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2023-03
视点 | 融资租赁中出租人对租赁物价款优先受偿权行使的路径选择及分析
引 言 融资租赁业务中广泛存在“自物抵押”情形，即在融资租赁交易架构下，出租人系租赁物的所有权人，同时，为担保融资租赁合同项下债权的实现，出租人与承租人签订抵押合同，约定将融资租赁合同项下的租赁物作为抵押物抵押给出租人，即出租人亦为租赁物的抵押权人。在司法实践中，对于“自物抵押”情形下出租人就租赁物价款是否享有优先受偿权的认定存在诸多争议，各地法院裁判结果亦不统一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第六十五条规定出租人有权以拍卖、变卖租赁物所得价款“受偿”，但未明确是否具有优先权，经检索相关案例，各地法院关于出租人就租赁物价款受偿规则的适用并不统一，对于出租人就租赁物价款优先受偿权的认定及裁判标准亦存有争议。 一、“自物抵押”情形下租赁物价款优先受偿权的认定 关于融资租赁业务中“自物抵押”的效力认定，理论界与司法实践中始终存在争议。部分观点认为，“自物抵押”因违反物权法定规则而无效，且出租人已对租赁物享有所有权，其不能同时就租赁物享有抵押权，故“自物抵押”情形下出租人无权就租赁物价款主张优先受偿权。另有观点认为，出租人对租赁物的所有权和抵押权可以并存，在出租人与承租人双方约定以租赁物作为抵押物并已依法办理抵押登记手续的情况下，应认定出租人有权就租赁物行使抵押权，并就拍卖、变卖租赁物所得的价款优先受偿。 最高人民法院于2014年发布的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《融资租赁司法解释》）第九条的规定在一定程度上认可了“自物抵押”的效力，即“承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外：……（二）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的”，根据该规定，出租人有权将租赁物抵押给自己，并可通过办理抵押权登记对抗善意第三人。该规定为“自物抵押”提供了一定的法律适用依据，但最高人民法院于2020年发布的《融资租赁司法解释》又删除了上述内容，似导致出租人依“自物抵押”主张就租赁标的物优先受偿的路径进一步受阻。 笔者倾向认为，从维护融资租赁交易、保证融资租赁债权等角度出发，在不损害承租人、第三方合法权益的情况下，应认可出租人有权就“自物抵押”的租赁物价款优先受偿。 二、《民法典》、《民法典担保制度解释》体系下出租人就租赁物价款优先受偿的路径 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第六十五条规定了出租人享有对融资租赁物价款受偿的权利，即“在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。”需注意的是，该条款仅规定“以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿”，但并无“优先”的表述。故，仅单纯依据该规定，出租人尚无法主张就租赁物价款行使优先受偿权。 对于租赁物价款优先受偿权的问题，最高人民法院于《民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中认为，“出租人能否主张就拍卖、变卖租赁物所得价款优先受偿，则取决于出租人对租赁物享有的所有权是否已经办理登记。根据《民法典》第745条的规定，出租人对租赁物享有的所有权未经登记的，不得对抗善意第三人，因此在出租人对租赁物享有的所有权未办理登记时,对于出租人请求以拍卖、变卖租赁物所得价款优先受偿的请求，人民法院不应支持，而仅支持请求以拍卖、变卖租赁物所得价款受偿的请求。”由此可以看出，出租人就拍卖、变卖租赁物所得价款优先受偿的前提系已办理融资租赁物所有权登记。 故此，即便出租人“自物抵押”情形下就租赁物抵押权主张优先受偿路径或有受阻，但根据《民法典》《民法典担保制度解释》的相关规定及最高人民法院的论述观点，出租人应可通过办理融资租赁物所有权登记的方式取得就租赁物价款优先受偿的权利。但同时需注意的是，租赁物价款优先受偿权的适用规则目前并无明确法律规定，实践中各地法院的裁判观点亦不统一。 三、相关裁判规则 根据上述分析，无论是“自物抵押”还是租赁物价款受偿规则，出租人能否就租赁物价款享有优先受偿权均存在一定争议。经检索相关案例，司法实践中对于融资租赁法律关系中出租人优先受偿权的裁判观点主要包括以下几种： 1.“自物抵押”行为无效，出租人对租赁物价款不享有优先受偿权； 2.出租人既为租赁物所有权人，其又主张对租赁物行使抵押权系与交易性质存在矛盾，不应认定其对租赁物价款享有优先受偿权； 3.“自物抵押”行为有效，如已办理抵押登记手续，出租人有权行使对租赁物的抵押权，并可就对租赁物拍卖、变卖价款优先受偿； 4.根据《民法典担保制度解释》的规定，如出租人对租赁物已办理所有权登记，应认定出租人对租赁物拍卖、变卖价款优先受偿。 5.《民法典担保制度解释》仅规定了出租人有权就租赁物拍卖、变卖价款受偿，出租人主张优先受偿权无依据。 6.根据《民法典担保制度解释》的规定，出租人就租赁物具有受偿权，若已办理租赁物抵押登记，应认定出租人享有优先受偿权。 相关案例如下： <案例一>：贵州省仁怀市茅台镇酱香春酒业股份有限公司、遵义市荣欣房地产开发有限公司融资租赁合同纠纷【最高人民法院 (2016)最高法民终540号】 法院认为，涉案长金租抵担字（2014）第0106-3-4号《抵押担保合同》的抵押物是涉案融资租赁合同的租赁物，《回租买卖合同》第4-1条约定，在该合同签订并生效后涉案租赁物所有权转移给长城国兴公司。《中华人民共和国担保法》第三十四条规定抵押财产为抵押人所有的动产或不动产使用权。酱香春酒业公司将已不归其所有的涉案租赁物作为抵押物，违反法律规定，属于无效合同。长城国兴公司依据该份《抵押担保合同》主张对酱香春酒业公司提供的租赁设备享有优先受偿权的请求不成立。 <案例二>：中国青旅实业发展有限责任公司、锦银金融租赁有限责任公司融资租赁合同纠纷【最高人民法院(2019)最高法民终222号】 法院认为，根据案涉《融资租赁合同》第一部分第4条期满选择条款约定，在判决生效之前，案涉四块灵璧石的所有权归属锦银公司所有。结合锦银公司一审诉讼请求，其提出对苏州静思园公司所有的、存放于苏州静思园的抵押物（四块灵璧石）行使抵押权，这与案涉交易性质相矛盾。 <案例三>：蛟河凯迪绿色能源开发有限公司、凯迪生态环境科技股份有限公司融资租赁合同纠纷【最高人民法院(2019)最高法民终547号】 法院认为，关于大唐租赁公司请求对蛟河能源公司享有的《最高额抵押合同》项下的抵押物折价或拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权是否应予支持的问题。……本案中，大唐租赁公司与蛟河能源公司签订了《最高额抵押合同》，蛟河能源公司将其生物质发电设备抵押给大唐租赁公司，并在蛟河市市场监督管理局办理了抵押登记，故大唐租赁公司对该生物质发电设备已享有抵押权。现蛟河能源公司、凯迪生态公司不能履行合同义务，符合合同约定实现抵押权的情形，大唐租赁公司要求对蛟河能源公司提供的生物质发电设备行使抵押权，符合合同约定和法律规定，应予支持。 <案例四>：国泰租赁有限公司与青海平安高精铝业有限公司等融资租赁合同纠纷 【山东省高级人民法院（2019）鲁民初76号】 法院认为，关于国泰租赁公司对涉案抵押物是否享有优先受偿权问题，国泰租赁公司与青海铝业公司2017年9月25日签订了《抵押合同》，约定以租赁物作为抵押物担保融资租赁合同项下国泰租赁公司全部债权的实现，同日，国泰租赁公司与青海铝业公司就上述抵押办理了以国泰租赁公司为抵押权人的动产抵押登记，庭审中，青海铝业公司对国泰租赁公司的该项诉讼请求也予以认可。因此，本院对国泰租赁公司的该项诉讼请求予以支持。 <案例五>：浦银金融租赁股份有限公司与汉邦（江阴）石化有限公司等融资租赁合同纠纷 【上海金融法院(2020)沪74民初3458号】 本案的主要争议为原告是否有权就租赁物拍卖、变卖并优先受偿。《担保制度司法解释》第六十五条规定，在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持。从新法的规定来看，融资租赁中出租人对租赁物享有的所有权具有担保功能，在承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人通过诉讼请求承租人支付全部未付租金的条件下，如果能就拍卖、变卖租赁物所得价款受偿更有利于双方债务的清偿，并不违背合同当事人的合理预期。由此，《民法典》及《担保制度司法解释》关于“拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿”的规定可追溯适用于本案《融资租赁合同》。至于出租人能否享有优先受偿权，法院认为，根据《民法典》第七百四十五条，“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”；以及《担保制度司法解释》第六十三条，“非典型担保中，当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持”等规定，出租人享有优先受偿权的前提是融资租赁合同及出租人对租赁物享有的所有权已经办理登记，且相应登记具有公示公信的作用。……法院认为案涉融资租赁合同及租赁物的登记应自2021年1月1日起发生物权效力，原告在系争租赁物上享有的优先权利顺位亦可根据该时点进行排列确定。 <案例六>：先锋国际融资租赁有限公司与肖鹏融资租赁合同纠纷 【北京市朝阳区人民法院 (2021)京0105民初31084号】 关于先锋公司能否主张对租赁物拍卖、变卖价款对优先受偿权问题，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》第六十五条第一款规定：在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。……依据上述司法解释的规定，先锋公司有权请求以拍卖、变卖租赁物所得的价款在本案债权范围内进行受偿，因涉案车辆已抵押登记在先锋公司名下，故先锋公司主张对涉案车辆拍卖、变卖所得价款优先受偿，本院予以支持。 <案例七>：平安国际融资租赁有限公司、莫玉剑融资租赁合同纠纷 【天津自由贸易试验区人民法院 (2021)津0319民初10567号】 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十五条第一款规定，在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持。在本案中，被告未按期支付租金，原告请求就案涉租赁物与被告协议折价或将该等租赁物拍卖、变卖，所得价款用于清偿被告上述债务具有事实和法律依据，故本院予以支持。如所得价款不足以清偿上述债务，则不足部分由被告继续清偿；如所得价款超过上述债务，则超过部分归被告所有。原告请求就所得价款优先清偿上述债务，无明确的法律依据，故本院不予支持。 四、结语 目前，司法实践中对于“自物抵押”及《民法典》《民法典担保制度解释》体系下租赁物价款优先受偿权的认定存有争议，亦尚未形成统一的裁判规则。自2021年1月1日起，由中国人民银行作为登记</中华人民共和国民法典></案例七></案例六></案例五></案例四></案例三></案例二></案例一></中华人民共和国民法典></中华人民共和国民法典>
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一、“土地征收社会稳定风险评估”的法律及政策性规定 2010年5月国务院办公厅出台《关于进一步严格征地拆迁管理工作、切实维护群众合法权益的紧急通知》(以下简称《通知》)，要求征迁立项前要组织专家论证，广泛征求社会各界特别是被征迁人的意见，进行征地社会稳定风险评估。自此，征地风险评估制度被正式纳入征地制度体系。 2011年1月出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中第十二条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估。”该条例的颁布更进一步规范了国有土地上房屋征收社会稳定风险评估的开展。 2020年1月出台新修订的《土地管理法》第四十七规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。县级以上地方人民政府拟申请征收土地的，应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估。”从而将“社会稳定风险评估”工作作为土地征收过程中的一个必备程序，以立法的形式确定下来。 二、“土地征收社会稳定风险评估”的市场前景及政府规范指引前瞻 未来的“土地征收社会稳定风险评估工作、出具《土地征收社会稳定风险评估报告》”将是一块很大的服务市场。而且对于动辄几十上百亿资金储备的土地征收市场来讲，这方面工作报酬也将收费不菲，市场前景不言而喻，不再赘述。 新土地管理法出台后，各地政府部门均给予高度重视，许多市地配合新土地管理法的规定而出台了“征地社会稳定评估办法”等规范性文件，山东省淄博市人民政府于2020年3月27日专门发布了《淄博市征地社会稳定风险评估办法》淄政办字〔2020〕36号文件；济南市政府虽未出台新的文件，但在2009年,济南市政府就按照中央提出的“提出化解矛盾纠纷要“关口前移”的工作思路”,结合自身实际下发《济南市重大事项社会稳定风险评估化解制度》,提出了“在容易引发矛盾纠纷的重大项目、决策前中引入风险评估机制”。2012年又再次下发《关于进一步健全完善重大事项社会稳定风险评估化解机制的意见》,利用社会稳定评估工作,对重大项目、决策中可能引发的影响社会稳定的不稳定隐患进行预测,从而准确分析项目实施后的社会稳定形势及风险根源,并通过提前介入,提早工作,力争将矛盾纠纷化解在萌芽和初始状态。 预防和化解社会矛盾已成为各级党委政府工作的重中之重,对重大事项进行社会稳定风险评估已成为近年来各地实施风险管理的一项重要举措。 三、律师事务所介入“土地征收社会稳定风险评估”工作的可行性分析 “土地征收社会稳定风险评估”工作机构，在当前的法律规定以及政策下，关于资质方面并没有强制性或者明确的要求。一般来说，工程咨询单位、有社会稳定风险评估业务的律师事务所、个别地方设立的社会稳定风险评估公司/中心、一些环评机构等，都在从事这方面工作。 而作为评估内容中的最重要的合法性审查、合理性审查等项，调查取证甚至以及风险评估工作中的风险化解等方面，相比其它机构律师事务所更具有权威和优势，律师事务所及律师的天然法律属性决定了其参与征地社会稳定风险评估比其他中介更胜一筹。 另外，依法征地也是依法行政的一部分，作为地方政府更希望从事政府法律服务及征地法律的律师参与到征地项目社会稳定风险评估，提出相关的意见或建议，参与风险评估方案的编制及风险等级认定等。因此，律师事务所及律师参与征地社会稳定风险评估，也是政府依法行政的需要。 “土地征收社会稳定风险评估”工作有固定的模板和流程，并不复杂，律师介入“土地征收社会稳定风险评估”工作领域，前景广阔，将大有作为！ 四、律师事务所针对“土地征收社会稳定风险评估”工作的市场开拓 实践中一般都是当地政府的维稳办作为“社会稳定风险评估”工作的政府主管部门，个别地方已经开始建立社会稳定风险评估机构库，对社会稳定风险评估机构进行登记管理。 《淄博市征地社会稳定风险评估办法》规定：各区县辖区内的征地项目，在本区县政府的领导下，以征地项目所在镇（街道）为评估主体，负责开展征地社会稳定风险评估工作，并出具社会稳定风险评估报告；自然资源、信访、公安等部门、单位以及征地项目所在地镇（街道）、村（居），实施本辖区内征地社会稳定风险评估工作；各区县自然资源部门负责监督实施征地社会稳定风险评估工作。申报用地单位应将社会稳定风险评估报告提交自然资源部门，并及时向所在区县的政法委报备。 《济南市重大事项社会稳定风险评估化解制度》中规定，各级联席办、维稳办、信访局作为备案机构，履行备案管理职责，并对本级及下一级重大事项社会稳定风险评估化解备案工作进行监督指导。 五、律师进行“土地征收社会稳定风险评估”工作操作指引 土地征收社会稳定风险评估，是指土地征收项目在制定出台、组织实施或审批审核前，对可能影响社会稳定的因素开展系统的调查，科学的预测、分析和评估，制定风险应对策略和预案，从而有效规避、预防、控制土地征收项目实施过程中可能产生的社会稳定风险，确保土地征收项目的顺利实施。 （一）征地社会稳定风险评估的基本原则 征地社会稳定风险评估应当坚持“以人为本，依法行政，属地管理，分级负责，科学决策”的原则。 （二）征地社会稳定风险评估的主要内容 1、合法性。征地项目的决策和实施是否符合《中华人民共和国土地管理法》及其配套的行政法规、地方性法规和规章，是否符合国家和省制定的规范性文件及其他政策文件，是否符合法定程序，申报要件是否齐全、真实、有效。 2、合理性。征地项目的决策和实施是否符合习近平新时代中国特色社会主义思想，是否符合本地区经济社会发展近期和长远规划、国土空间规划（土地利用总体规划、城乡规划）和专项规划，会不会引发不同地区、行业、群体之间的攀比，是否反映大多数群众的意愿，是否遵循公开、公平、公正原则，是否兼顾群众的现实利益和长远利益。 3、可行性。征地项目的决策和实施是否经过严格的可行性论证，对群众要求进行听证的事项是否经过听证，措施是否完善，决策方案是否充分考虑了群众的接受程度，是否超出大多数群众的承受能力，是否为大多数群众接受和支持。 4、安全性。征地项目的各项准备工作是否充分，征地补偿安置费用是否已经筹集落实，征地补偿安置政策的宣传是否到位，被征地农民安置途径能否落实等。 5、可控性。征地项目的决策与实施是否存在引发群体性事件、严重影响社会稳定的问题，实施征地项目是否会引起被征地农民、周边居民及相关权利人的严重不满，可能出现影响稳定的矛盾隐患是否在可控范围内，是否制定了社会矛盾预防、化解措施以及相应的应急处置预案，宣传解释和舆论引导工作是否充分。 （三）征地社会稳定风险评估程序 1、接受稳评委托。 与项目单位进行沟通，收集项目资料和各项审批手续； 深入分析项目单位报送的项目前期摸底汇总情况，初步梳理出该项目已知的涉稳方面的问题，制定《工作方案》； 2、审核项目所需文件批文，排查项目合法性风险。 3、进行现场勘验，摸清项目周围情况，了解项目沿线涉及土地、土地的具体位置、以及被征收土地的地面附着物情况等，获取第一手涉稳方面资料。 4、张贴公示、走访等形式开展工作。 在项目区域及周边人群密集区张贴公告、公示。公示的主要内容：项目征收范围、评估单位、公示时间、联系方式等。公示期不少于30天，尽可能使相关利益者获知项目实施情况； 对拟实施项目进行风险因素排查，采用现场问卷调查、走访调查以及座谈会等方式，征求被调查人的诉求和意见； 发放《社会影响调查表》主要调查项目支持度，主要关注的问题等。 走访调查基层组织村委会、政府收集意见和建议。了解是否支持项目实施，是否会积极配合上级部门对于项目出现的问题稳妥处理等。 群众争议较大且提出听证要求的征地项目，按照《国土资源听证规定》（国土资源部令第22号）组织听证，为征地社会稳定风险评估提供准确、可靠的第一手风险预测资料。 5、分析研判。 对以上工作收集的结果和问题，进行分类梳理，分别进行分析研判，排出该项目实施过程中可能出现的主要涉稳因素。 对收集的各方意见进行梳理和分析，核实拟实施项目各项审批手续，对比同类项目引发的不稳定事件，全面排查拟实施项目可能存在的风险因素； 6、制定化解和防范措施。 针对排查的主要涉稳问题，会同项目责任单位，制定切实可行的化解和防范措施，保证大限度地减少涉稳因素，大程度地降低涉稳因素的强度。 对重大复杂疑难事项,视情况征求上级主管部门的意见和建议。 7、预测风险等级。 在前步工作的基础上，对各个涉稳风险因素在采取化解和防范措施后的涉稳风险进行评估预判，评定项目实施的风险等级，形成项目《社会稳定风险分析报告》。 风险等级分为高风险、中风险、低风险三类。被征地农民、周边居民及相关权利人对项目持反对意见,且反应特别强烈,可能引发大规模群体性事件或个人极端事件的,为高风险;持反对意见且反应较为强烈,可能引发矛盾冲突的,为中风险;个别反对意见为低风险。 8、送审。 将《社会稳定风险分析报告》报送相应政府主管部门审核，根据审核结果进一步完善报告。 9、备案。 将完善后的《社会稳定风险评估报告》送相应政府主管部门备案，并向项目单位送达最终的评估报告。 六、征地社会稳定风险评估报告（模板） （一）征地项目基本情况 主要包括征地项目名称、概况；征地项目实施单位；征地社会稳定风险评估的组织实施情况，主要负责人及联系方式。 （二）征地项目的社会稳定影响分析 1、合法性。第一，征地项目的决策和实施是否符合《中华人民共和国土地管理法》及其配套的行政法规、地方性法规和规章；是否符合国家和省制定的规范性文件及其他政策文件。第二，征地项目是否符合法定程序。第三，征地项目申报要件是否齐全、真实、有效。 2、合理性。第一，征地项目的决策和实施是否符合本地区经济社会发展近期和长远规划、国土空间规划（土地利用总体规划、城乡规划）和专项规划。第二，征地项目是否反映大多数群众的意愿。第三，征地项目是否遵循公开、公平、公正原则。第四，征地项目是否能兼顾群众的现实利益和长远利益。 3、可行性。第一，征地项目的决策和实施是否经过严格的可行性论证。第二，对需要举行听证或群众要求进行听证的事项是否经过听证，措施是否完善，是否为大多数群众接受和支持。 4、安全性。第一，征地项目的各项准备工作是否充分。第二，征地补偿安置费用是否已经筹集落实。第三，征地补偿安置政策的宣传是否到位。第四，被征地农民安置途径能否落实等。 5、可控性。第一，征地项目的决策与实施，是否存在引发群体性事件、严重影响社会稳定的问题。第二，实施征地项目是否会引起被征地农民、周边居民及相关权利人的严重不满。第三，可能出现影响稳定的矛盾隐患是否在可控范围内。第四，是否有应对可能出现不稳定因素的对策措施。 （三）风险评估中发现的问题及调处化解情况 （四）突发群体性事件应急预案 1、组织领导情况（包括姓名、单位、职务、联系方式等） 2、职责分工情况 3、处置工作预案 （五）征地社会稳定风险评估结论 （六）特别事项说明
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“建筑业企业”在建设工程领域内不可不知的行政处罚风险（三）——安全生产
为规范山东省内建设工程领域内各主体的行为，山东省住房和城乡建设厅下发了《山东省住房和城乡建设厅行政处罚裁量基准》，省厅在行使本部门法定的行政处罚权时，在法律法规规定的行政处罚种类和幅度的范围内，视违法行为的情节轻重程度、后果影响大小，合理划分不同档次违法情形，确定具体的行政处罚标准。 前两篇主要阐述了“建筑企业”在建设工程领域内从事生产经营活动中注意的施工资质、转包、施工标准等方面可能涉及的行政处罚的风险，本篇主要针对建筑企业在施工安全生产方面可能面临的行政处罚风险： 一、建筑施工企业对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除 二、施工单位未设立安全生产管理机构、配备专职安全生产管理人员或者分部分项工程施工时无专职安全生产管理人员现场监督 三、施工单位的主要负责人、项目负责人、专职安全生产管理人员、作业人员或者特种作业人员，未经安全教育培训或者经考核不合格即从事相关工作 四、施工单位未在施工现场的危险部位设置明显的安全警示标志，或者未按照国家有关规定在施工现场设置消防通道、消防水源、配备消防设施和灭火器材 五、施工单位未向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装 六、施工单位使用国家明令淘汰、禁止使用的危及施工安全的工艺、设备、材料 七、施工单位施工前未对有关安全施工的技术要求作出详细说明 八、施工单位未根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施，或者在城市市区内的建设工程的施工现场未实行封闭围挡 九、施工单位在施工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求 十、施工单位未对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等采取专项防护措施 十一、施工单位安全防护用具、机械设备、施工机具及配件在进入施工现场前未经查验或者查验不合格即投入使用 十二、施工单位在施工组织设计中未编制安全技术措施、施工现场临时用电方案或者专项施工方案 十三、施工单位取得资质证书后，降低安全生产条件 十四、施工单位取得安全生产许可证后降低安全生产条件 十五、建筑施工企业未按规定设立安全生产管理机构的；未按规定配备专职安全生产管理人员的；危险性较大的分部分项工程施工时未安排专职安全生产管理人员现场监督；“安管人员”未取得安全生产考核合格证书的等违法行为 十六、装饰装修企业违反国家有关安全生产规定和安全生产技术规程，不按照规定采取必要的安全防护和消防措施，擅自动用明火作业和进行焊接作业的，或者对建筑安全事故隐患不采取措施予以消除
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基本案情 2021年，被保险人（申请执行人）A公司因与被执行人郭某民间借贷纠纷强制执行一案，在执行过程中，案外人曹某主张对被执行人郭某名下位于汶上县某小区的房产及车库享有所有权，提出执行异议之诉，导致案件执行中止，2021年6月2日被保险人（申请执行人）A公司向法院提出继续执行申请，并向保险公司购买继续执行责任保险。曹某与申请执行人执行异议之诉一案，法院于2021年9月10日作出民事判决，不得执行涉案房屋，中级法院作出终审判决驳回上诉，维持原判。2021年9月2日，法院作出执行裁定书裁定郭某名下涉案房产的所有权归买受人范某所有。涉案房产的所有权不可逆转。曹某诉至法院，请求判令保险公司、申请执行人赔偿其损失。 法院裁判结果 被告A公司于判决生效后十日内赔偿曹某损失XX元；被告保险公司就本判决第一项确定的债务，在对被告A公司的财产依法强制执行仍不能履行的部分在XX元的范围内，对曹某承担赔偿责任。 裁判要点 1、本案中，曹某对涉案房产提出执行异议。在案外人执行异议之诉审理期间，A公司向具备资质的保险公司投保后，保险公司向法院出具保单保函，法院依据该保函依法继续对涉案房产的执行，现涉案房产已执行完毕。根据案外人执行异议终审判决，A公司申请继续执行涉案房屋错误，A公司向法院请求继续执行有误给曹某造成损失，应对曹某的损失承担赔偿责任。 2、从保险公司出具的继续执行责任保险保单保函和保单中载明的赔偿条件来看，保险公司对继续执行错误的损失在人民法院依法裁判应由被保险人承担的经济赔偿责任而被保险人未予赔偿的，保险公司根据保险合同的约定在赔偿限额内承担赔偿责任。 法律依据 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》 第十六条 案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。案外人请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。 律师观点 继续执行责任保险承担责任并不体现必须以被保险人的过错责任归责原则为前提，不仅保险人与被保险人签订的保险合同条款未体现该规则原则，经检索法院判例，现阶段仅有1件案件涉及继续执行责任保险，且法院作出的判决也是以执行错误为前提，并不考虑被保险人是否存在主观过错问题。因此，一旦执行错误，被保险人承担赔偿责任的可能性极大，在此情况下，保险人是否必然承担责任？根据继续执行责任保险条款及保险人向法院出具的继续执行责任保险保单保函显示，保险人承担保险责任必须同时具备：1、被保险人请求法院继续执行有错误，给异议人造成损失的；2、应当有生效法律文书确定被保险人对于异议人承担经济赔偿责任；3、被保险人经执行程序后不履行赔偿责任或者不能履行赔偿责任，此时保险人才根据保险合同约定在赔偿限额内负责赔偿。 延伸阅读 诉讼财产保全责任保险是指投保人与保险公司（保险人）签订保险产品合约，保险公司以保险产品作为担保物，对诉讼当事人（被保险人）的财产保全行为进行担保，当被保险人申请错误依法应承担经济赔偿责任时，由保险人根据约定的赔偿限额负责赔偿或者先行垫付，继而实现诉讼保全担保的目的。 继续执行责任保险是一种专门为执行案件中的申请执行人提供继续执行责任的服务保障的保险。申请执行人提供由法院认可的保险公司出具的保单保函，经法院审核后在案外人提出执行异议或执行异议之诉的同时无需中止执行程序而继续进行财产处置，确保当事人的合法权益及时得到兑现。该保险是一种新型保险，于2019年5月24日，在北京海淀法院首次诞生。这是北京首款也是保险行业首款防范拖延执行的司法责任保险产品。 诉讼财产保全责任保险与继续执行责任保险均是投保人与保险公司之间签订保险合同，进而双方建立的一种保险合同关系。他们都是保险公司向法院提供保单或保函作为担保凭证，从保单保函的形式上来看，具备了保证担保的一些特征，但实质上并非保证担保关系。一是保险人并不以保证人的身份出现，保单保函赔付费用支出性质属于保险索赔；二是该种保险的保险合同中一般有大量的免责条款，与保单保函中无条件承担赔偿责任的承诺相冲突，不符合保证担保的基本要求；三是若将保单保函看做是保险公司提供的保证担保，但该担保又不符合现行法律规定的，因根据法律规定，提供担保需要股东会或董事会的授权或决议的相关文件，但现实中并未见到相关案例中有股东会或董事会授权的或决议的相关文件。 诉讼财产保全责任保险的保险责任为在保险期间内，由于被保险人的诉讼财产保全申请错误致使被申请人遭受损失的，经法院判决由被保险人承担的赔偿责任，在同时满足：1、财产保全被申请人确实发生了损失；2、财产保全被申请人的损失的发生与被保险人的诉讼保全申请错误之间有因果关系；3、财产保全被申请人的损失经生效的法院判决确认了具体损失金额。在此情况下，保险人按照保险合同的约定负责赔偿。 继续执行责任保险的保险责任为在保险期间内，因被保险人向人民法院请求继续执行存在错误，给被执行人、利害关系人或案外人造成损失，经人民法院依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律，下同）判决应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照保险合同的约定负责赔偿。 继续执行责任保险在向法院提交的保单保函中进一步明确保险责任为在执行过程中，异议人对执行标的提起执行异议之诉，导致执行中止，被保险人向人民法院提出继续执行申请，请求人民法院继续执行标的，如因被保险人向人民法院请求继续执行有错误，给异议人造成损失的，人民法院依法裁判应当由被保险人承担的经济赔偿责任而被保险人未予赔偿的，保险人根据保险合同约定负责赔偿。 诉讼财产保全责任保险承担责任是以被保险人的过错责任归责原则为前提，即保险人承担责任需要同时具备被保险人主观上有过错、被保险人行为的违法性、有损害事实的存在、被保险人的违法行为与损害后果之间存在因果关系四个构成要件。实践中，经检索法院判例显示，诉讼财产保全责任的赔偿都是以被保险人的保全行为与损失之间存在因果关系及被保险人对财产保全具有主观上的故意或重大过失作为保险人承担损害赔偿责任的要件和前提。当事人在诉讼过程中依据民诉法的规定提出财产保全申请，是行使法律赋予其诉讼权利的表现，不宜简单地以案件的最终审理结果为依据来判断申请是否错误，关键是看被保险人是否尽到了合理的注意义务，被保险人提起的诉讼请求是否具有合法性、合理性。 继续执行责任保险承担责任并不体现必须以被保险人的过错责任归责原则为前提，不仅保险人与被保险人签订的保险合同条款未体现该规则原则，经检索法院判例，现阶段仅有1件案件涉及继续执行责任保险，且法院作出的判决也是以执行错误为前提，并不考虑被保险人是否存在主观过错问题。因此，一旦执行错误，被保险人承担赔偿责任的可能性极大，在此情况下，保险人是否必然承担责任？根据继续执行责任保险条款及保险人向法院出具的继续执行责任保险保单保函显示，保险人承担保险责任必须同时具备：1、被保险人请求法院继续执行有错误，给异议人造成损失的；2、应当有生效法律文书确定被保险人对于异议人承担经济赔偿责任；3、被保险人经执行程序后不履行赔偿责任或者不能履行赔偿责任，此时保险人才根据保险合同约定在赔偿限额内负责赔偿。 由于继续执行责任保险是一种新型责任保险，产生的时间较短，司法判例也很少，因此，该责任保险承担责任前提条件是否应当以过错责任归责原则为条件，是存在很大争议的，有待随着案件数量增加作进一步探讨。 </中华人民共和国民事诉讼法>
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视点 | 浅析破产企业未给职工开设社保账户时社保债权的实务处理
前 言 社会保险在社会保障体系中处于核心地位，国家也以立法的形式赋予用人单位为职工缴纳社会保险的法定义务。在企业破产情形下，企业通常会因事前债务危机导致无法及时为员工缴纳社会保险而出现拖欠社会保险的情形，通常社保机构也会以申报社保债权的形式维护职工的权益。然而存在部分破产企业自生产经营之日起，未为职工开设社保账户，而社保机构因未开户也无法申报债权，社保债权如何处理并无明文规定。本文旨在探析破产企业未给职工开设社保账户时社保债权的实务处理问题。 一、何为社保债权 《企业破产法》及破产法司法解释中并没有直接出现社保债权这样的表述，而是在《企业破产法》第一百一十三条第一款第二项中出现“破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用”，此表述即为对社保债权的规定。社保债权形成于社会保险费用，但是社保债权和社会保险费用不能完全划等号，根据《企业破产法》第一百一十三条的规定，社保债权与职工债权息息相关，故社保债权的范围可借助职工债权厘定，社保债权的计算公式可表述为：社保债权=单位应缴纳的社会保险费用（不包含单位代扣代缴个人应缴部分）-单位缴纳的社会保险费用应当划入职工个人账户的基本养老保险和基本医疗保险费用。由此可见，社保债权可以理解为单位缴纳的划入统筹账户的社会保险费用。 二、企业缴纳社会保险的重要意义 《社会保险法》第五十八条第一款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。《劳动合同法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。可见，用人单位依法为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，具有强制性，该义务不因任何原因而免除，不依当事人意愿而改变，职工向用人单位做出的不缴纳社会保险的承诺也因违反强制性法律规定而无效。以基本养老保险为例，《社会保险法》第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。《社会保险法》第十一条第一款规定，基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。《社会保险法》第十二条第一款规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。第二款规定，职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。用人单位缴纳的社会保险费用，具有双重意义。一方面，用人单位缴纳的社会保险费用部分划入职工个人账户，具有“私济性”；另一方面，用人单位缴纳的社会保险费用部分划入统筹账户，在一定范围内统一调配，统一管理，实现区域调剂，保障社会公共利益，具有“共济性”。可见，社会保险具有社会保障功能，用人单位缴纳社会保险，既是实现职工个人社会保障需求的方式，也是国家通过社会共担风险来保障所有人基本人权的途径。企业缴纳社会保险具有双重意义，兼具企业职责和社会职责，有利于化解社会贫富矛盾，保障社会群众基本生活水平，真正实现以人为本，构建社会主义和谐社会。 三、破产企业未给职工开设社保账户时社保债权的实务分析 《企业破产法》规定，用人单位应当为职工缴纳社会保险，这是强制性义务。在破产企业中，破产企业在正常生产经营期间未为职工开设社保账户时，已违反法律规定，企业破产时，破产企业理应为职工补缴社保，维护职工的合法权益。但在实务中，破产企业已处于资不抵债的状态，已明显缺乏清偿能力，企业可用资金匮乏，尤其是在面临众多债权人的情形下，企业如何公平清偿债权，保障每一位债权人的合法权益成为重中之重。而社保债权仅是众多债权种类中的一类，对社保债权的缴纳问题在实务中并没有统一标准，因案件不同，做法各异。下面，笔者将梳理面对破产企业未给职工开设社保账户时，管理人（或清算组）的实务路径选择。 路径一：破产企业未为职工开设社保账户时，无法为职工缴纳社会保险 案例一：因破产企业未给职工开设社保账户，不支持缴纳社保 在黄武春、营山县中能置业有限公司职工破产债权确认纠纷二审民事判决书（(2020)川13民终2139号，四川省南充市中级人民法院）载明 :......中能公司未在医保部门开设医保账户，现无法向医保机构补缴职工医保费用，黄武春要求中能公司为其向社保部门补交拖欠的社保费用，不予支持...... 案例二：因破产企业未给职工开设社保账户，不支持为员工缴纳社保，但支持赔偿损失 在杨萍、绵阳安泰莱化工有限公司职工破产债权确认纠纷一审民事判决书((2018)川0792民初1971号,四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院)载明:.....被告安泰莱公司未为原告办理2013年1月至2014年9月期间的社会基本养老保险费，属于违法行为，依法应予补缴。但经本院致函相关社保部门后得知，因被告未为职工开设社保帐户，且至今已事隔多年，社保部门已不能为原告补办社会保险手续。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，原告杨萍要求被告安泰莱公司给予相应赔偿的请求，本院予以支持..... 案例三：破产企业虽未给职工开设社保账户，但确认应当划入职工个人账户的基本养老保险和基本医疗保险 在郑其树与凯里经济开发区宝恒房地产开发有限公司职工破产债权确认纠纷一审民事判决书((2019)黔26民初122号,贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院)载明:......关于宝恒房开公司是否应为郑其树缴存养老保险、医疗保险的问题。社会保险法规定,职工应当参加社会保险,由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费。故宝恒房开公司为公司职工郑其树缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费是其法定义务。因宝恒房开公司未到社会保险部门为郑其树开设个人保险账户并缴存保险费，故郑其树请求确认其对宝恒房开公司享有应划入个人账户的基本养老保险费、基本医疗保险费，应予以支持...... 案例四：破产企业未给职工开设社保账户，无法确认应当划入职工个人账户的基本养老保险和基本医疗保险 在高瑞丰与威海诚信医学科技开发公司破产债权确认纠纷二审民事判决书((2014)威民三终字第160号,山东省威海市中级人民法院)载明:......关于应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用应否支付给上诉人高瑞丰个人问题，《破产法》第四十八条第二款规定，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用等，由管理人调查后列出清单并予以公示。该条确定了破产企业所欠的应当划入职工个人账户的基本养老和基本医疗保险费用应属于职工债权，但该款项应当划入职工个人账户而非直接支付给职工本人。故上诉人高瑞丰要求将该款项直接支付给其个人缺乏法律依据，原审据此驳回其该项诉讼请求并无不当，依法应予维持。 笔者需要说明的是，以上路径一的做法发生在之前，自各地方自行出台一次性缴纳养老保险费政策（以山东省为例，2019年12月31日，山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅联合发布了《关于完善职工基本养老保险缴费政策的通知》（鲁人社规〔2019〕13号），规定破产企业欠缴养老保险费的，应当按照规定在破产企业资产变现收入中予以清偿。资产变现清偿后仍有欠费的，对欠费无力清偿部分，在职工个人缴费和企业缴费中应划入职工个人账户部分（含利息）补足后，可由破产企业清算组持法院宣告破产裁定书、企业资产负债情况表等材料，向参保地社会保险经办机构申请核销欠缴的基本养老保险费......）在破产企业未未单位职工开设社保账户时，可一次性补缴基本养老保险。 路径二：破产企业未为职工开设社保账户时，可为职工补缴养老保险，但无法补缴医疗保险 1.自《关于完善职工基本养老保险缴费政策的通知》（鲁人社规〔2019〕13号）实施以来，当破产企业未为职工开设社保账户时，可一次性补缴养老保险，基本做法为：以单位职工身份补缴基本养老保险的，一般由单位提出书面申请，并提供能够证明职工与单位存在劳动关系的证明材料，如劳动合同、职工花名册、工资发放凭证等、职工的身份证明材料等。其中，一次性补缴超过三年的，应提供由人民法院、审计部门、实施劳动监察的行政部门或劳动人事争议仲裁委员会等出具的法律文书。根据此规定，当破产企业未为职工开设社保账户时，可补缴养老保险。 2.目前没有相关政策支持破产企业未为职工开设医保账户时，可为职工补缴医疗保险。经笔者咨询多家医保机构，医保机构反馈在破产企业未给职工开设医保账户的情况下，无法为职工补缴医疗保险。 结束语 用人单位依法为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因用人单位处于任何情形而免除。在当前一次性补缴养老保险制度下，用人单位更应及时为职工开设社保账户，缴纳社会保险，及时保障职工的合法权益，避免企业后期补缴欠款及滞纳金的问题。
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采购是国有企业经营活动中的重要环节，也是风险易发的关键环节。国有企业在我国国民经济中的特殊地位和作用使其同时具有商业性和公益性的特点，国企采购也相应地兼有企业采购和公共采购的双重属性，公平和效率均是国企采购中应当考虑的重要方面。《企业国有资本与财务管理暂行办法》（财企[2001]325号）第十八条第二款规定：“企业大宗原辅材料或商品物资的采购、固定资产的购建和工程建设一般应当按照公开、公正、公平的原则，采取招标方式进行”，指明了国企采购应当遵循的基本原则。随着时代的发展和企业提质增效的内在需求不断提升，国企采购既要确保公平公正、有效防范风险，也要降低采购成本、提高采购效率。其中，根据采购的具体情况和不同采购方式的特点灵活选择得当的采购方式是采购策略之一，也在国企采购中实现公平与效率协调统一的重要途径。 一、国企采购的相关文件 国有企业采购领域的一个突出问题是缺乏适用的法律法规。《招标投标法》、《政府采购法》两部法律都没有全部覆盖国有企业的采购活动，部门行政规章关于国企采购的规定较为笼统，可操作性也不强。在这种情况下，中国物流与采购联合会联合多家研究机构和国有企业先后制定了《国有企业采购操作规范》（T/CFLP 0016-2019）及《国有企业采购管理规范》（T/CFLP 0027-2020），前者规定了国有企业的采购流程和通用要求，以及各种采购方式的通用条件和程序规则，后者规定了国有企业的管理架构、采购实施、绩效评价、监督管理等方面的内容，两者互为补充、配套使用，共同构成国有企业采购管理和操作的制度指引，填补了国企采购法规方面的空白。 二、国企采购的内容与方式 根据《国有企业采购操作规范》（T/CFLP 0016-2019）及《国有企业采购管理规范》（T/CFLP 0027-2020），国企采购内容包括项目采购和运营采购。项目采购指为实现企业项目管理既定目标而实施的采购活动，是项目管理的重要组成部分，如工程项目、技术改造项目、设备设施项目、企业一次性运行维护项目等采购活动。其特征是一次性和系统性。运营采购指为实现满足企业运营管理目标、维持日常经营活动而实施的重复性采购活动，是企业运营管理的重要组成部分。运营采购又可进一步分为与生产直接相关的运营采购和与生产间接相关的运营采购。前者如企业原材料、辅料采购、零件、部件、总成采购、日常生产维护等采购活动。后者如咨询服务、劳务服务、信息服务、仓储服务等采购活动。国企采购方式主要有招标采购、竞价采购、询比采购、合作谈判、竞争谈判、竞争磋商、单源直接采购、多源直接采购。针对不同的采购内容，适用的采购方式也相应不同。《国有企业采购管理规范》第7.3.1条规定了选择采购方式的原则，即企业应根据项目特点选择相应采购方式；有多种采购方式可以选择时，在满足生产供应或运营的基础上，应优先选用竞争性强、透明度高的采购方式。 三、国企采购的方式选择 （一）招标采购 1、强制招标制度 由于招标采购可以使众多投标人参与公平竞争，促使招标人以最低或较低的价格获得最优的货物、工程或服务，保障合理、有效使用国有资金和其他公共资金，提高经济效益和社会效益，因此在法律规定范围内的某些类型的采购项目，或达到一定规模的采购项目，必须通过招标的方式进行采购。强制招标制度的相关法律规定主要有《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公共事业项目范围规定》等。上述规定从采购对象、项目类型、资金来源、采购规模等维度划定了强制招标采购的适用范围。 （1）采购对象维度 强制招标针对的采购对象为工程建设项目。根据《招标投标法实施条例》第二条，工程建设项目是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。 （2）项目类型维度 从项目类型维度对强制招标范围进行的规定主要体现在《必须招标的基础设施和公共事业项目范围规定》中。根据该规定，能源基础设施项目、交通运输基础设施项目、通信基础设施项目、水利基础设施项目、城市轨道交通等城建项目事关社会公共利益和公众安全，必须依法进行招标。 （3）资金来源维度 从资金来源维度进行考量，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目必须依法招标。《必须招标的工程项目规定》第二条的规定进一步细化，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目指使用预算资金200万元人民币以上、该资金占投资额10%以上的项目以及使用国有企业事业单位资金、该资金占控股或者主导地位的项目。使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目指使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目以及使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。 （4）采购规模维度 从采购规模维度对强制招标范围进行的规定主要体现在《必须招标的工程项目规定》中。施工单项合同估算价在400万元人民币以上，重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在200万元人民币以上，勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价在100万元人民币以上以及同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。 2、可以不招标的法定情形 在存在法定情形时，即使项目落入强制招标制度的规制范围，也可以依法不进行招标。根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》，主要包括以下几种情形： （1）涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的特殊项目； （2）属于利用扶贫基金实行以工代赈、需要使用农名工等特殊情况； （3）需要采用不可替代的专利或者专有技术； （4）采购人依法能够自行建设、生产或者提供； （5）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供； （6）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求； 3、邀请招标的特殊规定 在存在法定情形时，依法应当公开招标的项目可以邀请招标。根据《招标投标法实施条例》、《工程建设项目施工招标投标办法》，主要包括以下几种情形： （1）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择； （2）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大； （3）工程建设施工项目涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标。 4、自愿招标 由于招标投标在促进公平竞争、规范交易行为、提升经济效益等方面的积极作用，因此，对于非依法必须招标的项目，采购人可以自愿选择招标这一采购方式。适用于采购需求明确、采购标的具有竞争条件、采购时间允许、采购成本公开、招标交易费用合理的采购项目。 （二）竞价询比采购 1、竞价采购 竞价采购指采购需求明确，采购人依照既定规则和方式一次或多次比价最终确定合同相对人的采购方式。竞价采购适用于采购需求明确、规格型号统一、货源充足、价格稳定或价格形成机制明确的采购。其中，允许一次报价的采购应为非单独给采购人私人定制或提供，且已有固定市场的价值不高、频次不多的货物采购；允许多次报价的采购中也包括为企业定制的具有竞争条件的货物或服务采购。采购人应在可行范围内向尽可能多的供应商通过竞价方式采购相对低价值的采购项目。 国企采用竞价采购方式需要注意与《政府采购法》竞价（询价）程序规定的不同：一是采购人可以根据项目的复杂程度和技术要求组建评审小组，是否需要从企业咨询专家委员会聘请专家参加评审小组由采购人决定；二是国企竞价采购可以要求供应商一次报价且不可更改报价，也可以依规定允许多次报价；三是在没有超过采购预算的情况下，只收到一份或两份报价不能视为采购无效。 2、询比采购 询比采购指采购需求明确，采购人依照既定程序允许投标人多次报价并经评议最终确定合同相对人的一种采购方式。符合下列条件之一可以采用询比采购方式：（1）采购需求明确但不符合招标采购条件的工程、货物和服务项目，包括企业内部非必须招标采购标的中小型项目、少数保密性较强而不适合公开招标或邀请招标的工程项目、工程所在地区偏僻而很少有施工单位前来投标的工程项目。（2）招标失败后的中小型简单项目。 询比采购的特点在于在保持竞争性的基础上具有一定的灵活性，程序也更加简单高效，在询比采购的过程中，采购人对各种采购因素以及内容细节进行询问、比较并与供应商沟通、协商，也可对非实质条款进行修改并要求供应商重新报价，以实现自身利益的最大化。 3、两者区别 竞价采购和询比采购有很多共同点，比如两种方式都要求采购需求明确，适用于标的标准化、简单低值的采购项目。不同点在于竞价采购更多适用于标准化程度较高、采购频次不高的低值货物，询比采购对标的标准化程度的要求低于竞价采购，且对工程、货物和服务普遍适用。除此之外，竞价采购的重点在“价”，即满足需求的前提下价格的竞争；询比采购的重点则是通过对话、比较选定最佳方案，在此基础上进行价格竞争。 （三）磋商谈判采购 1、合作谈判 合作谈判指采购需求明确但不具备招标条件，只能通过谈判的方式同供应商签订货物或服务合同并建立战略合作伙伴关系的采购方式。符合下列条件之一可以采用合作谈判采购方式：（1）需要长期稳定供应，采用招标或其他采购方式不可能满足需求的采购。（2）需要和特定供应商当面沟通交流协商长期合作的采购。 合作谈判是企业战略谈判的主要方式。一般适用于企业战略物资、瓶颈物资或满足供应链需要的采购。尤其是涉及战略物资、瓶颈物资或与唯一供应商进行谈判时，采购人地位处于劣势，此时应注意防范采购风险，如限制最大供应商的合同份额，建立物资储备长效机制，积极制定应急预案寻找替代合作伙伴等。尤其是对于国有企业，在全球疫情、主要国家经贸政策调整乃至部分国家政治冲突等外部不稳定、不确定因素较多，对企业关键原材料和重要零部件进口通关、物流运输都带来极大的影响的时代背景下，应运用供应链思维强化采购管理提升工作，防范采购风险，保障供应链的安全性和稳定性。 2、竞争谈判 竞争谈判指采购功能需求明确且具备一定竞争条件，采购人与符合资格条件的供应商就采购工程、货物或服务事宜进行谈判，供应商按照谈判文件的要求提交响应文件和最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中确定成交人的采购方式。符合以下条件之一可以采用竞争谈判方式：（1）采购标的存在紧迫需要，采用招标或其他采购程序难以满足企业生产运营需要，且该紧急需求非采购人拖延或可以预见所致；（2）发生灾难性事件或有利商机采用招标或其他采购程序难以满足采购人的需要；（3）采购人认定，采用其他采购方式均不适合保护国家基本安全或企业核心利益。 竞争谈判这一采购方式主要用于解决时间紧迫、需求紧急等问题。不同于合作谈判，竞争谈判要求具备一定的竞争条件，且有严格的程序流程。 3、竞争磋商 竞争磋商指采购需求模糊或需要征求供应商意见的复杂项目且具备一定竞争条件，采购人与符合条件的供应商就采购工程、货物和服务事宜进行讨论对话、谈判磋商，最终完善、确定采购文件和合同条款，采购人依据磋商小组评审后提交的磋商报告和谈判顺序，与供应商依次进行财务谈判，最先达成协议的供应商为成交人的采购方式。符合下列条件之一
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2023-02
视点 | 跨境融资观察——境外债新规明日生效，变化在哪里？（一）
2023年1月5日，国家发改委发布了第56号令，正式公布了《企业中长期外债审核登记管理办法》（以下简称“《办法》”）。《办法》将于2023年2月10日起生效施行，从2015年施行至今的发改外资[2015]2044号《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（以下简称“2044号文”）同时失效废止，标志着企业外债发行监管迈入新时代。《办法》共六章三十七条，相比2044号文，体现出完善管理制度、提升管理质量和水平、有效防范外债风险的政策导向，完善了境外发债管理，加强了监测和风险预警，在有力支持企业利用全球资源要素拓展境内外业务的同时，也在优化全口径外债期限结构、有效防范外债风险等方面发挥了积极作用。 本文将对《办法》的部分亮点与2044号文比较，并试图做出简要分析。 一、“通知”变为“办法” 2044号文的性质是“通知”，性质为规范性文件；而发改委在就《企业中长期外债审核登记管理办法》答记者问中将《办法》明确定性为部门规章，效力有所提升。 二、“备案登记”调整为“审核登记” 2044号文对企业外债发行采取“备案登记制管理”，而《办法》则对符合条件的企业外债实行“审核登记管理”。一词之差，法律性质不同：“备案登记”不是行政许可，仅仅是行政机关登记备查的行为；而《办法》中的“审核登记”则是行政许可（国办发〔2022〕2号《国务院办公厅关于全面实行行政许可事项清单管理的通知》附件明确将“企业借用中长期外债审批”列为行政许可事项）。虽然如此，无论是2044号文的“备案”还是《办法》的“审核登记”都设置有实质性审核的条件。《办法》“审核登记”的审核尺度更严了，加之受到美联储持续加息导致境外融资成本上升的影响，2022年8月26日，发改委发布《企业中长期外债审核登记管理办法（征求意见稿）》后，2022年下半境外债发行数量和融资规模都大幅下降。 三、审核原则更加强调“防范风险” 2044号文提出按照“控制总量、优化结构、服务实体”的原则，对企业发行外债实行规模控制，加强事中事后监管，切实防范风险；《办法》将企业外债审核登记管理原则增加为“控制总量、优化结构、服务实体、防范风险” ，并删除了2044号文“扩大企业外债规模”的表述。 2022年，共计有43家主体和576亿美元规模的债券违约，分别较去年同期上升了95%和61%；其中实质性违约97%，技术性违约2.5%，违约主要集中在房地产行业，占98%。随着国家对楼市的大力整顿，地产企业融资渠道受限，叠加疫情导致的楼市低迷，全行业面临严峻的债务压力。融创、绿地、世茂、宝龙、禹洲、融信、正荣、旭辉、中梁、富力、龙光、奥园、合景泰富、景瑞、弘阳、远洋资本、佳源、金科等多家龙头房地产企业美元债违约，纷纷采取债务展期、交换要约等方式自救。可以预见的是，“防范风险”原则将成为将来外债审核登记的重要指导原则。 目前境外债的主要发行主体集中为金融机构、城投和房企，与房企不同，截止目前，城投美元债信用情况依然良好，并且呈现出区域分化的趋势。2022年，浙江、江苏和山东这三个东部沿海发达省份是三个主要的城投境外债发行省份，占比分别约为16%、15%和14%，合计占比超45%，净融资额均达到了1000亿元以上，境外债发行市场体现出一定的集中趋势；而净偿还规模最大的地区为甘肃、贵州和云南。 四、审核条件的实质性改变：有违约也可发债 根据2044号文第三条，企业发行外债应符合以下基本条件：信用记录良好，已发行债券或其他债务未处于违约状态。具有良好的公司治理和外债风险防控机制。资信情况良好，具有较强的偿债能力。 《办法》则增加了“有合理的外债资金需求”的要求，体现了企业外债应聚焦主业、服务实体的指导原则；删除了“已发行债券或其他债务未处于违约状态”的要求，将“具有较强的偿债能力”改为“具有偿债能力”，给予企业更大的借取外债自救的空间，体现了发改委对“企业借用外债特别是中长期外债是我国有效利用外资、扩大双向开放的重要内容”这一重要定位。但可以预见的是，对于存在违约情形的企业，发改委将对企业的资信情况、资金用途进行更为严格的审查。 此外，《办法》还增加了 “企业及其控股股东、实际控制人最近三年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪或重大违法违规行为被依法立案调查的情形”的要求，后续外债发行中介机构尽职调查应增加相关范围，相关交易文件及法律文件中需增加相关章节。 五、科学划定管理范围，减少监管盲区 1、明确了“间接在境外借用外债”的审核登记 《办法》明确，境内企业间接在境外借用外债适用本办法，还明确了间接发债的定义：境内企业间接在境外借用外债，是指主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益，在境外发行债券或借用商业贷款等。可见，《办法》对“间接发债”这一类架构的监管采用了较为概括式的表达，不仅将红筹和VIE结构的间接发债纳入了监管，还一定程度上扩大了需审核登记的间接借用外债范围，满足“间接发债”特征的交易架构都被纳入监管。至于“主要经营活动在境内”、“基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益”如何理解，则需要通过国家发改委政务服务平台发布与《管理办法》相配套的《办事指南》和常见问题解答进一步说明，我们也将密切关注。 2、明确了境外SPV等子公司作为发行人的发行结构的审核登记 实务中，由境内母公司在境外设立SPV等子公司作为境外债券发行人的发行结构十分常见，此种结构的备案审核也无疑问，而《办法》对此进一步明晰：《办法》第二条将需要审核登记的外债定义为“境内企业及其控制的境外企业或分支机构”举借的1年期以上债务工具，并对“控制”进行了定义：“本办法所称控制，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。” 六、申请程序优化 1、申请主体优化：不再区分集团总部和地方企业 根据《办法》第十一条，统一由“境内控股企业总部”向审核登记机关申请。不再按照2044号文中区分集团总部和地方企业。新规在一定程度上有利于企业集团统一管理，促进发改委外债管理的进一步优化。 2、审核时限从7个工作日延长至3个月 《办法》将出具登记证明的时限从受理后7个工作日延长至受理之日起3个月内（审核登记材料补齐补正所用时间不计算在审核登记办理时限内）。需要注意的是，目前外管局的外债登记有两个时间节点，一是《外债登记管理操作指引》第8页要求的，应当在外债合同签约后 15 个工作日内，到所在地外汇局办理外债签约登记手续；二是《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》第十条规定的，企业应当在跨境融资合同签约后但不晚于提款前3个工作日，向国家外汇管理局的资本项目信息系统办理跨境融资情况签约备案。在《办法》明确办理外汇登记需持《审核登记证明》的条件下，3个月的审核期限可能会与外管局手续的办理存在衔接问题，发行的时间节点安排，值得有关主体注意，应提前就时间表做出筹划。 七、强化外债募集资金用途管理，外债资金运用更加灵活 新规提出外债用途正面导向和负面清单，从正反两个方面着力引导企业使用外债资金。 作为老规定的解答第47项指出，外债资金用途应符合以下条件：（1）不违反我国法律法规；（2）不威胁、不损害我国国家利益和经济安全；（3）不违背我国宏观经济调控目标；（4）不违反我国有关发展规划和产业政策；（5）不得用于弥补亏损和非生产性支出；（6）除银行类金融企业外，不得转借他人”。对此，《通知》做了诸多调整：（1）对于除银行类金融企业不得转借他人的要求，如果“在外债审核登记申请材料中已载明相关情况并获得审批”，则可以转借。但是，企业需要做到何种程度的说明，此类转借是否构成募集资金用途的重大变化而触发《办法》第18条（二）项规定的变更申请义务，尚需实践探索；（2）删除“不得用于弥补亏损和非生产性支出”的要求，增加“不得用于投机、炒作等行为”的要求，综合来看，新规不仅允许弥补亏损，“投机、炒作”的范围也小于“非生产性支出”，企业资金运用更加灵活；（3）增加 “不新增地方政府隐性债务”的规定，再次明国家在国发[2014]43号、国办发[2015]40号、发改外资[2018]706号、发改办外资[2019]666号、中发[2018]27号、银保监发[2021]15号等诸多文件中反复强调的企业债务谁借谁还、地方财政不为国有企业债务担保、地方政府作为出资人仅以出资额为限承担责任的指导原则。 相比2044号文，新规在重复强调鼓励外债资金流向国家重点战略、重点工程的基础上，强调“企业可以根据自身资信情况和实际需要，自主决策在境内外适用外债资金”，明确了监管层对外债资金在合法范围内自由运用的基本态度，这一点可以与本文提到的新规扩大资金转借范围的内容相互印证。 八、明确指明外汇登记需凭《审核登记证明》 2044号文仅要求企业凭备案登记证明按规定办理外债流入流出等有关手续，并未明确指明外债登记；《办法》第17条则明确了外汇登记需凭《审核登记证明》办理：企业凭《审核登记证明》按规定办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续。对于属于本办法管理范围但未取得《审核登记证明》的企业，相关部门不予办理有关手续，金融机构不予办理有关业务。 九、以信息披露为核心，压实各方主体责任 2044号文规定，“每期发行结束后10个工作日内，向国家发改委报送发行信息”，而《办法》大大丰富了信息披露的要求： 首先明确了事后报送的时间、内容，企业应当在借用每笔外债后10个工作日内，通过网络系统向审核登记机关报送借用外债信息，包括企业主要经营指标和外债借用情况等;在《审核登记证明》有效期届满后10个工作日内，报送相应的外债借用情况。所称借用外债后，是指企业在行使外债资金提取权利（境外债券完成交割或商业贷款每笔提款）之后; 第二，增加了重大事项报告制度，对于出现境内外债务偿付风险或重大资产重组等可能影响债务正常履约的重大情况，企业应及时报送有关信息并采取风险隔离措施，防范境内债券违约风险外溢和交叉违约风险； 第三，新增了定期报告制度，企业应于每年 1 月末和 7 月末前 5 个工作日内，通过网络系统向审核登记机关报送外债资金使用情况、本息兑付情况和计划安排、主要经营指标等； 第四，增加了境外调查报告义务，企业或相关中介机构因借用外债，需配合境外监管机构检查或调查、涉及国家安全或公共利益的，应事先向境内有关主管部门报告。 十、增强变更监管 根据《办法》，完成外债审核登记后，如果拟借用外债币种或债务工具类型改变、募集资金用途发生重大变化或出现需要对《审核登记证明》有关内容进行重大调整的其他情形，企业应当在有关情形发生前向审核登记机关提出变更申请；而2044号文仅规定，“企业发行外债实际情况与备案登记情况差异较大时，应在信息报送时予以说明”。 十一、《办法》的其他变化 除以上变化外，《办法》还对外债审核登记流程作出了诸多改变，如增加了审核材料补齐补正机制、网络系统和纸质材料提交并行、细化了债务工具的内含、增强了企业和中介机构的责任等等，我们将在后续文章中进行探讨。 结语：冬去春来，展望2023年的债市 2022年，中资美元债共发行约1048亿美元，较2021年下降57%；彭博中资美元债投资级指数、彭博中资美元债高收益指数
2023-02-10
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2022-06
专业视角 | 股东未经清算即注销公司不一定对公司债务承担连带责任
【案情简介】 某机电有限公司（以下简称“机电公司”）成立于2010年，注册资本1000万元。其中股东张某持股30%，股东李某持股70%。2018年，机电公司对外欠债500万元被起诉后停止经营，后因无财产可供执行，法院裁定终本执行。后股东，股东张某与李某未经清算即注销了机电公司。后债权人以股东“怠于履行清算义务”为由要求股东张某与李某承担赔偿责任。 【争议焦点】 有限责任公司符合清算条件，股东未经清算即注销公司（怠于履行清算义务），是否应当承担清算赔偿责任？ 【法律分析】 ▶《公司法》第一百八十三条之规定“……有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条之规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，……有限责任公司股东、股份有限公司董事和控股股东怠于履行义务……”，有限责任公司的清算义务人是“股东”，股份有限公司的清算义务人是“董事和控股股东”。 依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条之规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。” 【裁判要旨】 （2021）鲁民终1937号 有限责任公司股东怠于履行清算义务对公司债务承担连带清偿责任的3个要件： （1）股东怠于履行义务； （2）公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算； （3）股东怠于履行义务与公司主要财产、账册、重要文件等灭失无法进行清算存在因果关系。 本案中，债权人涉案债权未获清偿与机电公司已无财产可执行存在因果关系。即使机电公司的清算和注销程序存在瑕疵甚至不合法，也不能认定债权人涉案债权未获清偿与机电公司股东怠于履行清算义务存在因果关系。债权人应当清楚知悉，即使机电公司股东履行清算义务或其收到机电公司的清算通知且其依法申报债权，其亦难获清偿。因此，在因果关系这一要件不具备的情况下，债权人主张股东张某、李某公司应对机电公司对其所负之债承担清偿责任，无事实和法律依据。 【律师建议】 有限责任公司出现解散事由时，股东未及时成立清算组导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失或因股东怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算时，属于股东滥用法人独立地位和股东有限责任严重侵害债权人利益，债权人可以刺破法人面纱要求股东对公司债务承担连带责任。 但是，若非股东故意或过失造成公司财产损失或公司不能清偿债务与股东未及时成立清算组及怠于履行清算义务无因果关系的，股东可以不承担赔偿责任。 建议： 有限责任公司的股东在公司出现解散事由时，为避免被索赔，应当做到以下几点： 1、及时成立清算组； 2、保护公司财产，避免公司财产流失； 3、成立清算组后积极履行清算义务； 4、保存公司账册、重要文件； 5、不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产； 6、发现公司财产不足以清偿债务的，应当依法向法院申请宣告破产。</中华人民共和国公司法></中华人民共和国公司法>
2022-06-16
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2022-06
前言 受行政诉讼性质决定，行政诉讼的证据所要证明的最终事实是被诉行政行为是否合法。通常情况下由被告承担证明被诉行政行为合法的法定举证责任。在整个诉讼过程中，被告及其代理人不得自行向证人和原告收集证据。原告在收集证据困难的情况下也可以请求人民法院收集证据。 一．行政诉讼证据的类型及特征 行政诉讼证据是能够证明行政案件真实情况的一切事实。根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第三十三条规定，行政诉讼证据包括以下几类： （一）书证。是指以文字、符号所记录或表示的、以证明待证事实的文书。 （二）物证。是指用物品的外形、特征、质量等说明待证事实的一部或全部的物品。 （三）视听材料。是指用录音、录像的方法记录下来的有关案件的事实材料。录音带录像带等物品属于载体，其记载的内容才属于证据中的视听材料。视听资料可以由当事人提供，人民法院也可以主动向有关单位和个人索取或复制。 （四）证人证言。是指证人以口头或书面方式向人民法院制作的对案件事实的陈述。除了精神或生理上有缺陷而不能正确表达意志的人和案件的诉讼代理人不能做为案件的证人外，任何公民和组织都有作证的义务。证人做证一般应亲自出庭，确有特殊情况不能到庭的，经人民法院许可后可以用书面证言的形式作证。 （五）当事人的陈述。是指案件的直接利害关系人向人民法院提出的关于案件事实和证明这些事实情况的叙述。当事人的陈述是查明案件事实的重要线索，但当事人可能为了自己的利益，对客观事实进行改编，所以人民法院要结合本案的其他证据进行综合审查。 （六）鉴定结论。是指具有专业技术特长的鉴定人利用专门的仪器、设备，就与案件有关的专门问题所作的技术性结论。包括医学鉴定、文书鉴定、技术鉴定、会计鉴定、化学鉴定、物理鉴定等。 （七）勘验笔录、现场笔录。勘验笔录是指行政机关工作人员或者人民法院审判人员对与行政案件有关的现场或者物品进行勘察、检验、测量、绘图、拍照等所作的记录。现场笔录是指行政机关工作人员在行政管理过程中对与行政案件有关的现场情况及其处理所做的书面记录。 行政诉讼中的证据应当具有三性，即客观真实性、关联性和合法性。客观真实性，是指诉讼证据必须是能证明案件真实的、不依赖于主观意识而存在的客观事实；关联性，是指作为证据的事实不仅是一种客观存在，而且它必须是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系，从而能够说明案件事实；合法性，是指证据必须由当事人按照法定程序提供，或由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集和审查。不符合以上要求的证据不可以作为法院认定事实审理案件的基础。以上七种证据，不论何种形式，人民法院都审查其真实性和合法性，同时对各种证据之间的相互联系以及与待证事实的关系进行审查。 二、行政诉讼中的举证责任 举证责任制度是行政诉讼中重要的一环，其具体的含义就是在诉讼中主张事实存在的当事人应承担举证责任，即“谁主张，谁举证”。为平衡行政诉讼中双方当事人地位不平等的情况，我国行政诉讼举证责任分配的规则是原则上被告承担举证责任，例外情况下，由原告承担举证责任，或法院进行调查举证。 （一）被告承担举证责任 《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”所以被告，即行政机关，对自身做出的行政行为应承担相应的举证责任，以证明其行政行为的合法性。 “被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”，主要适用于行政机关针对行政相对人作出的损益性行政行为，因为按照先取证后裁决的原则，行政机关在作出一个损益性行政行为时，必须已经搜集到充足确凿的证据，行政机关在诉讼中不提供或者无正当理由逾期提供证据，则人民法院对该行政行为难以支持。但在行政行为涉及第三人合法权益的情况下，简单适用这一规则，则是将不利后果转嫁到第三人的头上。这就表明，行政诉讼的证据并非只应由行政机关提供，凡是能够证明案件事实的合法证据，都能成为行政诉讼的定案依据。 在诉讼过程中受“先取证，后裁决”规则的约束，被告提供的旨在证明行政行为合法性的证据只能限于其在作出行政行为时已经收集的证据。如果被诉行政行为是在没有证据或者证据不足的情况下作出的，该行政行为就已经构成违法。 （二）原告承担举证责任 虽然被告对行政行为的合法性负有举证责任，但是这一举证分配原则并不意味着在行政诉讼中所有的待证事实都由被告举证，对于是否符合起诉条件、被诉行政行为是否存在和实施、起诉不作为时已经提出申请的事实、行政赔偿案件中受到的损害，由原告举证证明。 1.符合起诉条件。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下称《证据规定》）第四条规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”是否符合起诉条件应由公民、法人或其他组织一方举证，即在起诉时需要证明其为行政行为的相对人或者与行政行为具有利害关系的人，否则会被人民法院裁定不予立案或者在立案后驳回起诉。 2.行政行为的存在和实施。在被告对行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，并非指被告需要对被诉行政行为的一切事实负举证责任，在被诉的行政行为是作为行为时，根据上述举证责任的法律规定，被告需要证明其作出的行政行为具有事实和法律依据，为合法行政行为，至于行政行为是否已经作出、作出行政行为的主体是谁，应由原告举证证明。否则将让主张消极事实的被告，在案件审理中难以履行相应的举证责任。 在（2016）最高法行申2907号案中，最高院认为：对于指控的行政行为是否存在、该行政行为是否由被告实施，显然应当由原告举证证明，这属于原告赖以指控行政机关作出了侵犯其合法权益的行政行为的事实根据，也属于诉讼请求能够成立的实质理由，并非将行政行为违法的举证责任转嫁给原告一方。 3.已经提出申请的事实。在被诉行政行为是不履行法定职责或不作为行政行为时，一般情况下原告应证明其已经向被告提出了申请，除非有特殊规定。《行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外；（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”所以，原告对已经提出申请履行的举证责任不是绝对的，在以上两种情况下，即使原告未能提供证据，也不会承担举证不能的不利后果。 4.行政赔偿、补偿案件。根据《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释（以下简称《适用解释》）第四十七条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”《证据规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述规定，对于行政行为造成的损害事实和损害数额，原则上遵循谁主张谁举证的举证规则，由原告举证。但是这一举证规则同样不是绝对的，存在例外情况。在(2016)最高法行申791号案中，因为被告的原因原告无法举证证明其具体损失情况，最高院认为，花山区政府组织拆除申请人的房屋时，未依法对屋内物品登记保全，未制作物品清单并交申请人签字确认，致使申请人无法对物品受损情况举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由被申请人花山区政府承担举证责任。在花山区政府未能充分举证的情况下，二审法院参照合理的市场价，按照“就高不就低”的原则，对申请人的合理的室内物品赔偿请求予以支持，已经充分保障了申请人的权利。 但是，行政赔偿诉讼中，因被告原因导致原告无法举证的，不当然免除原告初步证明其存在损失及损失范围的举证义务。在(2017)最高法行申26号案中，最高院认为原告对损失的举证证明明显不符合常理的，人民法院可以结合经审理查明的客观事实依法酌定相应的赔偿金额。 虽然行政诉讼中原则上由被告承担举证责任，但是这并不代表原告不可以就其主张的事实举证，只是原告不承担举证不能的后果，也不当然免除被告的举证责任。《行政诉讼法》第三十七条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。” 另外，根据《适用解释》第四十六条的规定，若原告或者第三人确有证据证明被告持有的证据对原告或者第三人有利的，可以在开庭审理前书面申请人民法院责令行政机关提交。申请理由成立的，人民法院应当责令行政机关提交，行政机关无正当理由拒不提交的，人民法院可以推定原告或者第三人基于该证据主张的事实成立。在此种情况下，即使原告或者第三人未举证证明其所主张的事实，法院依然推定其主张的事实成立，被告承担不利后果。 （三）人民法院进行调查取证 虽然举证责任以及举证不能的后果由原被告承担，但是在特定情形下，人民法院可依职权要求当事人提供证据、自行取证，或依原告、第三人的申请调取证据。 1.依职权调取。 基于保护国家、社会和他人合法权益，人民法院可以要求当事人提供、补充证据。《行政诉讼法》第三十九条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”《适用解释》第三十七条进一步进行了解释：“根据行政诉讼法第三十九条的规定，对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。” 同时，法院有权自行调查取证。《行政诉讼法》第四十条规定：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。”《证据规定》第二十二条：“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”可见，法院在调取证据的过程中同样要受“先取证，后裁决”规则的约束。这一规定既是案卷主义的要求，也是中立原则的要求。（2017）最高法行申2926号案中，最高院认为，法院既不能接受被告在作出行政行为时未收集的证据，也不能为了证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。 2.依申请调取。 《行政诉讼法》第四十一条：“与本案有关的下列证据，原告或者第三人不能自行收集的，可以申请人民法院调取：（一）由国家机关保存而须由人民法院调取的证据；（二）涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据。”在民事诉讼中，原被告因客观原因不能自行收集的证据，可以申请法院调取证据。而在行政诉讼中，被告作为行政机关，拥有比原告和第三人更高的获取证据的能力，所以法律规定只有原告和第三人才有权申请法院调查取证。 三、结语 与民事诉讼相比，行政诉讼的举证规则有其特殊性，基于原被告地位不平等的这一事实，需要通过举证责任的分配来保证当事人诉讼地位的平等，所以，传统的“谁主张，谁举证”的举证规则并不完全适用于行政诉讼。在司法实践中，法院往往根据双方举证能力的情况，结合案件事实，在法律规定的基础上合理分配举证责任。
2022-06-10
众成清泰济南区域
