专业研究
Professional Studies
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2023-01
序 言 当低端竞争转换为低效益、低端同质化时，人们逐渐认识到依赖知识创新、技术创新和制度创新以获得高品质、高收益是未来企业良性发展的必然趋势。而知识创新、技术创新和制度创新则有赖于企业规范的知识产权资产管理，借以管控入口风险和出口风险，合理且严密的支配创新成果。知识产权资产管理的基本目的之一是在纠纷发生时能够提供可信的信息，但仅凭知识产权的框架管理难以实现该目的，精细化管理是实现该目的的必然要求。本文通过简述采购环节知识产权风险管控的范围，以期引起人们对知识产权精细化管理的注意。 一、采购环节常见知识产权风险管控方法 1. 知识产权担保条款 知识产权担保在此处并不是指一种担保标的，而是源于《联合国国际货物销售合同公约》第四十二条规定，即卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权提出任何权利或请求的。该规定看起来更像是一种承诺，其可以是一种卖方义务，也可以作为合同变更或解除的条件。 2.供应商所持或对第三方负有义务的知识产权许可条款 供应商所供应货物或服务可能会涉及其所持有或者对第三方负有义务的知识产权，如果不加以明确约定，可能会使得买方产品或服务在后续的实施中陷入纠纷之中。当前在采购合同中普遍会约定卖方的明示许可条款，清晰约定相关知识产权的许可期限和范围。 二、传统框架条款存在的问题 1.单务性 如知识产权担保条款，其主要表现形式和内容都是卖方对买方的义务，而知识产权的实施具有明显的双务性，传统框架条款一方面难以覆盖买卖各方的权利和义务，而易于在合同履行过程中产生争议；另一方面，框架条款的相对含混性不能明确权利的类型及清单，而使得基于知识产权的深度信息和深度合作具有不确定性。 2.遗漏商业秘密 商业秘密的确权有赖于规范且可信的商业秘密资产管理，而传统框架条款恰恰欠缺用于商业秘密确权的条款。遗漏商业秘密也意味着买卖各方可能都欠缺对商业秘密资产的规范管理，而使得相关商业秘密不恰当的泄露，最终使本应成为商业秘密的信息丧失商业秘密属性。 3.框架条款本身的漏洞较大 尽管例如商标法和专利法都规定有在侵权行为发生时，买方在一定条件下可利用合法来源规则进行抗辩，但合法来源抗辩具有相对严格的适用条件，并且如著作权等也并未规定合法来源抗辩。即便是能用合法来源抗辩，买方也可能会遭受一些损失，这些损失中的部分损失很有可能无法基于传统框架条款向卖方主张。 4.相对模糊性 传统框架条款的相对模糊性会带来诸多的问题，例如前述的“明示许可条款”，明示会使得买方获得了向卖方抗辩的部分权利，但合同项下的产品或服务可能承载着对第三人负有义务的知识产权，而知识产权的明显特征之一就是部分知识产权不能进行分许可或能分许可但欠缺分许可协议或条款。“部分权利”则表示可能在有些情况下当侵权行为发生时，买方可能根本不能使用合同抗辩，如卖方所供应配件在买方产品中的构造所形成的技术方案，该技术方案可能是基于相应配件的功能可以预见的，也可能是卖方根据买方的要求所专供的，还有可能是买卖双方根据给定的需求所提出的适应性解决方案，如此等等。该技术方案实施所引发的侵害知识产权纠纷在买卖双方债务承担上可能会引起较大争议。 三、采购环节可用的知识产权精细化管理方式 1.信息盘点 1）商业信息 包括两方面的信息，其一是供应商的资质信誉、供应商列表、供应商联系方式，以及合格的供应商名单等；另一是采购计划信息，包括采购计划、采购预算、采购规格、采购数量、采购方式、交互信息等。这两方面的信息为便于描述统称为采购信息，采购信息属于第一手的信息，在满足商业秘密三性的条件下都可以作为商业秘密保护的客体。 更适于作为商业秘密的信息是深度信息，深度信息包括与相应供应商长期合作所积累的信息，以及对所积累的信息与采购信息相整合所深度整合的信息，主要是供应商评价信息，如供应商履约能力、信誉、所供应产品质量及约定的质量标准、与本方的配合紧密程度等。 无论是第一手信息还是深度信息都有作为商业秘密保护客体的可能，其中的第一手信息中在更多的情景中可能是买卖双方互负保密义务的信息，例如约定的采购单价，对于卖方而言，之所以是秘密，在于一旦泄露，可能会使其议价空间减损；而对于买方而言，同样也存在议价空间减损的问题，区别在于哪一方在买卖中的支配作用更高，例如卖方是小公司，买方是大公司，定价权有很大概率会在大公司侧，即买方侧，因此卖方可能需要以特别优惠的价格向买方供货，特别优惠的价格对于卖方而言属于不愿意泄露的且具有保密价值的信息。但对于买方而言，其可能会把前述特别优惠的价格作为与其他供货商谈判的依据和筹码，此种条件下的价格信息对卖方而言是商业秘密，而期望约定在与买方形成的采购合同中。 第一手信息中的部分信息属于买方的专有信息，例如采购计划、采购预算等，这些信息无论是对竞争对手还是潜在的供应商而言都有极高的价值，而具有价值性，因而需要借助于买方的规范管理，以使这些信息具有保密性和秘密性。 2）专利信息 版权、商标权与专利权类同，相对而言，专利信息种类相对较多而显得更复杂，在此就专利信息盘点进行说明，版权和商标权相关信息可参照专利信息的盘点方式进行盘点。 专利信息中的第一类信息是可以直接向供应商索要的信息，包括专利（专利权 专利申请权）清单、与专利相关的许可或受益文件、与专利相关的负担（保证、证券利益、抵押等）、专利产品及服务、专利实施许可信息，以及所涉专利纠纷等。这些信息也可统称为承诺信息，该类信息也会影响对卖方诚信的评价，有一定的担保性质。 专利信息中的第二类信息则是浅层信息，可以借助于第一类信息通过相对简单的方式直观的获得，一般可以根据第一类信息通过检索抓取，确定权属的完整性信息并填补卖方应提供而未提供的专利清单、许可的具体信息、发明人群体、专利分类号及技术领域、失效专利清单及原因等信息。 专利信息中的第三类信息是准深度信息，主要是根据例如发明人群体中发明人数量、发明人基于时间顺序的变动情况、每件专利中发明人的数量等评价卖方的研发能力、研发持续性等评价信息。 专利信息中的第四类信息即深度信息，例如通过对卖方全部专利及专利申请的分析，评价卖方的技术迭代情况等。 还有一种信息，该信息的获得取决于卖方配合意愿的大小，主要涉及买卖产品所涉专利的实施是否依赖于非自由类技术、卖方或其关联企业是否存在更先进的技术等，该种信息尽管可以通过专利分析获得，但欠缺可验证性，通过分析获得的该类信息的参考价值相对较低。 3）买方特殊需求信息的采集 在此以示例的方式描述“特殊需求”，如采购物为软件，这就需要正确理解所购买软件的性质，所谓购买软件，实际上并非是特定物所有权的转移，而是软件的一种特殊许可，换言之，我们购买软件，实际是为软件的使用付出了一定的许可费。许可就会涉及许可的范围，若买方购入的软件的套数较多，建议买方在购买软件时与卖方签订单独的许可合同，或在采购合同中拟定许可条款，以明确许可的范围，如果软件需要在关联公司使用，许可的范围就必须包含关联公司。原因在于，软件供应商可以通过例如后台数据、Telnet远程取证等手段抓取软件的使用信息，然后匹配授权使用的客户清单，如果客户清单中未匹配出相应的公司，则软件供应商可能会对例如前述的关联公司发起侵权指控；并且非常遗憾的是，受“许可范围”的限制，关联公司的使用存在被认定为侵权的较大风险，作为前提之一的该“使用”是否能够被评价为权利用尽，本身就存在很大的争议。即便是最终未被认定为侵权或者在庭前进行了和解，买方的时间和人力的损失已不可避免。 专利商标等也存在类似的问题，如一项专利技术，其可能存在较多的实施许可，每个实施许可的实施都有例如地域上的限制，此时，相应专利产品的采购合同就需要对权利用尽进行特别约定。 2.信息分析、验证 前文在信息盘点部分已经部分地描述了信息分析的内容，下面对一些信息分析与验证进行进一步的描述： 1）资质信誉与履约能力等 资质信誉与履约能力等通过对盘点信息的分析可以部分的确定，对于例如外墙用复合保温板等往往需要对供应商的生产能力等进行实地考察才能相对准确的确定卖方的履约能力。 再如沥青，各批次的沥青的例如软化点、针入度、含蜡量、延度等是否一致或者基本一致，用于评价产品质量和卖方信誉。 资质信誉等可以通过例如企查查、裁判文书网，甚至是百度搜索等进行简单评价，而深入评价则是对合作期间的卖方行为的具体评价。接前文，例如履约能力等往往需要付出较大代价才能获得，而具有称为商业秘密的潜在价值。 2）盘点信息综合评价 如供应商清单及初步认定的履约情况与采购计划书、预算表、采购规格、数量、交货期等的匹配程度，以评价供应商的相对稳定、可替换性、清单内供应商的互补情况等。这同样会涉及买方的商业秘密，不加以规制，同样会导致竞争优势的丧失。 3）定期考核和监督 定期考核和监督是对前两项信息分析的具体验证，以淘汰不合适的供应商。所获得的考核信息亦可作为商业秘密保护的客体。定期考核和监督的主要目的是避免信息不对称风险，即不能仅听他们如何说，还要看他们如何做，借以确定对相关供应商的处置方式。 4）信息整合 通过以上三项可以满足一个较小范围的PDCA（P-计划、D-执行、C-检查、A-处理）循环所需要的基础数据和处置方式（A），但还不够，在于例如检查环节所需要的评价方式，例如不同供应商所供应产品的质量标准、退换货流程等，往往需要与基础数据进行匹配，一方面可以通过与供应商沟通使基础数据发生良性变化，另一方面也可以调整例如质量标准；同样地，质量标准与采购计划、预算表等有直接的关系，作为买方不能想当然的使用例如50元的价格去购买100元的商品，调整质量标准有时也是正确的选择。因此，信息整合在此处更多的表现为信息匹配。 信息整合在更多的时候会产生知识产权抵触问题，在于负载有知识知识产权的产品往往具有更高的单价，但未必不能被无风险替代。信息整合可以包含更深度的信息分析，例如专利侵权风险分析、可替换性分析等。 作为买方可能期望使用较低的采购单价获得质量相当的产品，此时可能会存在一个风险，即“合法来源”抗辩中“不知道也不应当知道”这一主观要件，单价低的离谱的替代产品可以直接否定被控侵权方的善意，而很难在合法来源抗辩中获得支持，甚至会因为显而易见的“恶意”而可能需要承担惩罚性赔偿。也因买方知道或者应当知道所购产品为侵权产品或假冒伪劣产品，作为买方的被控侵权行为人也就不因与卖方间存在知识产权担保条款或协议而能够向卖方主张全部损失，而更有可能是各担风险。因此，信息整合或者说匹配以使本方获得优势地位时也可有效规避侵权指控或承担损害赔偿的风险。 3.制度 制度是知识产权规范管理的必要条件，更是知识产权精细化管理的必要条件，对于买方而言以商业秘密为例，至少应建立采购信息保密管理流程、采购信息保密管理制度，以及适配的采购信息保密协议。 作为精细化管理的构成，例如采购信息保密管理流程至少涵盖采购计划保密流程、采购价格保密流程、供应商信息保密流程等。 结语 鉴于知识产权精细化管理与管理对象间应有良好的适配性，通过PDCA循环进行不断的修正，因此，知识产权精细化管理的具体方式应与企业的具体情况相适应，需要对相关企业进行充分的调查，并需要一个相对较长时间的不断调整才能可靠运转。本文为企业知识产权规范管理体系的示例性描述，如果说知产诉讼是知产运营的终端，那么企业知识产权规范管理体系则是知产运营的后台，单项精
2023-01-30
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视点 | “建筑业企业”在建设工程领域内不可不知的行政处罚风险（一）——企业资质
为规范山东省内建设工程领域内各主体的行为，山东省住房和城乡建设厅下发了《山东省住房和城乡建设厅行政处罚裁量基准》，省厅在行使本部门法定的行政处罚权时，在法律法规规定的行政处罚种类和幅度的范围内，视违法行为的情节轻重程度、后果影响大小，合理划分不同档次违法情形，确定具体的行政处罚标准。 作为“建筑企业”在建设工程领域内从事生产经营活动，尤其需要注意避免面临行业内的行政处罚的风险，尤其是在建筑企业资质方面。 一 以欺骗、贿赂等不正当手段取得建筑业企业资质 二 施工单位超越本单位资质等级承揽工程 三 施工单位转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程 四 施工单位将所承包的工程转包或者违法分包 五 建筑施工企业转让安全生产许可证
2023-01-30
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住宅工程质量事关百姓切身利益，是工程质量工作的重中之重。一直以来，住宅工程质量保修期限执行的是20年前出台的《建设工程质量管理条例》《房屋建筑工程质量保修办法》《商品房销售管理办法》最低保修期限有关规定。这些最低保修期限的提出是基于当时材料性能、建造方式、施工工艺和管理水平条件，文件出台时间较早且一直未作调整。 随着新技术、新设备、新材料、新工艺的广泛应用，新建住宅工程勘察设计水平、材料性能、工艺工法和质量保障有了很大提升，仍执行既有规定多少有些不再适宜。2022年3月15日，住建部公开征求意见的《住宅项目规范》，将住宅工程相关部位的设计工作年限适当提高并纳入强制性标准，为适当延长新建住宅项目质量保修期提供了参考和依据。 2022年6月8日，山东省住房和城乡建设厅出台了《关于调整新建住宅工程质量保修期的指导意见》（鲁建质安字[2022]4号）（以下简称《指导意见》），该《指导意见》包括适用范围、调整方式、调整内容、保修责任、保障措施五部分，结合山东省当前建造技术、施工工艺和材料性能发展实际，就新建住宅工程调整质量保修期提出指导意见 一、适用范围 《指导意见》适用于山东省新取得国有土地使用权的新建商品住宅和城镇保障性安居工程。 二、明确调整方式 对于新建商品住宅（包括配建的城镇保障性安居工程），质量保修期限由住房城乡建设主管部门在住房城乡建设领域项目建设条件意见中提出，在房地产开发单位签订的履约或监管协议中明确限。 对于新建城镇保障性安居工程，质量保修期限由建设（代建）单位纳入施工招标文件和《建设工程施工合同》。 三、调整期限 在正常使用条件下，新建住宅工程以下部位质量保修最低期限作如下调整： （一）屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，调整为10年； （二）供热与供冷系统，调整为5个采暖期、供冷期； （三）电气管线、给排水管道、设备安装，隐蔽部分调整为10年，非隐蔽部分调整为5年。 其他部位质量保修范围和期限，按现行法规规定执行。保修期限内经维修合格的部位，可由房地产开发（建设）单位和施工单位、房地产开发（建设）单位和产权人分别重新约定保修期限。 四、明确保修责任 1、作为房地产开发单位的责任 按照《山东省商品房销售条例》规定，房地产开发单位对购房人承担商品房质量保修责任，在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题，履行保修义务并对造成的损失承担赔偿责任。商品房质量保修期限的起始日期自交付之日起计算。代建单位竣工整体移交的城镇保障性安居工程质量保修期限和起始日期，由双方在委托代建合同中予以约定。 2、作为施工单位的责任 按照《建设工程质量管理条例》规定，施工单位对房地产开发（建设）单位承担建设工程质量保修责任，在保修范围和保修期限内发生质量问题的，履行保修义务并对造成的损失承担赔偿责任。建设工程质量保修期限的起始日期自工程竣工验收合格之日起计算。 五、保障措施 （一）压实质量保修责任。 房地产开发（建设）单位应按住房城乡建设部门提出的建设条件意见进行开发经营活动，质量保修期限、保修范围、保修责任可在施工招标（发包）文件中明示，在《建设工程施工合同》中作出约定，并在《新建商品房买卖合同》和《商品住宅质量保证书》中载明。 （二）规范质量保证金管理。 关于工程质量保证金的预留比例、期限、使用和返还方式，应严格按照住房城乡建设部、财政部《关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》规定执行。保证金总预留比例不高于工程价款结算总额的3%，最长不超过2年。已经缴纳履约保证金或采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他方式的，不再预留质量保证金。 （三）健全激励保障机制。 鼓励房地产开发单位结合群众期盼和市场需求，约定更长的商品住宅质量保修期限。对高于本意见规定保修期限的，在鲁班奖、国优工程奖、广厦奖和泰山杯奖等评优活动中，同等条件下优先推荐。鼓励房地产开发（建设）单位引入工程质量潜在缺陷保险，通过市场机制分担风险，拓宽质量保修渠道，进一步提升住宅品质信誉和市场竞争力。 （四）强化指导监督服务。 指导督促房地产开发（建设）、设计、施工、监理单位将质量保修期限要求落实到项目策划、设计选型、施工验收中。在施工图审查、工程质量监督、竣工验收备案等重点环节监管中，加强对落实本指导意见的过程指导、跟踪检查、监督落实。发现房地产开发（建设）单位未落实本意见规定的，应依法责令改正，已经竣工验收的依法责令重新组织竣工验收。发现房地产开发（建设）、施工单位不履行或无故拖延履行质量保修义务的，应依法责令改正、处理处罚并纳入诚信管理。 本《指导意见》的出台对建设单位、施工单位在工程质量、质量保修义务上提出了更高的要求，无疑是对山东省内新建住宅工程调整质量保修期提供了有利保障。
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近期，为了加强山东省建设工程领域工程款支付担保管理，规范建设单位支付担保行为，维护工程建设各方主体合法权益，有效遏制拖欠工程款和农民工工资行为，山东省住房城乡建设厅联合多部门发布了《关于印发〈山东省工程建设领域工程款支付担保实施办法（试行）〉的通知》（以下简称《本办法》），自2023年1月1日起实施！下面就让我们一起了解一下山东省关于工程建设领域涉及的工程款支付担保措施的新政策！ 一、工程款支付有担保措施 1.工程款支付担保的概念 工程款支付担保，是指为保证建设单位履行施工合同或工程总承包合同约定的工程款支付义务，由保证人为建设单位向承包单位出具的保证按时、足额支付工程款的担保。 2.工程款担保的对象 承包单位包括施工总承包单位、工程总承包单位和直接与建设单位签订施工或工程总承包合同的专业承包单位。 3.工程款担保范围 工程款支付担保范围包括工程预付款、进度款、工程结算尾款，包含农民工工资等人工费，不包含工程质量保证金。 4.工程款担保措施的实施范围 山东省行政区域内施工或工程总承包合同总价（暂估价）300万元以上、合同工期3个月以上的建设工程，建设单位应当向承包单位提供工程款支付担保。鼓励其他建设工程参照执行。 政府投资工程可委托代建单位实施，合同总价2亿元以下的，可凭财政部门出具的项目资金落实证明替代工程款支付担保函件。 二、如何提供工程款支付的担保措施 1.建设单位有权自主选择 建设单位自主选择保证人，自愿选择银行保函或保证保险任一形式提供担保，也可通过资金共管方式替代，承包单位不得拒绝。 房地产开发企业选择资金共管方式替代工程款支付担保的，项目开始预售后，可使用监管账户内的预售资金等额替代共管资金，由房地产开发企业、承包单位、预售资金监管部门、开户银行共同签订资金共管协议。或由开户银行依托监管账户内监管资金，向承包单位开具不可撤销的银行保函替代原工程款支付担保。 资金共管协议、银行保函或保证保险内容应规范、合法，可使用附件格式，也可自行设定。资金共管协议应当经建设单位、承包单位及相关方确认盖章；银行保函应当为不可撤销的独立保函；保证保险条款应当经保险监督管理部门批准或备案。 提供工程款支付担保的银行或保险机构应为依法登记在山东省并取得总行开展工程担保业务书面授权的分行、支行以上银行或取得开展建设工程保证保险业务资格许可并依法登记在山东省的保险公司、取得总公司授权的保险分支机构。 提供工程款支付担保的银行或保险机构实行公布制度，由人力资源社会保障部门、住房城乡建设部门和银保监部门予以公示公布。 2.合同条款中应给予保障 工程合同中应当明确工程款支付担保形式、金额、提供时间等，建设单位应当按合同约定向承包单位提供工程款支付担保。 3.担保期限必须明确 工程款支付担保期限有效期开始时间应当为工程合同签订之日，有效期截止时间应当为工程竣工结算完成，工程结算款结清之后30日至180日。 因不可抗力、双方确认或生效裁判文书确认的合同解除等原因导致工程合同无法继续履行的，建设单位付清工程款后，可撤销或解除工程款支付担保。 4.担保金额有要求 工程竣工结算前，工程款支付担保金额为工程合同约定的单个节点工程款支付金额，不同节点支付金额不一致时，取最大值。采用超额累进方式计算最低担保金额，合同价款1000万元以下的，担保金额不得低于合同价款的10%；合同价款1000万元以上1亿元以下的，超出1000万元部分，不得低于5%。建设单位要求承包单位提供履约担保的，工程款支付担保金额不得低于履约担保金额。 房建工程依据形象进度确定工程款支付节点时，可按照建筑面积乘以当地同类建筑工程平均建安造价估算单个节点工程款支付金额。 5.担保期限及金额变动要求 担保有效期届满前，因担保金额被索赔等原因导致担保金额不符合办法规定的，建设单位应当于索赔完成后30日内，按本办法规定补足工程款支付担保； 因工程延期、结算或付款延期等原因导致担保期限不满足要求的，建设单位应当于原担保有效期截止时间30日前按本办法规定延续提供工程款支付担保。 因设计变更、施工工艺变更、材料价格变动等引起工程造价浮动超过合同价款10%的，应当相应调整工程款支付担保。 三、工程款支付担保的禁止性规定 1. 严禁商业承兑汇票等非现金方式支付工程款 房地产开发企业使用监管账户内的预售资金替代共管资金的，应当严格按照预售资金监管办法支付工程款，不得使用商业承兑汇票等非现金方式支付工程款。房地产开发企业申请终止商品房预售资金监管时仍未结清工程款的，应持续提供工程款支付担保方可解除预售资金监管。 2.担保主体的禁止性规定 （1）同一银行或保险机构不得同时在同一工程项目既为建设单位提供工程款支付担保，又为承包单位提供履约担保。 （2）建设单位提供反担保的，反担保人不得为该工程建设项目的承包单位或其关联企业。 （3）承包单位不得指定具体保证人，担保权益不得转让。承包单位因担保索赔取得的款项应当优先用于支付农民工工资。 四、工程款支付担保的实施程序 1.新开工工程提供时间 建设单位提供预付款超过合同价款10%（含）的，应当在取得施工许可证或开工报告批复30日内，向承包单位提供工程款支付担保；建设单位未提供预付款或预付款不足合同价款10%的，应当在取得施工许可证或开工报告批复后、承包单位进场前，向承包单位提供工程款支付担保。 2.平台登记规定 承包单位收到建设单位提供的工程款支付担保凭证后，应当于7日内上传“农民工工资支付监管平台”（以下简称“平台”），并按照工程合同约定支付周期，准确填写工程款支付节点等信息。支付节点信息提交完成后不得自行变更，因工程延期等原因确需变更的，应当提交变更申请，经当地行业主管部门审核确认，方可变更。建设单位可委托承包单位将“资金来源证明文件”一并上传平台。 3.收款确认登记 承包单位收到工程进度款后，应当在平台确认收到，填写收款金额并上传收款凭证。工程竣工结算完成后，承包单位应当上传结算文件，并确认结算完成。 4.平台预警措施 按照工程款支付节点信息，承包单位逾期30日未确认收到工程款并上传收款凭证的，平台将进行预警。当地行业主管部门根据预警信息进行调查处理。保证人可通过监管平台对建设单位和承包单位履行施工合同情况进行监督。 5.解除担保措施 工程竣工结算完成，工程款结清后，承包单位出具工程款结清证明后，工程款支付担保终止。以银行保函、保证保险方式提交工程款支付担保的，建设单位、承包单位应当将工程款支付担保凭证退还保证人。 6.索赔程序措施 （1）承包单位按合同约定完成工程建设任务，建设单位未按合同约定支付工程款的，或建设单位未按时足额向农民工工资专用账户拨付人工费的，承包单位可以发出书面索赔函及相应证明材料，要求保证人履行赔付义务。承包单位拟向保证人索赔时，应当提前书面告知建设单位，建设单位应当主动配合承包单位做好索赔工作。 （2）建设单位逾期未足额拨付农民工工资，承包单位索赔农民工工资的，提供担保的银行、保险机构应当在收到索赔函3个工作日内，将赔付费用支付至指定的农民工工资专用账户。 （3）承包单位索赔完成后7日内，应当将赔付金额、赔付日期等信息上传平台，并书面告知建设单位。承包单位索赔完成后，建设单位应当按照本办法及时足额补充提供工程款支付担保，并由承包单位将补充提供的担保凭证上传平台。 综上，山东省出台《本办法》，针对建设单位工程款支付担保提供了有利的保证措施，不但规范了建设单位支付工程款的行为，更是维护了工程建设各方主体合法权益，有效遏制拖欠工程款和农民工工资行为，避免工程款支付纠纷案件频频发生，减少农民工上访讨薪的问题，有利于维护山东省工程建设领域良好发展。
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2022-12
近日，《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（下称《意见》）下发。《意见》提出六大方面，共计20条构建数据基础制度体系的政策举措，又称“数据二十条”。其中，数据产权“三权分置”，构建多层次数据交易市场体系，推动公共数据共享流通等创新举措受到各界高度关注。 其实，早在今年6月22日，中央全面深化改革委员会第二十六次会议审议通过的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》即提出“要建立数据产权制度，推进公共数据、企业数据、个人数据分类分级确权授权使用，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制，健全数据要素权益保护制度”。“三权分置”框架，因应了个人、企业、社会、国家等相关主体对数据有着不同利益诉求。这一创新数据产权观念，淡化了所有权、强调使用权，聚焦数据使用权流通，也对数据市场的运行、数据交易等也提出了新的要求，特别是对数据服务商和相关的第三方服务机构的服务内容也提出了新的挑战。 一、数据资源持有权 当涉及数据的各种问题被提出时，法学界研究者的主要思考一般是从数据权属开始的。而采用传统财产权相似的设计方法，也成为了一种想当然的方案——一如当然对于智力成果的权属设计，采用了财产权的模式而最终形成了知识产权制度。然而这一思路，在数据语境下有着更多的障碍。虽然人们习惯于把数据比做石油或黄金，但与此二者不同，数据价值的体系是以大规模汇聚为基本前提的，并且有着递增的边际收益，而单个的或片断的数据，财富创造能力相当有限。所以，《意见》并没有使用“所有权”这一概念，而是代之一“持有权”。 数据资源的持有与不同主体有关。从大类上分，数据可以分为公共数据、企业数据和个人数据，相应地，数据持有主体也就应当包括政府、企业和个人。对于公共数据，一般应由管理部门持有和控制；对于企业在生产经营活动中采集加工的不涉及个人信息和公共利益的企业数据，由这些市场主体享有数据持有、支配和收益的权利；而对于承载个人信息的数据，则个人持有，或者由特定的数据处理者按个人授权范围采集、持有和使用。 二、数据加工使用权 在国家标准或行业指引中，数据加工是指对数据进行筛选、分类、排列、加密、标注等处理的活动。这一权利的设置，主要是在于保护数据采集、加工等数据处理者劳动利益，承认和保护依照法律规定或合同约定获得的数据相关权利，充分保障数据处理者使用数据和获得收益的权利。当然，享受这一权利的前提，是数据的来源合法合规。对于非法获取的数据，数据处理者不仅无权加工使用，还可能构成篡改、破坏、泄露数据或者非法利用数据等行为。 依据一些学者的观点，数据加工使用权属于一种类似用益物权的概念，包括控制、开发、许可、转让等权利内容。然而这些权利的行使，将会受到数据持有权等其它权利的限制。比如，在个人数据被用于自动化决策时，应当避免不合理的差别待遇，进行信息推送和商业营销时，应当提供不针对个人特征的选项或便捷的拒绝方式；数据处理者应当采取加密、去标识化、匿名化等技术措施和其他必要措施来保障数据安全，在发生数据安全事件时，应当立即采取处置措施，及时告知用户并向有关主管部门报告；加工和使用在内的数据处理活动也不得超出法律授权或合同约定的范围。 三、数据产品经营权 数据产品经营权则更加体现了数据作为交易客体的属性，保护数据竞争者的市场利益。其主要表现，是数据权利主体对第三方竞争行为的限制，主要内容是防止同行业竞争者不当利用其数据产品获得利益。在大数据时代，数据产品可以为企业带来可观的商业利益和市场竞争优势，数据产品经营权使得数据处理者对自己的数据投入（包括数据的获得和处理）获得保护。目前，我国的数据竞争司法基本确立了“三重授权”原则，即当企业欲求获取其它企业的数据时，需要同时获得用户、数据企业的授权，还需要用户对数据持有企业的同意授权。这一框架在有效保护个人数据权利的同时，过于依赖用户的“知情同意”，不利于培育共创共享、公平竞争的数据要素市场。而数据20条中的数据产品经营权，则体现出了“谁投入、谁贡献、谁受益”原则，推动数据要素收益向数据价值和使用价值创造者合理倾斜。同时，在二次分配、三次分配阶段，重点关注公共利益和相对弱势群体，防止和依法规制资本在数据领域无序扩张形成市场垄断等各类风险挑战。
2022-12-27
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2022-12
视点 | 读懂《山东省矿产资源总体规划（2021-2025年）》
山东省自然资源厅、山东省发展和改革委员会、山东省工业和信息化厅、山东省财政厅、山东省生态环境厅、山东省水利厅、山东省应急管理厅、山东省能源局联合发布《山东省矿产资源总体规划（2021-2025年）》（以下简称《规则》）。《规划》是加强和完善山东省矿产资源宏观管理的重要手段，是依法审批和监督管理矿产资源勘查、开发与保护活动的重要依据，是矿产资源管理工作的重要遵循。涉及矿产资源开发活动的相关行业规划，应与本《规划》相衔接。 一、指导思想 以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党的十九大和十九届历次全会精神，深入贯彻习近平生态文明思想和总体国家安全观，认真落实习近平总书记对山东工作的重要指示要求，按照省第十二次党代会精神和省委、省政府重大决策部署，紧紧锚定“走在前、开新局”，服务黄河流域生态保护和高质量发展及山东省“一群两心三圈”区域发展战略，立足新发展阶段，贯彻新发展理念，融入新发展格局，以保障经济社会发展需求为目标，以矿业绿色高质量发展为主题，以矿产资源保护与合理利用为主线，以改革创新为动力，深化矿产资源管理改革，全面提升资源集约节约开发利用水平，科学调控矿产资源供给，保障能源资源安全，推动矿业向规模化、集约化、智能化、 绿色化转变，形成更高质量、更有效率、更可持续的矿产资源保护与合理利用新格局，服务山东省经济社会高质量发展。 二、基本原则 ——资源保障、安全供给。 ——生态优先、绿色发展。 ——空间管控、布局优化。 ——市场配置、公平竞争。 ——统筹规划、合作共赢。 三、规划目标 (一)2025 年目标 1.全省地质工作服务支撑领域得到新拓展。 重要成矿区(带)、重要生态功能区、重点流域、近海海域和重大工程区地质调查工作取得积极进展;设区市中心城区城市地质调查基本完成。 2.矿产资源勘查取得新突破。 实施新一轮找矿突破战略行动，加强战略性矿产调查评价与勘查，力争新发现和评价大中型矿产地不少于10处。 3.矿产资源开发总量管理实现新目标。 全省矿产年开发总量控制在10亿吨以内，预期固体矿产采矿权数量 1000 个左右。 4.矿产资源开发保护格局达到新高度。 到 2025 年，固体矿产大中型矿山比例不低于 65%。保护优先、功能合理、管控有力的矿产资源开发布局基本形成。 5.矿产资源节约集约与综合利用达到新水平。 矿产资源开发利用科技创新能力明显增强，先进适用技术广泛应用，共伴生矿产、废石、尾矿等综合利用水平进一步提升。 6.矿业绿色智能发展取得新成效。 新建矿山全部按照绿色矿山建设要求规划建设;生产矿山加快改造升级，逐步达到绿色矿山建设标准。启动大中型矿山智能化建设试点，矿产资源开发利用智能化水平逐步提升。 7、矿产资源管理体系和治理能力实现新提升。 矿业权出让制度有效完善，推进“放管服”改革，建成矿产资源保护监督信息系统，矿产资源管理信息化水平进一步提升。 （二）2035年展望目标 到2035年，矿产资源配置更加合理，矿产资源开发利用秩序更加规范，矿业权市场体系更加完善，矿产资源结构布局更加合理，矿产资源供给能力大幅提升，利用效率大幅提升，紧缺资源供应日趋稳定，优势资源战略价值充分发挥，绿色勘查开采基本普及，资源开发与自然生态和谐共生，矿业高质量发展取得决定性进展。 四、优化矿产资源勘查开发保护格局 1.划定“4个资源区” 包括鲁东金及晶质石墨资源区、鲁中南铁基建材非金属资源区、鲁西南煤炭资源区和黄河流域（山东段）油气地热资源区。 2.确定“5个功能区” 规划能源资源基地4个、建设国家规划矿区10个、战略性矿产资源保护区4个、重点勘查区15个、重点开发区81个。 3.实施“6个重大工程”。 规划实施胶东世界级黄金产业基地建设工程、基础性公益性地质调查工程、矿产资源调查评价与勘查工程、矿产资源节约利用与保护工程、绿色矿山建设工程、智能矿山建设工程。 五、矿产资源开发利用与保护 1.开发利用与保护方向 落实能源资源基地、国家规划矿区、重点开采区管控要求，促进资源优化配置。加强煤、铁、金、铜等矿产资源储备和保护，以及战略性矿产资源矿产地压覆管理。全面推进砂石类矿产“净矿”出让，积极推进其他矿种的“净矿”出让。 2.开发利用强度调控 实施矿产资源开采总量管理，合理调控开发强度，稳定主要矿产资源供给。 3.开发利用结构 优化现有矿山规模结构，力争到规划期末，全省固体矿产大中型矿山比例提高至65%以上。新建煤、金、铁、建筑用石料等矿山规模必须达到中型以上。进一步优化产品与技术结构。 4.新建矿山转入条件 新设矿业权必须符合规划区块设置。其中，砂石类矿产等新设露天采矿项目需位于省级矿产资源总体规划划定的重点开采区。严格控制新建矿山最低开采规模。规划期内继续停止新批石膏矿山。新设采矿权严格落实国土空间三条控制线等管控要求。严格限制矿业权协议出让。支持开展资源整合。 5.矿产资源节约利用与保护 加强矿产资源节约集约与综合利用，强化“三率”指标评估，落实企业节约与综合高效利用矿产资源的主体责任。鼓励科技创新，推广先进适用技术。 6.开采规划区块 部、省出让登记矿种新设开发规划区块14个，面积13.54平方千米，以金、铁、钛、石墨、萤石灯战略性矿产为主。 7.规范砂石资源开发利用 严格采矿权投放，新建建筑用石料矿山生产规模不低于100万吨/年，且服务年限不少于10年。推行“整体出让、整体开发”模式，推进规模化开采。探索终了效果管控，统筹做好砂石资源开发利用与生态修复。支持产业协同发展。 8.规范地热资源开发利用 优化地热资源开发布局，合理划定开发规划区块。统筹地热资源开发与地下水保护，探索解决地热开发与地下水禁采区内水资源保护矛盾等问题，推进地热资源与油气资源协同发展。 六、推动矿业绿色发展 1.实施绿色勘查 将绿色发展理念贯穿于勘查活动的全过程。 2.建设绿色矿山 落实国家、省、市、嫌四级联创、企业主建、第三方评估、社会监督工作体系，完善鼓励政策，到2025年，山东省绿色矿业格局基本形成，完成自然资源部批准的4个绿色矿业发展示范区建设任务，绿色矿山建设工程继续保持全国前列。 3.打造智能矿山 以具备建设条件的金矿、煤矿矿山为重点，推进数字化、信息化、智能化建设，建设一批智能矿山，实现矿山安全、绿色、高效的智能化管理。 4.强化矿区生态保护修复 强化源头管控，促进矿产资源合理开发和生态环境有效保护。督促矿山企业落实主体责任，严格执行矿山地质环境保护与土地复垦方案。 七、规划实施与管理。 包括加强组织领导、政策支持、规划实施、实施评估、人才科技支撑、宣传引领等方面提出了具体保障措施，确保《规划》有效实施。
2022-12-27
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2022-12
最高院近几年的相关案例： 一、最高人民法院审理的“熊某、沈某申请执行人执行异议之诉再审案” 裁判要点： 核心问题是青曼瑞公司是否一人有限责任公司。青曼瑞公司的全部股权实质上来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，该股权主体具有利益的一致性和实质质的单一性；同时根据《公司法》第六十三条的规定，认为公司资产是熊某和沈某，双方为夫妻，利益具有高度的一致性，亦难以形成有效的内部监督，将公司财产独立于股东自身的举证责任分配给以两股东熊某和沈某。最高院认为青曼瑞公司与一人有限责任公司在主体构成和规范适用上具有高度的相似性。最高人民法院维持了二审判决，即“熊某与沈某对青曼瑞公司所负债务承担连带清偿责任” 二、最高人民法院审理的“泰安市岱岳区新地龙打井服务中心、贾娟执行异议之诉再审审查与审判监督案” 裁判要点： 鸿诺空调公司作为有限责任公司，即使如新地龙打井中心所述是由股东贾娟、梁若琳以夫妻共同财产出资设立，将其定性为“一人有限责任公司”，仍缺乏法律依据。对此，原审认定新地龙打井中心的主张不符合《变更追加当事人规定》第二十条情形，并无不当。裁定驳回泰安市岱岳区新地龙打井服务中心的再审申请。 三、最高人民法院审理的“西安天虹电气有限公司、青海力腾新能源投资有限公司建设工程施工合同纠纷案” 裁判要点： 关于李平应否承担连带清偿责任的问题，本院认为，结合原审查明的事实，力腾公司系李平和其妻子常向青出资设立，公司股东并非一人且均已全面履行出资义务，天虹公司亦无证据证明李平的财产与力腾公司的公司财产发生混同，天虹公司主张参照一人公司的相关法律规定追究李平的连带清偿责任，法律依据不足；一审判决认定李平不承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。 律师观点： 根据《公司法》第57条第2款规定，“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”按照该条文的文义解释，认定一人有限责任公司的依据是股东的数量，而非股东的出资来源，更不是以股东之间是否财产独立判断公司是否实质上为一人有限责任公司。在法律和司法解释没有明确规定的情况下，司法实践中轻易将夫妻公司认定为一人公司的做法缺乏法律依据。同时，我国法律并未禁止夫妻或其他存在财产共有关系的人向同一家有限公司出资，将夫妻公司认定为实质上的一人公司恐存在过度解读。 而对于夫妻公司是否应以股东的个人财产对公司债务承担连带责任，不应审查夫妻公司是否是实质上的一人公司，应依据《公司法》第20条的规定审查夫妻公司股东与公司财产是否存在混同，是不是符合法人人格否认的要件，由此判断股东对公司债务承担连带清偿的责任。
2022-12-26
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2022-12
随着经济的飞速发展，各类企业在不断地进行改革以适应当今经济社会，国有企业的改革也深入推进，但由于各种原因导致国企存在着许多经营风险。作为律师在为国有企业提供法律服务，规避企业法律风险时，应对国有企业合规风险现状进行识别、分析、评估并提出相应的对策，旨在帮助国有企业明确部门职权、加强信息交流，使国有企业建立起完善的合规风险管控体系。 在市场经济条件下，国有企业面临着越来越大的机遇和挑战，合规风险管控作为其中一个关键环节也逐渐被企业高层所关注。为推动国有企业全面加强合规管理工作，国务院国资委出台了《中央企业合规管理指引（试行）》，国家发布了《关于加强国有企业合规风险管理的指导意见》等，各省份相继也出台了相应的合规管理指引。山东省也印发《省属企业合规管理指引》推动省属企业合规管理工作，国有企业不单单通过加强自身合规风险管理，也要借助专业律师等外部专业机构对企业进行合规风险管控，识别企业合规风险，提升依法合规管理水平，保障企业可持续健康发展。 一、国有企业合规风险管控现状及分析 （一）缺乏风险管控体系 风险管控体系的建设一直以来都关乎着各类企业的发展，随着国家逐步对国有企业实行由“管资产”向“管资本”的改革，国有企业风险防控体系建设更为重要。2011年，国家发改委发布了相关法律，要求各地区要进一步完善地方政府对本行政区域内企业经营活动自主权和控制权、收益分配机制等相关制度。而当前部分国有企业的传统经营观念在企业经营中根深蒂固，墨守成规沿用旧办法，这带来的后果是合规风险内部控制体系不健全，存在着岗位职责不够清晰、职工综合能力较低和防范风险意识较弱等一系列问题。例如南京某电力集团有限公司由于没有建立完善的合规风险管控系统，加之内部风险管控制度不健全、员工素质不高，近几年频频在合规风控管理上出现问题。这从侧面反映的其实也是该公司未及时响应国家出台的一系列相关政策和措施以适应规范化管理和引导，而且没有风险意识，运行中自然而然出现错误。 （二）部门冗杂及权责不明 权责明确，部门各司其职是企业良好运行的基本要求之一，而过多的机构会一定程度上加大企业的支出，增加负担。同时大量机构的存在可能会导致职责推脱，减缓抗风险的效率，致使企业制定的各种合规风险管控的措施和步骤都流于形式，并未落到实处，自然也不能发挥它的效果。在实际的运行过程中，可能出现诸如审批权限过于集中，内部控制薄弱等情况。在请求审批的时候会耗费大量的时间并且容易出现进展不明，投诉无门的情况。在缺乏有效监督机制来制约相关人员行为及违法违规现象的出现时，很容易造成内部人控制的局面形成，进而滋生腐败的土壤。而且我国部分国有企业内控建设形式化严重，加之部分管理者不具备胜任能力和管理能力，甚至有些管理人员利用手中权力谋取私利。其根本实质都是因为没有明确各个部门职责权限，对于企业内部各部门之间、上下级间职责划分不清晰导致职能交叉和责任界定模糊等情况不能做到避免出现。企业各部门之间相互推诿职责，甚至于部分管理人员在制定策略时，对工作过于敷衍了事且没有进行实际的调查和研究，只是理想化地脱离实际进行决策。长此以往，形成的固定套路和模式不利于合规风险管控。 （三）资源和信息共享度低 在大数据时代，资源和信息成为一项至关重要的东西，一定程度上可以说，谁掌握了信息和资源，谁就有了发展的先机。针对市场上的信息和数据的垄断，我国已经颁布了《中华人民共和国反垄断法》等法律进行处理，维护各类企业公平发展的权利。但是其实在国有企业内部也存在着信息和资源的沟通交流较差的问题。在某些国有企业中经常出现横向部门交流较少，信息的共享较少等情况出现，甚至工作人员对此已经习以为常。其实长此以往，带来的不仅是企业内部消息的闭塞不通，也不利于企业综合合规风险管控能力的提升。在企业的实际运行过程中，由于各部门缺乏共享与沟通，会出现各类工作大量重复，资源协同性较差，工作效率较低等情况。不仅没有发挥国有企业内部协同合作的优势，反而会浪费大量的时间，耗费大量人力资源，对于最终问题的解决却并未有较好的效果。同时企业内部各部门之间、上下级员工与上级领导间缺乏有效的沟通，极易导致企业运行能力的下行，各种问题得不到及时解决，堆积起来会造成更为严重的后果，将带来更大的风险且不易补救。信息沟通不畅带来的后果可能还会有企业文化建设不畅及未来发展不畅等问题，要做到及时地发现和处理，才能避免更糟糕情况的出现。 二、合规风险管控的对策 （一）企业加强风险管控体系建立 在合规风险管控过程中，国有企业应当全面检视企业合规管控体系是否健全，从合规组织体系、合规制度体系、合规管理体系、合规保障体系等方面进行完善，对企业内各部门、岗位进行全面监督和评价。与此同时还应该加强企业的风险意识，通过各种方式逐步建立和完善企业的合规风险管控体系。可以从以下几点出发，构建合理的体系： ①建立合规风险管控信息系统。可以通过各种合规风险管平台对企业的各类情况进行实时监控，加强评估风险的能力，做到及时反馈然后对各类潜在问题做到及时发现和分析处理，以提高企业面对风险的效率。 ②响应相关的国家政策，及时了解相关法律。国家颁布了比如《中华人民共和国审计法》以及《公司法》等法律对企业的经营作出指导，与此同时每年的大政方针也提出了很多加强实体经济，促进国有企业改革等相关政策。企业要做到及时了解和学习，以调整合规风险管控方向。 ③建立起完整科学合理并切实可行的内部审计体系。在我国，国有企业审计监督体系包括国家审计、社会审计和内部审计三类。在建立起完善的内部审计系统之后，才能去更好的建立风险管控体系，避免企业在某些时候可能产生的损失。 ④加强企业合规文化建设，提高人员风险意识。从顶层开始，加强风险意识的建设，要让员工做到居安思危。这有利于发挥员工的主观能动性和积极性，更好推动风险体系的建立和实施。 （二）明确各部门职责 由于合规风险管控涉及面较广且复杂多样（即便是有个别特殊情况），所以在国企的治理过程中要充分考虑各种可能出现的因素影响。确保企业各部门的职权能在很大程度上提高企业内部的纯洁度也更利于企业风险管控，避免内部发生腐败现象的产生。要保证企业内各个机构之间相互制约与配合，明确不同权力部门每个职能责任人和具体职责任务以及工作流程等相关事项及程序要求。只有这样才能做到处理一件事情时不会出现推诿扯皮而办事效率低下的情况。企业也应该在内部加强相应的法律法规宣传，从主观层面减少内部人员腐败的现象。事关重要风险时，事前事中和事后的部门应该明确，并且进行事后跟踪整改。并且应该在实际运行过程中，不断的发现现有体系中存在的问题，部门细分或者是整合才能更有依据；还应该贯彻落实已经明确的职责，不应该出现挂名的现象，导致实际决策权又过于集中。更应该注意的是，划分责任和实施奖惩措施是现代企业的一项基本要求，也是建立健全国家治理体系，加强国企内部控制制度建设与管理的重要内容。 （三）加强内部信息沟通与交流 信息的沟通与交流是企业管理的重要部分，对国有企业起着弥足轻重的作用。而信息获取的交流是企业焕发活力的基础，在此基础上企业才能进行更好的发展。至于加强各个部门之间信息沟通和交流，则是建立合理的合规风险管控应该考虑到的重要环节之一，有利于提高风险管控的能力。强化风险管控的作用性，要从内部入手，使国有企业整体聚成一股合力更好抵御风险。各部门之间一旦形成了有效的信息沟通交流与资源共享的渠道，会更加有利于企业各个方面的发展，改变企业面貌，使企业在新时代背景下焕然一新。在实际操作中，企业可以通过制定相关的企业政策来促进各部门和不同级别的人员之间进行沟通和交流，以达到信息共享的效果。在客观因素上，国有企业可以通过程序性的东西推动数据共享，在主观上则可以通过建设国有企业文化，形成良好的企业氛围来进行利于信息和资源沟通的环境创建。 综上所述，国有企业合规风险防控不但要内部建立合规风险的控制体系，也要借助外部专业机构力量共同推进，才能够使国有企业的合规风险管控起到效果，保障国有企业良好有序经营，在市场经济环境中实现良好发展。
2022-12-26
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2022-12
案情简介 某公司因明显丧失清偿能力，于2016年5月20日向一审法院提出破产重整申请，一审法院于2016年5月25日作出民事裁定，裁定受理某公司重整，并于同日指定了破产管理人。2016年5月24日，某公司在农行某支行开设的银行账户（账号15×××××）汇入2558558.90美元，该笔货款到达上述账户后，当日被农行某支行结汇（汇率6.5424）并扣划偿还了该行对某公司债权人民币16739115.75元。 某公司管理人向一审法院起诉请求：1、撤销某公司通过其银行账户（账号15×××××）向农行某支行清偿2558558.90美元（折合人民币16739115.75元）的行为；2、判令农行某支行返还债务人的财产2558558.90美元（折合人民币16739115.75元）及自划转款项之日起至实际返还之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算）。农行某支行主张，其已根据开证行埃塞俄比亚商业银行的要求退还了10%的信用证金额及不符点费用和电报费用合计255988.89美元。一审法院认为该事项与本案不属于同一法律关系，不予处理。 一审判决：一、撤销某公司于2016年5月24日向农行某支行清偿人民币16739115.75元（2558558.90美元）贷款的行为；二、农行某支行于一审判决生效之日起十日内给付某公司管理人个别清偿债务款人民币16739115.75元（2558558.90美元）。三、农行某支行于一审判决生效之日起十日内给付某公司管理人个别清偿债务款人民币16739115.75元（2558558.90美元）的利息损失（按同期存款基准利率自2016年5月25日计算至判决应付款日）。案件受理费122235元，由农行某支行负担。 一审判决后，农行某支行不服一审判决提起上诉。其上诉请求为：撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。上诉人主张的退回埃塞俄比亚商业银行255988.89美元事实，因某公司管理人对其真实性无异议，二审法院予以确认。 二审法院接受农行某支行的上诉，经过开庭审理，作出以下判决：一、撤销某公司于2016年5月24日向农行某支行清偿人民币15064334.03元（2302570.01美元）贷款的行为；二、农行某支行于本判决生效之日起十日内给付某公司管理人个别清偿债务款人民币15064334.03元（2302570.01美元）。三、农行某支行于本判决生效之日起十日内给付某公司管理人个别清偿债务款人民币15064334.03元（2302570.01美元）的利息损失（按同期存款基准利率自2016年5月25日计算至本判决确定付款日）。 法律分析 破产撤销权制度设立的目的，在于维护债权人的整体利益，实现公平清偿的价值。通过对债务人相关行为的撤销，维护债权人之间的实质平等，实现破产财产在全体债权人之间的公平分配。《中华人民共和国企业破产法》第三十二条的规定表明了对债务人特定情况下的个别清偿行为应予以依法撤销的立法意旨。 ▲首先，关于本案的诉讼主体----管理人能否依据自己的名义起诉。 依据《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定管理人有权依自己的名义提起诉讼。 ▲其次，如果扣款是否基于合同的约定，且扣款为银行系统自动扣划，是否构成个别清偿。 无论该扣款是否基于合同的约定，预先授权银行自动扣划、银行单方扣划的行为均构成个别清偿。 ▲再次，不论主动清偿和被动清偿都可以构成个别清偿。即使某公司被动清偿，但仍然属于某公司清偿了个别债权。如果认定银行的单方扣划不属债务人清偿行为、不属于《中华人民共和国企业破产法》第三十二条的规范范围，照此逻辑，那么即便进入破产程序后，银行仍然可以通过单方扣款优先受偿，而不被认为是债务人的个别清偿，这将导致《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定的禁止个别清偿原则对债务人的开户银行形同虚设。 ▲最后，依据《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释，破产程序中债权人的自力救济限于《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定的抵销权，关于债权人可任意自力救济的主张与破产程序集约、公平清理债务的原则相悖，自力救济不能成为否定本案构成个别清偿的理由。 律师观点 根据《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”本案不属于个别清偿使债务人的财产受益的情形，因此应当予以撤销。 破产撤销权要得到人民法院支持应符合以下条件： ▲首先、债务人具备破产原因 某公司因明显丧失清偿能力，于2016年5月20向一审法院提出破产重整申请，一审法院于2016年5月25日作出民事裁定，裁定受理某公司重整，并于同日指定了破产管理人。 ▲其次、债务人对个别债权人清偿 2016年5月24日，农行某支行扣划偿还了该行对某公司债权人民币16739115.75元。 ▲再次、该个别清偿在人民法院受理破产申请前六个月内 因该公司于2016年5月25日进入破产清算程序，而该农行2016年5月24日进行了扣划行为，系发生在某公司被本院受理破产申请前六个月内，属于个别清偿行为。 ▲最后、该个别清偿未使债务人财产受益。 法条链接： 1、《中华人民共和国企业破产法》第二条：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 2、《中华人民共和国企业破产法》第十六条：人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。 3、《中华人民共和国企业破产法》第三十二条：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但个别清偿使债务人财产受益的除外。 4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十四条 破产申请受理前六个月内，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于企业破产法第四十条第（二）、（三）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起三个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。 5、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第九条管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。
2022-12-26
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2022-12
视点 | 转让出资期限尚未届满，股东对转让前的公司债务是否承担清偿责任？
案情简介 张某、王某、曾某是A公司的股东，曾某是大股东占股70%，张某、王某各占15%。后曾某与山东B公司签订《股权转让协议》，约定曾某将其持有的A公司的70%股权作价350万元转让给山东B公司。 2015年12月2日，曾某将70%股权变更登记到山东B公司名下。但山东B公司只支付了120万元，余款230万元一直未支付。山东B公司原股东冯某1、冯某2分别于2017年1月19日、2017年4月26日受让公司股权，认缴出资期限均为2024年12月31日。 后二人分别于2017年12月12日、2018年11月6日将二人持有的山东B公司股权变更登记在张某、魏某名下。现曾某向法院提起诉讼，请求山东B公司支付股权转让款230万元及逾期支付违约金，并要求冯某1、冯某2对上述债务承担补充赔偿责任。 法院经审理认为曾某虽然有权要求山东B公司支付剩余股权转让款及逾期支付违约金，但无权要求冯某1、冯某2对上述款项承担补充赔偿责任。 法院观点 本案的核心法律问题在于，股东在出资期限届满前转让股权的，是否构成《〈公司法〉司法解释（三）》第十三条第二款、第十八条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形，从而对转让前公司债务承担出资加速到期的补充清偿责任。 人民法院经审理，认为应当确认和保护股东享有出资的“期限利益”，故冯某1、冯某2出资期限尚未届满即转让股权的行为，不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形，从而判决冯某1、冯某2不对山东B公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 律师观点及建议 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”，不适用于“出资期限未届满即转让股权”的行为。 本案中，最高法院认为，股东享有出资的“期限利益”，公司债权人在与公司进行交易时有机会在审查公司股东出资时间等信用信息的基础上综合考察是否与公司进行交易，债权人决定交易即应受股东出资时间的约束。 股东出资期限尚未届满即转让股权的行为，不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条规定的“未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”的情形，债权人无权要求股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担出资加速到期的补充赔偿责任。 因此，当事人在进行股权交易时应注意审查以下事项： 1、购买出资期限未届满股权所持有的股东，为避免股权转让后产生纠纷，应要求股东在转让股权之前实缴注册资本。 2、当事人在与公司合作或缔约之前，应当调查目标公司的实缴注册资本、股东出资时间等信息，评估债务人注册资本未实缴、股东出资期限未届满等因素带来的潜在风险，并要求债务人提供和增加其他方式的履约担保。
2022-12-26
众成清泰济南区域
