、抵质押等担保安排（如有）；（四）被投企业向基金分红事项（如有）；（五）股东会、合伙人会议或者基金份额持有人大会的召集机制、议事内容和表决方式等；（六）中国证监会、协会要求的其他内容。投向单一项目的不动产私募投资基金合同还应当明确约定投资标的、投资结构等 关联交易规则 不动产私募投资基金进行关联交易的，管理人应当防范利益冲突，建立有效的关联交易及风险控制机制，在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。上述关联交易是指不动产私募投资基金与管理人、管理人的高管人员、投资者、管理人管理的其他私募投资基金、同一实际控制人控制的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方发生的交易行为。管理人不得隐瞒关联关系或者将关联交易非关联化，不得以私募投资基金的财产与关联方进行利益输送等违法违规活动。 明确不动产私募投资基金的杠杆规则 管理人可以结合实际业务情况，对不动产私募投资基金设置合理杠杆比例，但不得利用分级安排变相保本保收益。不动产私募投资基金总资产不得超过净资产的200%。 管理人管理行为的监管原则和要求 管理人应当勤勉尽责，通过监督资金流向、切实发挥股东作用等方式，有效控制不动产私募投资基金风险，不得存在下列行为：（一）管理人以基金财产为基金、被投企业以外主体提供担保，损害投资者权益；（二）管理人运用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或者项目；（三）中国证监会、协会禁止的其他情形。 特殊风险揭示规则 管理人应当在募集推介材料以及风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者揭示不动产私募投资基金的特殊风险，详细披露基金投资范围、投资方式等基本情况。不动产私募投资基金若涉及关联交易、单一投资标的、分级安排、抵质押、股东借款、贷款、通过特殊目的载体投向标的、契约型私募基金管理人股权代持等其他特殊风险或业务安排，应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分一并披露。 不动产私募投资基金管理人试点的申请程序和材料要求 管理人在开展不动产私募投资基金募集、管理等业务活动前，应当向协会报送以下信息和材料： （一）拟设立不动产私募投资基金的募集计划、投资运作计划等情况； （二）管理人主要出资人及实际控制人适格证明材料； （三）管理人实缴资本证明材料； （四）不动产投资管理规模证明材料； （五）不动产投资业务相关高级管理人员信息、从业人员信息； （六）合法合规及诚信情况； （七）中国证监会、协会要求的其他信息和材料。 不动产私募投资基金管理人试点的备案程序和材料要求 管理人应当在不动产私募投资基金募集完毕后20个工作日内向协会报送以下基本信息和材料，办理备案手续： （一）私募基金合同； （二）基金托管协议； （三）基金招募说明书； （四）风险揭示书以及投资者适当性相关文件； （五）募集资金实缴证明文件； （六）底层投资协议、投资框架协议或具体投资方案（如适用）； （七）项目公司已经取得的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、预售许可证，以及证明项目主体建设工程进展的证明文件材料（如适用）； （八）协会要求的其他信息和材料。 信息披露的特殊规则 不动产私募投资基金设立后，管理人应当按季度制作不动产基金财产管理报告并向投资者披露，报告至少应当包含以下内容： （一）基金财产专户的开立情况； （二）基金财产投资管理、运营、处分和收益情况； （三）投资不动产标的项目运作情况； （四）投资经理或关键人士变更情况； （五）基金财产运用重大变动说明； （六）涉及重大诉讼或者损害基金财产、投资者利益的情形； （七）涉及关联交易、抵质押、股东借款、贷款等情况的说明； （八）基金合同约定的其他内容； （九）协会要求的其他内容。 信息报送要求 管理人应当按季度向协会报送不动产私募投资基金运行情况，并在年末向协会报送不动产私募投资基金整体运作情况。 适用范围及施行时间 一、 对不动产私募投资基金，本指引未予以规定的，应当按照私募股权基金管理人及私募股权基金要求执行。不参与试点的管理人，不适用本指引，可按照协会现行自律规则，开展保障性住房、商业地产、基础设施等股权投资业务。 二、本指引自2023年3月1日起施行。
2023-02-25
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“建筑业企业”在建设工程领域内不可不知的行政处罚风险（三）——安全生产
为规范山东省内建设工程领域内各主体的行为，山东省住房和城乡建设厅下发了《山东省住房和城乡建设厅行政处罚裁量基准》，省厅在行使本部门法定的行政处罚权时，在法律法规规定的行政处罚种类和幅度的范围内，视违法行为的情节轻重程度、后果影响大小，合理划分不同档次违法情形，确定具体的行政处罚标准。 前两篇主要阐述了“建筑企业”在建设工程领域内从事生产经营活动中注意的施工资质、转包、施工标准等方面可能涉及的行政处罚的风险，本篇主要针对建筑企业在施工安全生产方面可能面临的行政处罚风险： 一、建筑施工企业对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除 二、施工单位未设立安全生产管理机构、配备专职安全生产管理人员或者分部分项工程施工时无专职安全生产管理人员现场监督 三、施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员、作业人员或者特种作业人员，未经安全教育培训或者经考核不合格即从事相关工作 四、施工单位未在施工现场的危险部位设置明显的安全警示标志，或者未按照国家有关规定在施工现场设置消防通道、消防水源、配备消防设施和灭火器材 五、施工单位未向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装 六、施工单位使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料 七、施工单位施工前未对有关安全施工的技术要求作出详细说明 八、施工单位未根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施，或者在城市市区内的建设工程的施工现场未实行封闭围挡 九、施工单位在施工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求 十、施工单位未对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等采取专项防护措施 十一、施工单位安全防护用具、机械设备、施工机具及配件在进入施工现场前未经查验或者查验不合格即投入使用 十二、施工单位在施工组织设计中未编制安全技术措施、施工现场临时用电方案或者专项施工方案 十三、施工单位取得资质证书后，降低安全生产条件 十四、施工单位取得安全生产许可证后降低安全生产条件 十五、建筑施工企业未按规定设立安全生产管理机构的；未按规定配备专职安全生产管理人员的；危险性较大的分部分项工程施工时未安排专职安全生产管理人员现场监督；“安管人员”未取得安全生产考核合格证书的等违法行为 十六、装饰装修企业违反国家有关安全生产规定和安全生产技术规程，不按照规定采取必要的安全防护和消防措施，擅自动用明火作业和进行焊接作业的，或者对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除
2023-02-24
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基本案情 2021年，被保险人（申请执行人）A公司因与被执行人郭某民间借贷纠纷强制执行一案，在执行过程中，案外人曹某主张对被执行人郭某名下位于汶上县某小区的房产及车库享有所有权，提出执行异议之诉，导致案件执行中止，2021年6月2日被保险人（申请执行人）A公司向法院提出继续执行申请，并向保险公司购买继续执行责任保险。曹某与申请执行人执行异议之诉一案，法院于2021年9月10日作出民事判决，不得执行涉案房屋，中级法院作出终审判决驳回上诉，维持原判。2021年9月2日，法院作出执行裁定书裁定郭某名下涉案房产的所有权归买受人范某所有。涉案房产的所有权不可逆转。曹某诉至法院，请求判令保险公司、申请执行人赔偿其损失。 法院裁判结果 被告A公司于判决生效后十日内赔偿曹某损失XX元；被告保险公司就本判决第一项确定的债务，在对被告A公司的财产依法强制执行仍不能履行的部分在XX元的范围内，对曹某承担赔偿责任。 裁判要点 1、本案中，曹某对涉案房产提出执行异议。在案外人执行异议之诉审理期间，A公司向具备资质的保险公司投保后，保险公司向法院出具保单保函，法院依据该保函依法继续对涉案房产的执行，现涉案房产已执行完毕。根据案外人执行异议终审判决，A公司申请继续执行涉案房屋错误，A公司向法院请求继续执行有误给曹某造成损失，应对曹某的损失承担赔偿责任。 2、从保险公司出具的继续执行责任保险保单保函和保单中载明的赔偿条件来看，保险公司对继续执行错误的损失在人民法院依法裁判应由被保险人承担的经济赔偿责任而被保险人未予赔偿的，保险公司根据保险合同的约定在赔偿限额内承担赔偿责任。 法律依据 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》 第十六条 案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。案外人请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。 律师观点 继续执行责任保险承担责任并不体现必须以被保险人的过错责任归责原则为前提，不仅保险人与被保险人签订的保险合同条款未体现该规则原则，经检索法院判例，现阶段仅有1件案件涉及继续执行责任保险，且法院作出的判决也是以执行错误为前提，并不考虑被保险人是否存在主观过错问题。因此，一旦执行错误，被保险人承担赔偿责任的可能性极大，在此情况下，保险人是否必然承担责任？根据继续执行责任保险条款及保险人向法院出具的继续执行责任保险保单保函显示，保险人承担保险责任必须同时具备：1、被保险人请求法院继续执行有错误，给异议人造成损失的；2、应当有生效法律文书确定被保险人对于异议人承担经济赔偿责任；3、被保险人经执行程序后不履行赔偿责任或者不能履行赔偿责任，此时保险人才根据保险合同约定在赔偿限额内负责赔偿。 延伸阅读 诉讼财产保全责任保险是指投保人与保险公司（保险人）签订保险产品合约，保险公司以保险产品作为担保物，对诉讼当事人（被保险人）的财产保全行为进行担保，当被保险人申请错误依法应承担经济赔偿责任时，由保险人根据约定的赔偿限额负责赔偿或者先行垫付，继而实现诉讼保全担保的目的。 继续执行责任保险是一种专门为执行案件中的申请执行人提供继续执行责任的服务保障的保险。申请执行人提供由法院认可的保险公司出具的保单保函，经法院审核后在案外人提出执行异议或执行异议之诉的同时无需中止执行程序而继续进行财产处置，确保当事人的合法权益及时得到兑现。该保险是一种新型保险，于2019年5月24日，在北京海淀法院首次诞生。这是北京首款也是保险行业首款防范拖延执行的司法责任保险产品。 诉讼财产保全责任保险与继续执行责任保险均是投保人与保险公司之间签订保险合同，进而双方建立的一种保险合同关系。他们都是保险公司向法院提供保单或保函作为担保凭证，从保单保函的形式上来看，具备了保证担保的一些特征，但实质上并非保证担保关系。一是保险人并不以保证人的身份出现，保单保函赔付费用支出性质属于保险索赔；二是该种保险的保险合同中一般有大量的免责条款，与保单保函中无条件承担赔偿责任的承诺相冲突，不符合保证担保的基本要求；三是若将保单保函看做是保险公司提供的保证担保，但该担保又不符合现行法律规定的，因根据法律规定，提供担保需要股东会或董事会的授权或决议的相关文件，但现实中并未见到相关案例中有股东会或董事会授权的或决议的相关文件。 诉讼财产保全责任保险的保险责任为在保险期间内，由于被保险人的诉讼财产保全申请错误致使被申请人遭受损失的，经法院判决由被保险人承担的赔偿责任，在同时满足：1、财产保全被申请人确实发生了损失；2、财产保全被申请人的损失的发生与被保险人的诉讼保全申请错误之间有因果关系；3、财产保全被申请人的损失经生效的法院判决确认了具体损失金额。在此情况下，保险人按照保险合同的约定负责赔偿。 继续执行责任保险的保险责任为在保险期间内，因被保险人向人民法院请求继续执行存在错误，给被执行人、利害关系人或案外人造成损失，经人民法院依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律，下同）判决应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照保险合同的约定负责赔偿。 继续执行责任保险在向法院提交的保单保函中进一步明确保险责任为在执行过程中，异议人对执行标的提起执行异议之诉，导致执行中止，被保险人向人民法院提出继续执行申请，请求人民法院继续执行标的，如因被保险人向人民法院请求继续执行有错误，给异议人造成损失的，人民法院依法裁判应当由被保险人承担的经济赔偿责任而被保险人未予赔偿的，保险人根据保险合同约定负责赔偿。 诉讼财产保全责任保险承担责任是以被保险人的过错责任归责原则为前提，即保险人承担责任需要同时具备被保险人主观上有过错、被保险人行为的违法性、有损害事实的存在、被保险人的违法行为与损害后果之间存在因果关系四个构成要件。实践中，经检索法院判例显示，诉讼财产保全责任的赔偿都是以被保险人的保全行为与损失之间存在因果关系及被保险人对财产保全具有主观上的故意或重大过失作为保险人承担损害赔偿责任的要件和前提。当事人在诉讼过程中依据民诉法的规定提出财产保全申请，是行使法律赋予其诉讼权利的表现，不宜简单地以案件的最终审理结果为依据来判断申请是否错误，关键是看被保险人是否尽到了合理的注意义务，被保险人提起的诉讼请求是否具有合法性、合理性。 继续执行责任保险承担责任并不体现必须以被保险人的过错责任归责原则为前提，不仅保险人与被保险人签订的保险合同条款未体现该规则原则，经检索法院判例，现阶段仅有1件案件涉及继续执行责任保险，且法院作出的判决也是以执行错误为前提，并不考虑被保险人是否存在主观过错问题。因此，一旦执行错误，被保险人承担赔偿责任的可能性极大，在此情况下，保险人是否必然承担责任？根据继续执行责任保险条款及保险人向法院出具的继续执行责任保险保单保函显示，保险人承担保险责任必须同时具备：1、被保险人请求法院继续执行有错误，给异议人造成损失的；2、应当有生效法律文书确定被保险人对于异议人承担经济赔偿责任；3、被保险人经执行程序后不履行赔偿责任或者不能履行赔偿责任，此时保险人才根据保险合同约定在赔偿限额内负责赔偿。 由于继续执行责任保险是一种新型责任保险，产生的时间较短，司法判例也很少，因此，该责任保险承担责任前提条件是否应当以过错责任归责原则为条件，是存在很大争议的，有待随着案件数量增加作进一步探讨。 </中华人民共和国民事诉讼法>
2023-02-21
众成清泰济南区域
